Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_787/2013 Arręt du 31 janvier 2014 IIe Cour de droit civil Composition MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président, Marazzi et Herrmann. Greffičre: Mme Gauron-Carlin. Participants ŕ la procédure C.________, représentée par Me Mathieu Dorsaz, avocat, recourante, contre B.________, représenté par Me Florence Carron Darbellay, avocate, intimé, Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte du district de H.________, Objet mesures provisionnelles (retrait de la garde), recours contre la décision de la Juge de la IIe Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Valais du 16 septembre 2013. Faits: A. C.________ est la mčre de l'enfant A.________, né hors mariage le 10 octobre 2003 de sa relation avec B.________. Les parents se sont séparés peu aprčs la naissance de l'enfant, au mois de décembre 2003. L'enfant A.________ est demeuré auprčs de C.________, laquelle est également la mčre de trois autres enfants de deux autres relations; deux sont majeurs et une fille est née en 2008. Le pčre vit depuis 2010 en ménage avec son amie et le fils de celle-ci, E.________, né en 2001. A.a. A la suite d'un rapport du 6 juin 2008 du centre médico-subrégional de H.________ soulignant notamment la situation précaire de C.________, la Chambre pupillaire de I.________ a cité celle-ci ŕ comparaître le 28 juillet 2008. Lors de cette audience, C.________ a accepté sa mise sous tutelle au sens de l'art. 372 aCC. Le 4 aoűt 2008, la Chambre pupillaire de I.________ a désigné G.________ en qualité de tutrice de la mčre. Le 19 décembre 2008, elle a mandaté cette męme personne pour assurer la tutelle des deux enfants mineurs de C.________, en raison de son interdiction. A.b. Le 12 mars 2012, C.________ et B.________ ont conclu une convention instaurant la garde partagée de l'enfant A.________ et rappelant que la mčre était placée sous tutelle, partant, elle ne bénéficiait pas de l'autorité parentale. La Chambre pupillaire du district de H.________ a homologué cette convention le 29 mars 2012. A.c. Le lundi 4 février 2013, C.________ a dénoncé ŕ la police cantonale de prétendus actes d'ordre sexuel commis par l'enfant E.________ sur son fils A.________. Les investigations menées ont révélé que les faits s'étaient vraisemblablement produits avant le printemps 2010. Dčs lors que l'enfant E.________ n'était pas âgé de dix ans au moment des faits et que la différence d'âge entre les protagonistes ne dépassait pas trois ans, la juge des mineurs a rendu une ordonnance de non-entrée en matičre le 15 mai 2013, mais elle a avisé l'autorité de protection de l'enfant et de l'adulte du district de H.________ (ci-aprčs : APEA) " afin que les mesures adéquates puissent ętre prises sur le plan civil ". Le 14 février 2013, l'APEA, a tenu une audience au cours de laquelle le pčre a accepté, avec sa compagne, que l'enfant E.________ séjourne chez sa grand-mčre lorsque A.________ se trouvait chez eux. Dans un rapport du 18 juin 2013, l'intervenante en protection de l'enfant a relevé que C.________ se trouvait en arręt maladie et suivie sur le plan psychologique et a exposé que le systčme de la garde alternée n'était pas adéquat, partant, qu'elle préconisait le placement de l'enfant dčs le mois d'aoűt 2013, bien que les deux parents y soient opposés. Dans un courrier du 12 juillet 2013, l'avocat du pčre a indiqué que la dénonciation pénale de la mčre visait ŕ mettre un terme au systčme de garde alternée et que son client entendait surveiller les enfants de maničre accrue. La mandataire du pčre a également demandé qu'un "tuteur neutre" soit nommé ŕ l'enfant. La Présidente de l'APEA a entendu l'enfant A.________ le 24 juillet 2013, de maničre confidentielle. B. Le 25 juillet 2013, l'APEA a tenu une audience en présence des pčre et mčre, de la tutrice de la mčre et de l'enfant, G.________, ainsi que de l'intervenante en protection de l'enfant. Cette derničre a exposé que la garde alternée devait ętre réévaluée ŕ la suite de la procédure pénale et a confirmé le contenu de son rapport, partant, qu'elle maintenait sa proposition de placement de l'enfant, nonobstant l'opposition de deux parents. B.a. Par décision de mesures provisionnelles du 25 juillet 2013, l'APEA a notamment retiré la garde de l'enfant A.________ aux pčre et mčre, et confié sa garde ŕ l'Office pour la protection de l'enfant (ci-aprčs : OPE), avec le pouvoir de le placer dans un lieu approprié ŕ son bien-ętre. Par décision du męme jour, l'APEA a relevé G.________ de ses fonctions de tutrice de l'enfant A.________ et a nommé une nouvelle tutrice ŕ l'enfant au sens des art. 327a ŕ 327c CC. Les deux décisions de l'APEA ont été notifiées le 12 aoűt 2013 notamment ŕ G.________, au pčre et ŕ la mčre, pour celle-ci par sa curatrice. B.b. Le 23 aoűt 2013, le pčre a recouru contre la décision du 25 juillet 2013 plaçant son fils en institution, concluant principalement ŕ ce que la garde sur son fils lui soit provisoirement accordée, subsidiairement ŕ ce que l'APEA soit invitée ŕ statuer ŕ nouveau aprčs complément d'instruction. Par lettre du 28 aoűt 2013, adressée ŕ C.________ et l'APEA, le Juge de la IIe Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Valais a invité celles-ci ŕ se déterminer sur le recours du pčre dans un délai de dix jours dčs réception du courrier. Par courrier du 2 septembre 2013, G.________ et la nouvelle tutrice de l'enfant ont été informées par la Présidente de l'APEA que le pčre avait déposé un recours contre la décision du 25 juillet 2013 concernant le retrait du droit de garde de l'enfant. Par courrier du 5 septembre 2013, l'APEA a renoncé ŕ déposer des observations. Le 10 septembre 2013, le greffe du Tribunal cantonal a reçu en retour le pli judiciaire adressé le 28 aoűt 2013 ŕ la mčre de l'enfant, avec la mention "non réclamé". L'invitation ŕ déposer des déterminations sur le recours a été renvoyée le męme jour ŕ C.________ et en copie ŕ sa curatrice, étant précisé que la notification était réputée survenue ŕ l'expiration du délai de sept jours ŕ compter de l'échec de la remise du pli. B.c. Par arręt du 16 septembre 2013, le Juge de la IIe Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Valais a admis le recours et modifié la décision du 25 juillet 2013 en ce sens que la garde de l'enfant est attribuée au pčre. Cet arręt a été notifié le 16 septembre 2013 par pli recommandé ŕ la mandataire du pčre, ŕ la mčre et ŕ l'autorité de premičre instance. Par lettre du 20 septembre 2013, le Juge de la IIe Cour civile a fait parvenir un exemplaire de son arręt ŕ la curatrice de la mčre, G.________, et ŕ la nouvelle tutrice de l'enfant. C. Par acte du 18 octobre 2013, C.________ exerce un recours en matičre civile au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement ŕ l'annulation de l'arręt entrepris, subsidiairement au renvoi de la cause ŕ l'autorité précédente. Au préalable, la recourante sollicite l'octroi de l'effet suspensif ŕ son recours et requiert le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale. Invités ŕ se déterminer sur la requęte d'effet suspensif, l'intimé a conclu au rejet de la requęte, l'autorité précédente s'est prononcée sur le fond du recours dans une lettre du 25 octobre 2013 et l'APEA s'est référée au dossier de la cause. D. Par ordonnance du 8 novembre 2013, le Président de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a octroyé l'effet suspensif au recours. Invité ŕ déposer des observations sur le recours, le pčre a, par mémoire de réponse du 13 janvier 2014, auquel il a joint un onglet de pičces, conclu en substance ŕ l'irrecevabilité du recours, subsidiairement ŕ son rejet. L'autorité cantonale s'est quant ŕ elle référée aux observations qu'elle avait déposées le 25 octobre 2013 et l'APEA a renoncé ŕ se déterminer. Considérant en droit: 1. L'arręt entrepris, qui a pour objet l'attribution de la garde de l'enfant de parents non mariés, est une décision prise en application de normes de droit public dans une matičre connexe au droit civil (art. 72 al. 2 let. b ch. 6 LTF; arręts 5A_939/2012 du 8 mars 2013 consid. 1.1; 5A_701/2011 du 12 mars 2012 consid. 1.1). De jurisprudence constante, il est admis que la décision querellée, qui est de nature incidente et ne peut dčs lors ętre attaquée devant le Tribunal fédéral qu'aux conditions de l'art. 93 al. 1 LTF (ATF 134 II 124 consid. 1.3 p. 127), est susceptible de causer un dommage irréparable (art 93 al. 1 let. a LTF), puisque le retrait de la garde et le placement de l'enfant sont arrętés pour la durée de la procédure. Męme si la recourante obtient finalement gain de cause au fond, la situation ne pourrait plus ętre modifiée pour ce laps de temps (ATF 137 III 475 consid. 1 p. 477 et les références; arręt 5A_263/2013 du 13 aoűt 2013 consid. 1.1). Comme la question soumise au Tribunal fédéral est de nature non pécuniaire, le recours est ouvert indépendamment de la valeur litigieuse (arręts 5A_507/2013 du 29 octobre 2013 consid. 1; 5A_263/2013 du 13 aoűt 2013 consid. 1.1). Par ailleurs, le recours a été interjeté dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi, par une partie ayant pris part ŕ la procédure devant l'autorité précédente et justifiant d'un intéręt digne de protection ŕ la modification ou ŕ l'annulation de la décision attaquée (art. 76 al. 1 let. a et b LTF), contre une décision rendue sur recours par une autorité supérieure statuant en derničre instance cantonale (art. 75 al.1 et 2 LTF). Le recours en matičre civile est donc en principe recevable. 2. 2.1. Dans le cas d'un recours dirigé, comme en l'espčce, contre une décision portant sur des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 133 III 393 consid. 5 p. 396), le Tribunal fédéral dispose d'un pouvoir d'examen limité, seule la violation des droits constitutionnels peut ętre invoquée. Le Tribunal fédéral n'examine en outre les griefs de violation de droits constitutionnels que s'ils ont été invoqués et motivés ("principe d'allégation", art. 106 al. 2 LTF), ŕ savoir expressément soulevés et exposés de maničre claire et détaillée (ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287). Le recourant qui se plaint de la violation d'un droit fondamental ne peut donc se borner ŕ critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, oů l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thčse ŕ celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer ses allégations par une argumentation précise (ATF 134 II 349 consid. 3 p. 351 s.; 133 II 396 consid. 3.2 p. 400; arręt 5A_99/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1). 2.2. Dans le domaine de la protection de l'enfant, les dispositions relatives ŕ la procédure devant l'autorité de protection de l'adulte sont applicables par analogie (art. 314 al. 1 CC). Le droit fédéral, dans la mesure oů il ne contient pas de rčgles particuličres, confčre aux cantons le pouvoir de régler la procédure dans ce domaine. Si les cantons n'en disposent pas autrement, les normes de la procédure civile sont applicables par analogie, ŕ titre de droit cantonal supplétif (art. 450f CC). Il s'ensuit que le Tribunal fédéral ne revoit l'application du CPC dans ce contexte que si elle est arbitraire, dčs lors que, par exception ŕ la rčgle selon laquelle il applique le droit d'office, le Tribunal fédéral ne peut entrer en matičre sur une question relevant du droit cantonal que si le grief a été invoqué et motivé de maničre précise par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF, "principe d'allégation" cf. supra consid. 2.1; ATF 136 I 65 consid. 1.3.1 p. 68). 2.3. Selon l'art. 99 al. 1 LTF, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut ętre présenté ŕ moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. La partie qui entend produire une pičce nouvelle doit en outre exposer dans quelle mesure les conditions nécessaires ŕ une présentation ultérieure de moyens de preuve sont remplies (ATF 133 III 393 consid. 3 p. 395 et la jurisprudence citée). Les pičces postérieures ŕ la décision attaquée sont d'emblée irrecevables (ATF 133 IV 342 consid. 2.1 p. 343 s.; arręt 5A_640/2011 du 4 janvier 2012 consid. 1.4). En l'espčce, l'intimé produit une copie de la décision de l'APEA et le rapport du 4 septembre 2013 de l'intervenante de l'OPE qui ont déjŕ été versé au dossier de la cause. Quant au recours du 2 octobre 2013 contre la décision du 25 juillet 2013 de nomination d'une nouvelle tutrice ŕ l'enfant et aux courriers des 10 et 25 octobre 2013 respectivement du conseil de l'intimé et de l'intervenante de l'OPE, l'intimé n'affirme pas, ni a fortiori n'établit, que c'est la décision de l'autorité précédente qui, pour la premičre fois, aurait rendu pertinents ces moyens de preuve. Partant, ces pičces produites en instance fédérale par l'intimé, au demeurant postérieures ŕ la décision attaquée, sont d'emblée irrecevables. 3. Le présent recours a pour objet la violation du droit d'ętre entendu (art. 29 al. 2 Cst.). 3.1. Invoquant son droit d'ętre entendue garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., la recourante - placée sous tutelle volontaire au sens de l'art. 372 aCC et ŕ laquelle la garde de son enfant a été retirée -, fait valoir que la cour cantonale a procédé ŕ des notifications viciées, eu égard aux art. 67 al. 2 et 137 CPC qui prévoient que la notification des actes ŕ une partie qui n'a pas l'exercice des droits civils doit intervenir en mains du représentant légal. La recourante fait valoir que, ŕ deux reprises, le juge cantonal n'a pas réguličrement notifié les actes de la procédure, en ce sens que l'invitation ŕ se déterminer sur le recours cantonal du pčre et l'arręt entrepris ont été directement notifiés ŕ la mčre, alors que - étant placée sous tutelle - elle n'en comprend pas la portée, en sorte que ces communications n'ont pas été portées ŕ la connaissance de la tutrice, de maničre ŕ assurer valablement la défense des intéręts de la mčre. La recourante n'ayant pas pu participer ŕ la procédure, l'autorité précédente a violé le droit d'ętre entendu (art. 29 al. 2 Cst.) de la recourante. 3.2. L'autorité précédente expose, dans ses déterminations du 25 octobre 2013, que, par ordonnance du 28 aoűt 2013, elle a invité la mčre a se déterminer sur le recours formé par le pčre et qu'un exemplaire de cette ordonnance a été expressément adressé ŕ la curatrice. La mčre n'ayant pas retiré le pli judiciaire, celui-ci a été réexpédié en courrier A, ŕ titre informatif, avec une copie ŕ sa curatrice. Le juge cantonal indique en outre que la curatrice a été informée téléphoniquement le 10 septembre 2013, du recours interjeté et de la demande de détermination adressée ŕ la mčre. Considérant que la curatrice a été informée du recours et de l'invitation ŕ déposer des observations, l'autorité précédente estime que la curatrice n'a pas jugé utile d'intervenir. Le juge cantonal relčve par ailleurs que la mčre de l'enfant est capable de discernement et en mesure d'exercer ses droits strictement personnels, en sorte que l'ordonnance du 28 aoűt 2013 lui a été notifiée directement. Dans sa réponse, l'intimé reprend le raisonnement exposé par l'autorité précédente dans ses observations du 25 octobre 2013 au sujet de la notification de l'ordonnance du 28 aoűt 2013, en s'y référant. 3.3. 3.3.1. Le droit d'ętre entendu est un grief de nature formelle (ATF 127 V 431 consid. 3d/aa p. 437 s.), dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succčs du recours sur le fond (ATF 127 V 431 consid. 3d/aa p. 437), qu'il convient par conséquent d'examiner avec une cognition libre (ATF 121 I 54 consid. 2a p. 57 et les arręts cités). Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procčs équitable au sens des art. 29 Cst., le droit d'ętre entendu garantit notamment au justiciable le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise ŕ son détriment, d'avoir accčs au dossier, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer ŕ son propos, dans la mesure oů elle l'estime nécessaire, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrčtement susceptible d'influer sur le jugement ŕ rendre (ATF 138 I 154 consid. 2.3.3 p. 157; 137 I 195 consid. 2.3.1 p. 197; 135 II 286 consid. 5.1 p. 293; 133 I 100 consid. 4.3 p. 102; 132 I 42 consid. 3.3.2 p. 46). Il appartient aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pičce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part. Ce droit ŕ la réplique vaut pour toutes les procédures judiciaires (ATF 138 I 154 consid. 2. 5 p. 157; 133 I 100 consid. 4.3 ss p. 102 ss, 98 consid. 2.2 p. 99; 132 I 42 consid. 3.3.2 - 3.3.4 p. 46 s.). Toute prise de position ou pičce nouvelle versée au dossier doit dčs lors ętre communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer (ATF 137 I 195 consid. 2.3.1 p. 197; 133 I 98 consid. 2.2 p. 99, 100 consid. 4.5 p. 103 s.; 132 I 42 consid. 3.3.2 - 3.3.4 p. 46 s.; arręt 5A_503/2010 du 28 mars 2011 consid. 2.2; cf. en outre les arręts de la Cour européenne des droits de l'homme dans les causes Schaller-Bossert contre Suisse du 28 octobre 2010 § 39 s. et Nideröst-Huber contre Suisse du 18 février 1997, Recueil CourEDH 1997-I p. 101 § 24). 3.3.2. L'exercice des droits civils confčre la capacité d'ester en justice, en sorte qu'une personne qui n'a pas l'exercice des droits civils doit agir par l'intermédiaire de son représentant légal (art. 67 al. 1 et 2 CPC). Lorsque la partie est représentée, les actes sont notifiés ŕ son représentant légal (art. 137 CPC). La notification d'un acte doit permettre au destinataire de prendre connaissance de cette communication et, le cas échéant, de réagir ŕ cet acte (ATF 113 Ib 296 consid. 2a p. 297). 3.4. En l'occurrence, bien que la recourante soit placée sous tutelle au sens de l'art. 372 aCC depuis le 4 aoűt 2008 ( cf. supra faits A.a), l'autorité précédente ne conteste pas lui avoir notifié des actes directement, mais soutient que la curatrice aurait reçu, par courrier simple du 28 aoűt 2013, l'invitation ŕ se déterminer sur le recours et qu'elle en aurait été informée par téléphone du greffe le 10 septembre 2013 ( supra consid. 3.2). Ces éléments ne ressortent néanmoins nullement du dossier de la cause et ni le juge cantonal, ni l'intimé n'établissent ces allégations. Il apparaît uniquement que la curatrice de la mčre a été informée du dépôt d'un recours par la lettre du 2 septembre 2013 de la Présidente de l'APEA et qu'elle a reçu une copie de la lettre du 10 septembre 2013 renvoyée ŕ C.________ ŕ la suite du retour du pli judiciaire du 28 aoűt 2013. La curatrice a donc pris connaissance du contenu du recours déposé par le pčre et du droit de la mčre de déposer des observations sur ce recours, au mieux le 11 septembre 2013, en sorte qu'elle n'a pas disposé du temps nécessaire pour en discuter avec la recourante - laquelle a pris connaissance du délai dans le meilleur des cas le męme jour que sa curatrice, n'ayant pas retiré le pli judiciaire -, puis pour décider si elles entendaient faire usage ou non du droit de celle-ci ŕ se déterminer ( cf. supra consid. 3.3.1). Au demeurant, vu les art. 67 al. 1 et 2 et 137 CPC, dont le second s'applique ici ŕ titre de droit cantonal supplétif (art. 450f CC; cf. supra consid. 2.2), il importe peu que la recourante soit capable ou non de discernement comme le soutient le juge cantonal, la loi prévoyant que la notification des décisions doit intervenir en mains du représentant ( supra consid. 3.3.2), sans égard au fait que le représenté soit ou non capable de discernement. La notification de l'ordonnance du 28 aoűt 2013, qui est donc irréguličre au sens de l'art. 137 CPC, a eu pour effet qu'elle n'a effectivement pas permis ŕ la destinataire et ŕ sa représentante légale d'en ętre informées et de réagir, violant ainsi le droit de la recourante ŕ ętre entendue (art. 29 al. 2 Cst.). De surcroît, l'autorité cantonale a rendu et notifié sa décision le 16 septembre 2013, ŕ savoir le dixičme jour aprčs le dernier jour du délai de garde postale, autrement dit avant męme l'expiration du délai imparti dans l'ordonnance du 28 aoűt 2013 pour se déterminer. L'arręt querellé a en outre été rendu cinq jours seulement aprčs que la curatrice et la mčre aient, dans le meilleur des cas, eu connaissance du recours et de leur possibilité de se déterminer, ce qui apparaît comme un délai insuffisant pour transmettre des observations ŕ l'autorité. 3.5. Le grief de violation du droit d'ętre entendu (art. 29 al. 2 Cst.) doit donc ętre admis, dčs lors que l'autorité cantonale, a transgressé cette garantie par la communication irréguličre de l'ordonnance du 28 aoűt 2013 et par la décision rendue avant męme l'expiration du délai de dix jours, privant ainsi la recourante de la possibilité effective de faire parvenir des déterminations sur le recours cantonal avant que l'arręt attaqué soit rendu et notifié. L'admission de ce grief scelle le sort du recours sans qu'il faille examiner si la notification irréguličre de l'arręt querellé du 16 septembre 2013 directement ŕ la recourante, sans copie du męme jour ŕ sa représentante, est également constitutif d'une violation du droit d'ętre entendu (art. 29 al. 2 Cst.). 4. Vu ce qui précčde, le recours doit ętre admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée ŕ l'autorité précédente pour nouvelle décision. Les frais judiciaires sont mis ŕ la charge de l'intimé, qui a conclu au rejet du recours (art. 66 al. 1 LTF). L'intimé versera ŕ la recourante une indemnité de dépens (art. 68 al. 1 LTF). La requęte d'assistance judiciaire de la recourante devient ainsi sans objet. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis, la décision attaquée est annulée et la cause est renvoyée ŕ l'autorité précédente pour nouvelle décision. 2. La requęte d'assistance judiciaire de la recourante est sans objet. 3. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 1'000 fr., sont mis ŕ la charge de l'intimé. 4. L'intimé versera ŕ la recourante la somme de 1'500 fr. ŕ titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral. 5. Le présent arręt est communiqué aux parties, ŕ l'Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte du district de H.________, ŕ F.________, tutrice de l'enfant A.________, et au Juge de la IIe Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Valais. Lausanne, le 31 janvier 2014 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président: von Werdt La Greffičre: Gauron-Carlin