Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 5A_853/2016 Arręt du 26 octobre 2017 IIe Cour de droit civil Composition MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président, Marazzi, Herrmann, Schöbi et Bovey. Greffičre : Mme Achtari. Participants ŕ la procédure Banque A.________, représentée par Me Christian Fischer, avocat, recourante, contre B.________, représenté par Me Aba Neeman, avocat, intimé. Objet contestation de l'état des charges (art. 140 LP et 818 al. 1 ch. 3 CC), recours contre l'arręt de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 22 aoűt 2016 (PT14.036997-160776 464). Faits : A. A.a. Par acte de vente du 14 juillet 2004, C.C._______ et D.D.________ (devenue C.________ par mariage le 10 décembre 2004) ont acquis en copropriété, chacun pour une demie, la parcelle n° 4760 de la Commune de U.________. A.b. Le 17 septembre 2004, les copropriétaires ont signé une offre de crédit établie le 13 du męme mois par la Banque A.________. Ce contrat prévoyait qu'ils étaient au bénéfice d'une limite de crédit de construction en compte courant augmentée ŕ hauteur de 715'000 fr. et que le taux des intéręts débiteurs était fixé ŕ 3,65%. Il imposait, ŕ titre de garantie, la cession en propriété par les copropriétaires d'une cédule hypothécaire au porteur en 1 er rang, ŕ augmenter ŕ 655'000 fr., grevant la parcelle n° 4760. Par acte du męme jour, les copropriétaires ont cédé ŕ la Banque A.________, ŕ titre de garantie, la propriété de la cédule hypothécaire au porteur en 1er rang de 655'000 fr. en vue d'assurer le remboursement des prétentions que la banque avait ou aurait contre eux " en vertu du crédit/limite d'engagement de 715'000 fr. confirmé par lettre du 13 septembre 2004, ainsi que de ses modifications et renouvellements ultérieurs, et des autres engagements résultant des relations d'affaires entre la Banque A.________ et le débiteur dont ce dernier pourrait se trouver redevable ou garant en faveur de la Banque A.________ ". Le 13 octobre 2004, le conservateur du registre foncier d'Aigle a établi la cédule hypothécaire au porteur n° xxxx/xxxxxx d'un montant de 655'000 fr. grevant la parcelle n° 4760 de la Commune de U.________. Ce titre prévoyait notamment que, moyennant un préavis de six mois, le créancier ou le débiteur pouvait dénoncer en tout temps le pręt au remboursement total ou partiel, que les intéręts et échéances étaient fixés d'entente entre parties et qu'un taux maximum de 10% l'an était inscrit au registre foncier. Il était encore précisé que la cédule était de premier rang. A.c. Par offre de crédit du 25/30 juillet 2005, la Banque A.________ a accordé aux copropriétaires un complément temporaire de 110'000 fr. depuis le 16 juillet 2005 jusqu'au 30 septembre 2005. L'acte indiquait une limite de crédit de 715'000 fr., un taux d'intéręt de 3,65% l'an et mentionnait que " cet engagement présente un solde débiteur de CHF 853'783.05 ŕ ce jour, intéręts, commission et frais depuis le 1er juillet 2005 en sus ". A.d. A.d.a. Par courrier du 7 février 2006, la Banque A.________ a signifié aux copropriétaires que plusieurs compléments temporaires de la limite de crédit leur avaient été octroyés sans ętre remboursés, que leur compte présentait un dépassement de 163'127 fr. 30 et qu'elle leur fixait un délai pour régulariser cette situation. Elle a précisé que le taux d'intéręt se verrait ajusté ŕ 5,65% l'an, plus une commission trimestrielle de 0,25% sur le solde débiteur le plus élevé ŕ partir du 15 février 2006, puis ŕ 7,65% l'an, plus une commission trimestrielle de 0,25% sur le solde débiteur le plus élevé ŕ partir du 15 mai 2006. Par courriers recommandés adressés le 19 mai 2006 aux copropriétaires, la Banque A.________ a résilié le contrat de pręt et dénoncé au remboursement la cédule hypothécaire n° xxxx/xxxxxx. Pour le surplus, elle a mis en demeure les débiteurs de lui faire parvenir jusqu'au 24 novembre 2006 le montant de 892'988 fr., représentant le solde de son crédit au 31 mars 2006, plus intéręt au taux de 5,65% l'an sur 715'000 fr. du 1 er avril au 14 mai 2006, puis de 7,65% l'an ŕ partir du 15 mai 2006, 10% l'an sur le surplus, plus la commission trimestrielle de 0,25% sur le solde débiteur le plus élevé. A.d.b. Le 22 février 2007, la Banque A.________ a fait notifier aux copropriétaires des commandements de payer, poursuites en réalisation de gage immobilier, par lesquels elle a requis le paiement de 655'000 fr. plus intéręt ŕ 10% l'an dčs le 20 février 2004. Les commandements de payer mentionnaient comme cause de l'obligation: " Capital dű sur la cédule hypothécaire n° xxxx/xxxxxx du registre foncier d'Aigle, grevant en 1 er rang la parcelle décrite, dénoncée au remboursement par lettre recommandée avec accusé de réception du 19.05.2006. " Les copropriétaires ont formé opposition totale aux commandements de payer. Ils ont contesté la créance et le droit de gage. A.d.c. Le Juge de paix des districts d'Aigle et du Pays-d'Enhaut a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition formée par les débiteurs. Par arręts du 29 novembre 2007, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté les recours de ceux-ci. Par jugement du 10 octobre 2013, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'action en libération de dette ouverte par les débiteurs. Elle les a condamnés, solidairement entre eux, ŕ payer ŕ la Banque A.________ la somme de 886'334 fr. 80, plus intéręts ŕ 5,65% l'an du 1 er avril au 14 mai 2006 et ŕ 7,65% l'an dčs le 15 mai 2006, sous déduction de 15'000 fr. valeur au 30 mai 2006, de 18'500 fr. 45 valeur au 24 aoűt 2006, de 247 fr. 35 valeur au 5 janvier 2007 et de 84'500 fr. valeur au 19 novembre 2010. B. B.a. B.________ est au bénéfice d'une hypothčque légale des artisans et entrepreneurs sur la parcelle n° 4760 de la Commune de U.________. Par courrier du 4 avril 2014, il a requis de l'Office des poursuites du district d'Aigle (ci-aprčs: office) la vente de cette parcelle. B.b. Suite ŕ la publication de la vente aux enchčres agendée le 22 octobre 2014, la Banque A.________ a demandé ŕ l'office l'inscription de sa créance ŕ hauteur de 942'982 fr. 85, qu'elle a rectifiée par la suite en la réduisant ŕ 892'613 fr. 35. Elle a détaillé les sommes dues au jour des enchčres ŕ raison de 655'000 fr. en paiement du capital du titre hypothécaire n° xxxx/xxxxxx du Registre foncier d'Aigle, 231'433 fr. 55 en paiement des intéręts au taux de 10% du 10 avril 2011 au 22 octobre 2014, et 6'180 fr. en paiement des frais de poursuite et de mainlevée. L'office a établi l'état des charges de la parcelle et a inscrit la créance de la Banque A.________ dans les termes correspondant ŕ sa production. Par courrier du 18 aoűt 2014, B.________ a requis de l'office la rectification de l'état des charges concernant le gage conventionnel produit par la Banque A.________, en ce sens que seuls les intéręts conventionnels sur trois années fussent retenus. Le 19 aoűt 2014, l'office lui a imparti un délai de 20 jours pour ouvrir action en contestation de l'état des charges. B.c. Le 9 septembre 2014, B.________ a déposé auprčs de la Chambre patrimoniale cantonale vaudoise (ci-aprčs: Chambre patrimoniale) une action en contestation de l'état des charges contre la Banque A.________. Il a notamment conclu ŕ ce que la créance de la Banque A.________ incorporée dans la cédule hypothécaire soit réduite " au montant de Fr. 655'000.- + intéręt au taux conventionnel de 7.65% l'an du 22 octobre 2011 au 22 octobre 2014 Fr. 150'322.50 (sic) " et ŕ ce que le montant du gage conventionnel de la Banque A.________ porté ŕ l'état des charges établi en date du 11 aoűt 2014 dans les poursuites en réalisation de gage n° s yyyyyyy et zzzzzzz par l'Office des poursuites du district d'Aigle soit réduit " au montant de Fr. 655'000.- + intéręt au taux conventionnel de 7.65% l'an du 22 octobre 2011 au 22 octobre 2014 Fr. 150'322.50 + Frais de poursuite et de mainlevée Fr. 6'180.- (sic), soit un total au jour de la vente de Fr. 811'502.50 ", et partant ŕ ce que l'état des charges soit modifié en ce sens. Par réponse du 20 janvier 2015, la Banque A.________ a conclu au rejet des conclusions de la demande et ŕ ce que sa créance en 1 er rang, portée sous la rubrique " gage conventionnel " ŕ l'état des charges de la parcelle n° 4760, objet de la vente forcée du 22 octobre 2014, demeure fixée au montant rectifié de 892'613 fr. 35 au jour de la vente du 22 octobre 2014. Par jugement du 23 février 2016, la Chambre patrimoniale a dit que le montant du gage conventionnel de la Banque A.________ porté ŕ l'état des charges établi le 11 aoűt 2014 dans les poursuites en réalisation de gage n° s yyyyyyy et zzzzzzz par l'Office des poursuites du district d'Aigle s'élčve ŕ 655'000 fr., plus intéręt au taux conventionnel de 7,65% l'an du 9 avril 2011 au 22 octobre 2014 et que l'état des charges doit ętre modifié en ce sens. B.d. Par arręt du 22 aoűt 2016, notifié en expédition complčte le 10 octobre 2016, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois (ci-aprčs: Cour d'appel) a rejeté l'appel de la Banque A.________ contre ce jugement. C. Par acte posté le 10 novembre 2016, la Banque A.________ interjette un recours en matičre civile devant le Tribunal fédéral contre cet arręt. Principalement, elle conclut, sous suite de frais et dépens, ŕ sa réforme en ce sens que sa créance en premier rang demeure fixée au montant rectifié de 892'613 fr. 35 au jour de la vente du 22 octobre 2014. Subsidiairement, elle conclut ŕ son annulation et au renvoi de la cause ŕ la Cour d'appel. Elle invoque la violation de l'art. 9 Cst. dans l'établissement des faits et de l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC. Invité ŕ répondre, l'intimé a, par acte du 13 mars 2017, conclu au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. L'autorité cantonale s'est quant ŕ elle référée aux considérants de son arręt. D. Le 26 octobre 2017, le Tribunal fédéral a délibéré sur le recours en séance publique. Le dispositif du présent arręt a été lu ŕ l'issue de la séance. Considérant en droit : 1. Le recours a été déposé ŕ temps (art. 100 al. 1 LTF) contre une décision finale (art. 90 LTF), prise en derničre instance cantonale et sur recours par un tribunal supérieur (art. 75 LTF), dans une contestation portant sur l'étendue d'une prétention civile portée ŕ l'état des charges, soit contre une décision rendue en matičre civile (art. 72 al. 1 LTF) de nature pécuniaire, dont la cour cantonale considčre que la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF; arręt 5A_122/2009 du 2 février 2010 consid. 1.1, non publié aux ATF 136 III 288); la recourante a succombé dans ses conclusions devant l'instance précédente (art. 76 LTF), de sorte que le recours est recevable ŕ ces égards. 2. 2.1. Le recours en matičre civile peut ętre formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Cela étant, eu égard ŕ l'exigence de motivation contenue ŕ l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, il n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, ŕ l'instar d'une autorité de premičre instance, toutes les questions juridiques qui pourraient se poser, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 135 III 397 consid. 1.4; 134 III 102 consid. 1.1). Pour satisfaire ŕ son obligation de motiver, le recourant doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit; il n'est pas indispensable qu'il indique expressément les dispositions légales - le numéro des articles de loi - ou qu'il désigne expressément les principes non écrits de droit qui auraient été violés; il suffit qu'ŕ la lecture de son exposé, on comprenne clairement quelles rčgles de droit auraient été, selon lui, transgressées par l'autorité cantonale (ATF 140 III 86 consid. 2 et les références). En outre, le Tribunal fédéral ne connaît de la violation des droits fondamentaux que si de tels griefs ont été invoqués et motivés par le recourant (" principe d'allégation ", art. 106 al. 2 LTF; ATF 137 II 305 consid. 3.3), c'est-ŕ-dire s'ils ont été expressément soulevés et exposés de façon claire et détaillée (ATF 135 III 232 consid. 1.2). 2.2. Le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (art. 105 al. 1 LTF). Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte, c'est-ŕ-dire arbitraire aux termes de l'art. 9 Cst. (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2; 133 II 249 consid. 1.2.2) ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Une partie ne peut toutefois pas se borner ŕ contredire les constatations litigieuses par ses propres allégations ou par l'exposé de sa propre appréciation des preuves; elle doit indiquer de façon précise en quoi ces constatations sont contraires au droit ou entachées d'une erreur indiscutable, c'est-ŕ-dire arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 133 II 249 consid. 1.2.2). Une critique de fait qui ne satisfait pas au principe d'allégation susmentionné (cf. supra consid 2.1) est irrecevable (ATF 133 II 249 consid. 1.4.3). La recourante présente une partie en fait, dans laquelle elle ne soulčve aucun grief. Dčs lors, dans la mesure oů elle s'écarte de l'état de fait de l'arręt attaqué, cette partie de son recours sera ignorée faute de répondre aux exigences de motivation précitées. Celle-ci souligne en revanche ŕ juste titre que l'autorité cantonale s'est manifestement trompée dans la dénomination des parties lorsqu'elle qualifie l'intimé de propriétaire grevé. Cette erreur reste néanmoins sans conséquence sur le sort de la cause, l'autorité cantonale ayant tranché le différend entre les parties ŕ l'appel. 3. 3.1. L'autorité cantonale a tout d'abord précisé que l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC, issu de la révision du Code civil du 11 décembre 2009 entrée en vigueur le 1 er janvier 2012, était applicable au calcul des intéręts nés avant 2012, mais dans les trois ans précédant la réquisition de vente. Elle a ensuite jugé que les intéręts effectivement dus selon cette norme se référaient ŕ ceux de la créance de base, et non ŕ ceux de la créance cédulaire. Elle a en conséquence retenu que le taux applicable au calcul de l'intéręt au sens de l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC était celui de la créance de base, et non celui de la créance cédulaire, qu'elle n'a au demeurant pas déterminé, laissant cette question ouverte. Elle a alors appliqué le taux d'intéręt du contrat de base au capital de la créance cédulaire. Partant, elle a confirmé le jugement de premičre instance, qui avait retenu que le montant de la créance en premier rang de la recourante s'élevait ŕ 655'000 fr. plus intéręt au taux conventionnel de 7,65% l'an du 9 avril 2011 au 22 octobre 2014. 3.2. La recourante conteste l'interprétation qu'a faite l'autorité cantonale de l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC. Elle soutient que le gage immobilier continue de garantir les intéręts de la cédule hypothécaire elle-męme et que, en l'occurrence, les parties avaient valablement fixé ŕ 10% l'an le taux d'intéręt de la créance incorporée dans la cédule hypothécaire de 655'000 fr. cédée aux fins de garantie et grevant la parcelle. Elle affirme que sa créance aurait dű ętre admise ŕ hauteur de 892'613 fr., comprenant le capital de la cédule hypothécaire, de 655'000 fr. 35, les frais de poursuite, de 6'180 fr., et l'intéręt calculé au taux de 10% l'an du 10 avril 2011 au 22 octobre 2014, de 231'433 fr. 35. Elle souligne que ce dernier montant n'est męme pas supérieur ŕ celui des intéręts dus sur la créance causale. Calculé au taux de 7,65% l'an sur un capital de 821'334 fr. 80 depuis le 20 novembre 2010, ceux-ci atteignaient 246'336 fr. 30, ŕ ajouter aux intéręts antérieurement impayés. 3.3. L'intimé soutient que la volonté clairement exprimée du législateur est que le créancier ne peut faire valoir dans la réalisation du gage immobilier que ce qui est effectivement dű, en capital et intéręts, en vertu de la créance causale et que les tribunaux doivent s'y tenir en vertu de l'art. 190 Cst. 4. La question qui se pose est de savoir si les intéręts effectivement dus, qui sont garantis au créancier aux termes de l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC, se réfčrent ŕ ceux de la créance de base ou ŕ ceux de la créance cédulaire (cf. infra consid. 4.4). Pour y répondre, il faut tout d'abord déterminer si l'art. 818 CC s'applique ŕ la présente cause dans sa teneur issue de la révision du Code civil du 11 décembre 2009, entrée en vigueur le 1 er janvier 2012 (cf. infra consid. 4.1). Il y a lieu ensuite de rappeler les principes relatifs ŕ l'utilisation de la cédule hypothécaire aux fins de garantie fiduciaire (cf. infra consid. 4.2) et ŕ la fixation d'un intéręt (cf. infra consid. 4.3). 4.1. Le droit de la cédule hypothécaire a été modifié lors de la révision du Code civil du 11 décembre 2009, entrée en vigueur le 1 er janvier 2012 (RO 2011 4637 ss, 4657). Suite ŕ cette modification, l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC prévoit que le gage immobilier garantit au créancier les intéręts de trois années échus au moment de l'ouverture de la faillite ou de la réquisition de vente et ceux qui ont couru depuis la derničre échéance; la cédule hypothécaire ne garantit au créancier que les intéręts effectivement dus. Dans sa version antérieure, il ne contenait pas cette limitation relative aux intéręts. La cédule hypothécaire remise en garantie avant l'entrée en vigueur du nouveau droit est soumise ŕ l'ancien droit (art. 1 al. 1 et 26 al. 1 Tit. fin. CC). En revanche, pour le calcul des intéręts, le nouvel art. 818 al. 1 ch. 3 CC est applicable immédiatement aux cédules hypothécaires existantes (art. 26 al. 2 Tit. fin. CC; ATF 140 III 180 consid. 3 et 5.1.2; cf. entre autres: STAEHELIN, in Basler Kommentar, ZGB II, 5čme éd., 2015, n° 19 ad art. 846 CC et les références). Le nouveau droit s'applique dčs lors ŕ la présente cause. 4.2. Sous l'empire du droit antérieur ŕ la révision comme sous le nouveau droit, la cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 al. 1 CC). Elle incorpore ŕ la fois la créance et le droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire (ATF 140 III 180 consid. 5.1 et les références). Le premier élément constitutif d'une cédule hypothécaire est une créance nouvelle, qui prend naissance avec la constitution de la cédule. La loi oppose cette (nouvelle) créance cédulaire ŕ la créance issue du rapport de base entre le créancier et le débiteur, c'est-ŕ-dire la créance que les parties veulent garantir au moyen de la cédule hypothécaire; mais seule la créance reconnue dans la cédule hypothécaire est garantie par le gage immobilier, dont il est l'accessoire. La relation entre ces deux créances dépend du mode d'utilisation de la cédule que les parties sont libres de choisir. L'art. 842 al. 2 CC présume toutefois l'utilisation en garantie fiduciaire (STEINAUER, Les droits réels, tome III, 4 čme éd. 2012, n° s 2927, 2936 s., 2954 [cité: Droits réels]). Lorsque les parties conviennent - par contrat de fiducie - que la cédule hypothécaire est remise au créancier en propriété ŕ titre fiduciaire aux fins de garantie (garantie fiduciaire), il n'y a pas novation de la créance garantie; la créance incorporée dans la cédule se juxtapose ŕ la créance garantie en vue d'en faciliter le recouvrement. On distingue alors la créance abstraite (ou créance cédulaire) garantie par le gage immobilier, incorporée dans la cédule hypothécaire, et la créance causale (ou créance garantie ou encore créance de base) résultant de la relation de base, en général un contrat de pręt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie. Ces deux créances sont indépendantes l'une de l'autre (ATF 140 III 180 consid. 5.1.1 et les références). La créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier; la créance causale doit faire l'objet d'une poursuite ordinaire (ATF 140 III 180 consid. 5.1.1 et les références). Le créancier qui introduit la poursuite en réalisation de gage immobilier poursuit la créance abstraite incorporée dans le titre ( Schuldbriefforderung), et non la créance garantie ( Grundforderung; arręt 5A_226/2007 du 20 novembre 2007 consid. 5.1). Dans ce cas, si la créance causale (en capital et intéręts) est d'un montant inférieur ŕ la créance abstraite, le débiteur poursuivi peut opposer les exceptions personnelles dont il dispose contre le poursuivant (propriétaire fiduciaire), conformément au contrat de fiducie, en particulier celle consistant ŕ exiger la limitation de la somme réclamée au montant de la créance causale (ATF 140 III 180 consid. 5.1.2; 136 III 288 consid. 3.2). 4.3. La créance cédulaire porte intéręt seulement si les parties l'ont prévu expressément (art. 795 CC; DÜRR/ZOLLINGER, Zürcher Kommentar, Das Grundpfand, Art. 805-823 ZGB, Teilband IV 2b/2, 2čme éd., 2013, n° s 60 et 91 ad art. 818 CC; STAEHELIN, op. cit., n° 16 ad art. 846 CC; STEINAUER, Droits réels, n° s 2645 et 2646). Le taux d'intéręt, fixe ou variable, peut ętre convenu librement entre les parties, dans les limites de l'art. 795 CC. Les parties peuvent décider d'appliquer ŕ la créance cédulaire un taux différent de celui prévu pour la créance de base (STEINAUER, La cédule hypothécaire, 2016, n° 47 s. ad art. 846 CC). Ce taux convenu entre les parties pour l'intéręt cédulaire ne doit toutefois pas ętre confondu avec le taux maximal de ce męme intéręt, inscrit au Registre foncier (art. 101 al. 2 let. e ORF; STAEHELIN, op. cit., n° s 16 et 28 ad art. 846 CC; STEINAUER, op. cit., n° 46 ad art. 846 CC). La créance d'intéręt bénéficie de la garantie du droit de gage, dans les limites de l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC (DÜRR/ZOLLINGER, op. cit., n° 56 ad art. 818 CC). 4.4. 4.4.1. La loi s'interprčte en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme au regard notamment de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la rčgle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singuličrement de l'intéręt protégé (interprétation téléologique), ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Lorsqu'il est appelé ŕ interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant ces différentes interprétations, sans les soumettre ŕ un ordre de priorité (ATF 143 II 202 consid. 8.4; 143 I 109 consid. 6 in initio). 4.4.2. L'interprétation littérale de l'art. 818 al. 1 ch. 3 2 čme phr. CC ne permet pas de circonscrire clairement ce qu'il faut comprendre par l'expression " intéręts effectivement dus " (" die tatsächlich geschuldeten Zinsen " / " interessi effettivamente dovuti "). La doctrine s'est largement saisie de cette question au regard des débats parlementaires qui ont été menés ŕ ce sujet (cf. infra consid. 4.4.3.7). En effet, lorsque la cédule hypothécaire est utilisée ŕ des fins de garantie, deux créances produisant des intéręts coexistent. Cette phrase peut donc ętre lue comme signifiant que les intéręts en cause sont ceux portés par la créance de base, mais peut aussi ętre comprise comme étant ceux portés par la créance cédulaire. 4.4.3. 4.4.3.1. Sous l'angle de l'interprétation historique, pour comprendre les débats qui ont eu lieu au sujet de la modification de l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC (cf. infra consid. 4.4.3.3 ss), il faut exposer la jurisprudence que le Tribunal fédéral a rendue en application de cet article dans son ancienne teneur (cf. infra 4.4.3.2). 4.4.3.2. Dans l'arręt publié aux ATF 115 II 349, le Tribunal fédéral a jugé que, si l'accord le prévoit, la cédule hypothécaire garantit toute prétention découlant du rapport de base, ŕ concurrence du montant de son capital ainsi que de l'intéręt courant et des intéręts de trois ans. Cela vaut męme si les intéręts produits par la créance de base sont payés et que la cédule hypothécaire a été constituée depuis moins de trois ans. En d'autres termes, le Tribunal fédéral a admis la couverture d'intéręts purement comptables qui n'existent pas matériellement et permettent ainsi d'augmenter le montant du capital garanti par le gage. Il a qualifié cette situation de " Maximalhypothek im Kleide einer Kapitalhypothek ". Il a justifié cette solution en retenant que les créanciers gagistes de rang postérieur n'en subissent aucun inconvénient puisqu'ils doivent de toute maničre partir du principe que l'art. 818 al. 1 CC trouvera application. Cette jurisprudence fédérale n'a, ŕ l'époque, pas donné lieu ŕ de grandes discussions. Un auteur souligne que le systčme de l'ancienne loi n'interdisait d'ailleurs pas le paiement d'un intéręt théorique (PIOTET, La nouvelle cédule de registre, in Not@lex 2010 p. 1 ss [10 s.]). Les quelques critiques émises au sujet de l'ATF 115 II 349 ne portaient, en majorité, que sur le droit du créancier de faire valoir trois années d'intéręts abstraits et d'étendre le montant garanti par le gage, et non directement sur le fait que les intéręts cédulaires pouvaient alors servir ŕ obtenir le paiement du capital de la créance de base (STAEHELIN, in Basler Kommentar, ZGB II, 3 čme éd., 2007, n° 26 ad art. 854 CC; ZOBL, Die Ablösung von durch Grundpfandverschreibung sichergestellten Forderungen, in Der Allgemeine Teil und das Ganze, Liber Amicorum für Hermann Schulin, 2002, p. 195 ss [199]; I DEM, déjŕ avant la publication de l'arręt précité: Zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen, in RNRF 1987 (68) p. 281 ss [292]; IDEM, Probleme bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen, in RNRF 1978 (59) p. 193 ss [220]; voir aussi MOSER, Die Verpfändung von Grundpfandtiteln, thčse, 1989, p. 160). 4.4.3.3. Dans leur rapport du 22 novembre 2002, les experts mandatés par l'Office fédéral de la justice (OFJ) ont souligné que la jurisprudence précitée faisait l'objet de critiques mais qu'elle était claire et ne créait pas d'incertitude juridique. Ils ont néanmoins proposé, si les besoins de la pratique l'exigeaient, que l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC soit modifié de façon ŕ ce que le droit de gage sur les intéręts ne couvre que les intéręts depuis la naissance matérielle de la créance hypothécaire. Ils ont ainsi suggéré que le chiffre 3 soit formulé ainsi: " für die drei zur Zeit der Konkurseröffnung oder des Pfandverwertungsbegehrens verfallene effektiv geschuldete Jahreszinse und den seit dem letzten Zinstage laufenden effektiven Zins. Beim Schuldbrief beginnt der Zins frühestens mit der materiellen Entstehung der Schuldbriefforderung. " (WIEGAND/BRUNNER, Vorschläge zur Ausgestaltung des Schuldbriefes als papierloses Registerpfand, 2003, p. 42 ss, 45). 4.4.3.4. Dans son rapport explicatif de mars 2004 relatif ŕ l'avant-projet (p. 39 s.), la Commission d'experts mandatée par le Conseil fédéral a critiqué le fait que les intéręts de la cédule hypothécaire puissent ętre réclamés pour couvrir la créance en capital, męme si la créance des intéręts proprement dits découlant du rapport de base a déjŕ été acquittée, et que la convention de sűretés puisse déployer ses effets męme si la cédule hypothécaire a été établie depuis moins de trois ans. Elle a considéré, contrairement ŕ l'avis du Tribunal fédéral, que les créanciers gagistes subséquents doivent pouvoir se fier ŕ ce que le cours des intéręts ne commence qu'au moment de la naissance de la créance de la cédule hypothécaire et non pas, de maničre fictive, avant la constitution de la cédule hypothécaire. Dits créanciers devraient également pouvoir compter sur le fait que le droit de gage sur intéręts ne peut ętre utilisé que pour des intéręts réellement échus. Pour ces motifs, la Commission d'experts a complété le chiffre 3 de l'art. 818 al. 1 CC par une deuxičme phrase qui précise que la cédule hypothécaire garantit au créancier uniquement les intéręts effectivement dus (jusqu'ŕ hauteur du taux d'intéręt maximal inscrit au registre foncier). 4.4.3.5. Dans son Message, le Conseil fédéral a retenu, pour des motifs identiques ŕ ceux énoncés par la Commission d'experts, que la conception du Tribunal fédéral, qui admet des intéręts comptables, ne devait pas ętre suivie (Message concernant la révision du Code civil suisse (Cédule hypothécaire de registre et autres modifications des droits réels), du 27 juin 2007, FF 2007 p. 5015 ss [n° 2.2.2.1, p. 5049 s.]). 4.4.3.6. Le texte proposé aux Chambres fédérales, repris par le Conseil fédéral de celui de la Commission d'experts, a été rejeté par le Conseil des Etats, accepté par le Conseil national, puis accepté par les deux Chambres. Lors de la session d'été 2008, la Commission juridique du Conseil des Etats a, sur intervention du Conseiller aux Etats Rolf Schweiger, proposé de biffer la deuxičme phrase du chiffre 3 de l'art. 818 al. 1 CC pour aider les banques ŕ obtenir une masse supplémentaire de crédit avec laquelle elles pouvaient conserver une certaine latitude. Cette proposition a été adoptée. Toutefois, lors de la session d'automne 2009, la Commission juridique du Conseil des Etats a proposé de suivre le vote du Conseil national; elle a souligné que la Commission juridique du Conseil national avait exposé que seuls devaient ętre garantis les intéręts qui trouvaient leur origine dans l'accord concret auquel la cédule hypothécaire était soumise et que si une banque voulait obtenir une meilleure garantie, elle devait établir une cédule hypothécaire d'un montant plus élevé. La Commission a aussi relevé qu'il était abusif de considérer des intéręts forfaitaires de trois ans comme une couverture supplémentaire pour n'importe quelle prétention. Suite ŕ l'exposé de l'avis de la Commission, le Conseiller aux Etats Schweiger est ŕ nouveau intervenu. Il a soutenu que la solution consacrée par le Tribunal fédéral correspondait aux besoins concrets des milieux immobiliers oů il était pratique courante que le montant du pręt ne corresponde pas au montant du gage et que plusieurs cédules hypothécaires servent ŕ garantir un pręt. Cette solution permettait d'éviter que les cédules hypothécaires soient constamment modifiées, sans pour autant que le débiteur soit menacé de devoir payer un montant plus élevé que ce qu'il devait réellement au total. La Conseillčre fédérale Eveline Widmer-Schlumpf s'est déterminée sur cette intervention. Elle a souligné qu'il était courant qu'une cédule hypothécaire garantisse n'importe quelle prétention jusqu'au montant total en capital et intéręts, męme si, en réalité, la dette d'intéręts était éteinte. Cela conduisait ŕ ce qu'un gage serve ŕ couvrir une somme en capital augmentée du montant d'intéręts purement comptables. La proposition du Conseil fédéral visait ainsi ŕ mettre un terme ŕ cette pratique par laquelle le gage constitué pour les intéręts puisse couvrir une prétention autre que d'intéręts; seuls les intéręts effectivement dus devaient ętre garantis par le gage (" Mit der vorgeschlagenen Präzisierung soll inskünftig die zweckwidrige Verwendung des sogenannten Zinsenpfandrechts zur Sicherung von anderen Forderungen als Zinsforderungen ausgeschlossen werden. Es sollen nur noch effektiv geschuldete Zinsen pfandgesichert sein. "). Suite ŕ ces débats, le Conseil des Etats a adhéré ŕ la proposition de la Commission. 4.4.3.7. Il ressort de ce qui précčde que la volonté parlementaire expressément affichée est de modifier l'ATF 115 précité dans deux paramčtres: premičrement, le créancier hypothécaire ne peut faire valoir que les intéręts cédulaires effectivement dus, au maximum de trois années jusqu'ŕ l'ouverture de la faillite ou de la réquisition de vente et ceux qui ont couru depuis la derničre échéance, ŕ l'exclusion d'intéręts purement abstraits sur trois années; secondement, le créancier hypothécaire ne peut pas utiliser ces intéręts cédulaires pour obtenir le paiement du capital de la créance de base en additionnant ceux-ci au capital de la créance cédulaire, au cas oů ils seraient plus élevés que les intéręts dus sur la créance de base. 4.4.3.8. La solution retenue par le Parlement peut, selon le montant des créances d'intéręts qui coexistent, priver le créancier gagiste d'une partie de son gage, soit des intéręts cédulaires pourtant dus en vertu du contrat de gage. Le créancier gagiste ne peut plus, au moyen de la cédule hypothécaire, obtenir le paiement de l'entier des dettes issues du rapport de base, męme si le montant total de cette cédule, en capital et intéręts effectivement dus, ne dépasse pas le montant total de la créance de base, en capital et intéręts. Si le Parlement avait mis uniquement un terme ŕ la pratique autorisant le créancier gagiste ŕ étendre, de façon abstraite, le montant (total) garanti par le gage, la position des créanciers gagistes postérieurs aurait déjŕ été suffisamment protégée. Ceux-ci auraient eu l'assurance que le créancier gagiste antérieur n'aurait pu ni augmenter fictivement le capital de la créance cédulaire, ni obtenir plus que le montant total de la créance de base, en capital et intéręts, étant donné que, de jurisprudence constante, le débiteur poursuivi peut exiger la limitation du montant réclamé ŕ celui de la créance de base garantie (art. 842 al. 3 et 849 al. 1 CC; ATF 140 III 180 consid. 5.1.2; 136 III 288 consid. 3.2; arręt 5A_226/2007 du 20 novembre 2007 consid. 5.1). Ils auraient pu s'attendre ŕ ce que le gage immobilier couvre l'entier des intéręts cédulaires effectifs sur trois ans au maximum au moment de l'ouverture de la faillite ou de la réquisition de vente et ceux qui ont couru depuis la derničre échéance; qu'importe en revanche si ceux-ci auraient permis, en fin de compte, de payer le capital ou les intéręts issus de la créance de base. Ce seul changement aurait suffi ŕ mettre un terme ŕ l'utilisation d'une hypothčque en capital comme hypothčque maximale: le montant de la créance est déterminé, celui des montants accessoires restant en revanche variable, dans les limites imposées par l'art. 818 CC. La doctrine a, elle aussi, critiqué ce changement qui met un terme ŕ la conception selon laquelle la garantie se comprend comme un tout et doit permettre au créancier gagiste d'obtenir le paiement de l'entier de sa créance, en capital et intéręts. Elle a relevé qu'il est paradoxal de consacrer une présomption d'utilisation en garantie fiduciaire de la cédule hypothécaire (art. 842 al. 2 CC; supra consid. 4.2), d'une part, mais de porter atteinte ŕ ce systčme fondé sur une stricte séparation entre la créance cédulaire et celle issue du rapport de base, d'autre part. Elle a aussi fait remarquer qu'une telle conception entraîne des problčmes pratiques lorsque la cédule hypothécaire garantit plusieurs créances du rapport de base qui porte des intéręts différents ou lorsque, dans un contrat de compte courant, les intéręts sont ajoutés au capital (DÜRR/ZOLLINGER, op. cit., n° 86 ss ad art. 818 CC; GAMMETER, Der Register-Schuldbrief und die Sicherungsübereignung, in Jusletter du 21 février 2011, p. 5; STAEHELIN, in Basler Kommentar, ZGB II, 5čme éd., 2015, n° s 21 et 24 ad art. 846 CC; IDEM, Die sicherungseingetragene vinkulierte zinstragende Register-Schuldbrief mit separaten Nebenvereinbarungen, in Innovatives Recht, FS für Ivo Schwander, 2011, p. 209 ss [221] [cité: Register-Schuldbrief]; WEISS, Die gesetzliche Verankerung der Sicherungsübereignung - eine kritische Auseinandersetzung mit dem bundesrätlichen Entwurf zum neuen Schuldbriefrecht, in RJB 2009 (2) p. 125 ss [128 s.]). Enfin, elle a souligné qu'il allait de soi que seuls les intéręts effectivement dus pour la créance de base peuvent donner lieu ŕ la mise en oeuvre de la cédule hypothécaire (STEINAUER, op. cit., n° 210 ad art. 842 CC). Malgré ces critiques, il faut s'en tenir ŕ la volonté clairement exprimée par le législateur qui interdit désormais d'utiliser les intéręts cédulaires pour couvrir une créance en capital fondée sur le rapport de base (STAEHELIN, op. cit., n° 24 ad art. 846 CC). En effet, lorsque la loi est récente, les travaux préparatoires constituent un élément de compréhension important auquel il faut essentiellement recourir pour interpréter une norme (ATF 137 III 470 consid. 6.5.2). Ces travaux revętent dans tous les cas une place particuličre lorsque les circonstances ne se sont pas modifiées et que les conceptions juridiques n'ont pas évolué (ATF 140 III 206 consid. 3.5.4 et les références). Dans une telle situation l'interprétation historique se confond avec l'interprétation téléologique (EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Berner Kommentar, Einleitung, Art. 1-9 ZGB, 2012, n° 177 ad art. 1 CC). 4.4.4. A l'occasion des discussions qui portaient sur l'étendue temporelle du gage, objet de l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC, les parlementaires ont également débattu de l'utilisation des intéręts cédulaires - sans doute parce que ces deux questions étaient traitées dans l'ATF 115 précité. Toutefois, l'utilisation des intéręts cédulaires est un problčme distinct de celui de l'étendue de la garantie, soit le montant ŕ hauteur duquel le gage peut garantir la créance si la réalisation aboutit ŕ un résultat suffisant (cf. entre autres: EIGENMANN, Les modifications des dispositions générales sur les gages immobiliers, in La réforme des droits réels immobiliers, 2012, p. 81 ss [86]; SCHMID-TSCHIRREN, in Kommentar Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 3čme éd., 2016, n° 1 ad art. 818 CC). Cette maničre dont le législateur a abordé les questions a d'ailleurs amené certains auteurs ŕ soutenir que l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC a pour objet les intéręts portés par la créance de base (DUBOIS, in Commentaire romand, Code civil II, 2016, n° 22 ad art. 818 CC; DÜRR, Der neue Register-Schuldbrief und sein Einsatz, in RSJ 2012 (108) p. 133 ss [137]; FOËX, Nouveautés en matičre de droits de gages immobiliers, in Journée 2011 de droit bancaire et financier, 2012, p. 77 ss [93]; THIER, in Kurzkommentar ZGB, 2012, n° 5 ad art. 818 ZGB). Pour les motifs évoqués ci-dessus, il faut s'en tenir ŕ la volonté du législateur selon laquelle les intéręts cédulaires ne peuvent servir ŕ couvrir que les intéręts de la créance de base, et non le capital de celle-ci. En revanche, il n'en demeure pas moins que l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC rčgle, comme sous l'ancien droit, les intéręts cédulaires. L'avis des auteurs précités ne doit donc pas ętre suivi. Premičrement, d'un point de vue historique, le but de protection énoncé dans les travaux préparatoires se rapporte aux intéręts cédulaires (STEINAUER, op. cit., n° 210 ad art. 842 CC). Secondement, d'un point de vue systématique, l'art. 818 CC se trouve dans les dispositions générales sur le gage immobilier et rčgle l'étendue de la garantie procurée par le gage immobilier. Il s'applique donc tant ŕ l'hypothčque qu'ŕ la cédule hypothécaire (art. 793 CC). S'agissant de la garantie des intéręts, son interprétation ne pose problčme qu'en lien avec la cédule hypothécaire, utilisée aux fins de garantie fiduciaire, qui donne lieu ŕ la coexistence de deux créances. La deuxičme phrase de l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC ne fait d'ailleurs mention que de la cédule hypothécaire. La cédule hypothécaire peut certes ętre constituée pour garantir une créance de base. En revanche, par définition, le droit de gage garantit la créance cédulaire (art. 842 al. 2 CC) dont il est l'accessoire, et non la créance de base (STEINAUER, op. cit., n° 32 ad art. 842 CC; ATF 140 III 180 consid. 5.1.4; arręt 5A_295/2012 du 9 octobre 2012 consid. 4.2.1, publié in Pra 2013 (46) p. 354 et in SJ 2013 I p. 417). Il s'agit d'une créance nouvelle qui prend naissance avec la constitution de la cédule, indépendante de la créance de base que les parties veulent garantir et dont les intéręts suivent un régime propre, distinct de celui de la créance de base (cf. supra consid. 4.2 et 4.3). Faute d'une convention sur les intéręts cédulaires, la créance cédulaire n'en porte pas, męme si, en cas d'utilisation fiduciaire, les parties ont prévu un intéręt pour la créance de base. En effet, la cause de la créance cédulaire n'est pas le rapport juridique de base (STEINAUER, op. cit., n° 45 ad art. 846 CC). Les deux créances font du reste l'objet de poursuites de nature différente, l'une en réalisation du gage et l'autre ordinaire (ATF 140 III 180 consid. 5.1.1; 136 III 288 consid. 3.1). Admettre que l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC rčgle les intéręts de la créance de base conduit ŕ retenir de maničre incohérente que les intéręts dont cette norme fait état sont ceux de la créance de base lorsque la cédule est utilisée aux fins de garantie fiduciaire, mais ceux de la créance cédulaire lorsque la cédule est utilisée selon un autre mode. 4.4.5. En résumé, l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC a pour objet les intéręts cédulaires (DÜRR/ZOLLINGER, op. cit., n° 90 ad art. 818 CC; STEINAUER, op. cit., n° 210 ad art. 842 CC; Droits réels, n° 2795a). Toutefois, selon la volonté du législateur, le créancier ne peut utiliser ceux-ci que pour obtenir le paiement des intéręts de la créance de base (STAEHELIN, op. cit., n° s 21 et 24 ad art. 846 CC; IDEM, Sicherungsübereignung und Sicherungseintragung von Schuldbriefen, in Immobilienfinanzierung, SBT 2012, p. 139 ss [149 s.]; IDEM, Register-Schuldbrief, p. 222). Les intéręts cédulaires sont calculés sur la base du taux convenu par les parties pour leur sűreté. Ils doivent ętre effectivement échus dans les trois ans précédant l'ouverture de la faillite ou la réquisition de vente; sont ensuite également couverts les intéręts qui courent depuis la derničre échéance, soit le moment oů le dernier intéręt est arrivé ŕ échéance avant l'ouverture de la faillite ou la réquisition de vente (SCHMID-TSCHIRREN, in Basler Kommentar, ZGB II, 5čme éd., 2015, n° 9 ad art. 818 CC). Ce montant constitue la garantie que le créancier gagiste peut utiliser pour couvrir les intéręts dus en vertu du rapport de base. 4.4.6. La garantie hypothécaire prend fin le jour de la réalisation forcée (STEINAUER, Droits réels, n° 2795). Les intéręts cédulaires qui courent depuis la derničre échéance sont donc arrętés ŕ la date des enchčres qui figure dans la publication des enchčres par voie édictale et par la communication des avis spéciaux (art. 138 s. LP, 48 ORFI; BRAND, Die betreibungsrechtliche Zwangsverwertung von Grundstücken im Pfandverwertungsverfahren, 2008, p. 102; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Art. 89-158 LP, 2000, n° 53 ad art. 140 LP; SCHMID-TSCHIRREN, op. cit., loc. cit.). Au stade de la réalisation, si les intéręts dus en vertu du rapport de base sont inférieurs aux intéręts cédulaires, les créanciers gagistes postérieurs peuvent soulever une exception de droit matériel fondée sur l'art. 842 al. 2 CC. Ils peuvent alors exiger que, ŕ l'état des charges, la somme réclamée ŕ titre d'intéręts cédulaires soit limitée au montant des intéręts produits par la créance de base. Il appartient donc ŕ l'office de faire figurer ŕ l'état des charges le montant des intéręts cédulaires, d'une part, et celui des intéręts dus en vertu du rapport de base, d'autre part. 4.5. Il suit de lŕ que l'autorité cantonale a violé l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC en calculant le montant des intéręts de la créance cédulaire au taux d'intéręt de la créance de base. Elle aurait dű déterminer le taux de l'intéręt cédulaire et l'appliquer au capital de la créance cédulaire pour déterminer le montant des intéręts cédulaires. Au cas oů ce montant aurait excédé celui des intéręts dus en vertu du contrat de pręt au jour de la vente, elle aurait dű faire figurer ŕ l'état des charges ce dernier montant uniquement. Dite autorité n'a pas établi quel était le taux convenu pour l'intéręt cédulaire et la recourante se plaint d'arbitraire dans la constatation des faits ŕ ce sujet. Elle reproche aux juges précédents d'avoir qualifié d'ambigüe la clause qui, selon elle, prévoit clairement que ce taux est de 10%. Il y a donc lieu de leur renvoyer la cause afin de trancher cette question, conformément ŕ l'art. 18 CO (ATF 132 III 268consid. 2.3.2, 626 consid. 3.1; 131 III 606 consid. 4.1; 131 III 280 consid. 3.1; arręt 4A_98/2016 du 22 aoűt 2016 consid. 5.1 et les références). 5. En conclusion, le recours est admis. L'arręt attaqué et annulé et la cause est renvoyée ŕ l'autorité cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 5'000 fr., sont mis ŕ la charge de l'intimé qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Celui-ci versera ŕ la recourante la somme de 6'000 fr. ŕ titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral (art. 68 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est admis. L'arręt attaqué est annulé et la cause est renvoyée ŕ l'autorité cantonale pour nouvelle décision. 2. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 5'000 fr., sont mis ŕ la charge de l'intimé. 3. L'intimé versera ŕ la recourante la somme de 6'000 fr. ŕ titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral. 4. Le présent arręt est communiqué aux parties et ŕ la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 26 octobre 2017 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président : von Werdt La Greffičre : Achtari