5A_864/2014 30.01.2015 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal        {T 0/2}    5A_864/2014               Arręt du 30 janvier 2015    IIe Cour de droit civil   Composition MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président, Herrmann et Bovey. Greffičre : Mme Gauron-Carlin.  Participants ŕ la procédure B.________, représentée par Me Christophe A. Gal, avocat, recourante,   contre   A.________, représenté par Me Alain Berger, avocat, intimé.  Objet mesures provisionnelles (relations personnelles),  recours contre la décision de la Chambre de surveillance de la Cour de justice du canton de Genčve du 29 septembre 2014.    Faits :    A.  A.________ (1984) et B.________ (1973), tous deux de nationalité française, sont les parents non mariés de C.________, née en 2013 ŕ Genčve. Le pčre a reconnu l'enfant ŕ naître devant l'officier d'état civil de D.________ (France), le 19 janvier 2013.   A.a. Les parties, qui se sont rencontrées en aoűt 2010, se sont plusieurs fois séparées puis réconciliées. Durant la grossesse de B.________, le couple a habité ŕ D.________, dans un appartement dont le bail échoit le 13 décembre 2015.   L'enfant et sa mčre ont quitté la maternité le 14 juin 2013 et se sont rendues dans l'appartement de D.________. Selon l'acte de naissance suisse de l'enfant, la mčre est domiciliée ŕ E.________ (Genčve, Suisse) et le pčre ŕ D.________. En revanche, selon l'extrait de naissance français, les parents sont tous deux domiciliés ŕ D.________.   A.b. Le 19 juin 2013, la mčre a quitté l'appartement de D.________ avec l'enfant pour s'installer ŕ E.________, d'abord chez des proches puis dans un appartement loué depuis le 1 er septembre 2013, sans que la mčre n'ait sollicité l'accord du pčre avant de partir avec l'enfant en Suisse.   Actuellement, le pčre est domicilié ŕ D.________. La mčre vit avec l'enfant ŕ E.________.   B.  Le 11 juillet 2013, la mčre a formé une requęte devant le Tribunal de premičre instance de Genčve en fixation de la contribution d'entretien de l'enfant et en remboursement de certains frais.   Le 12 juillet 2013, elle a formé une requęte en attribution de l'autorité parentale et du droit de garde sur l'enfant, ainsi qu'en fixation des relations personnelles, devant le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant ŕ Genčve.   B.a. Le 29 juillet 2013, le pčre a assigné la mčre en référés devant le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de Thonon-les-Bains (France; ci-aprčs : le Juge aux affaires familiales) afin qu'il soit statué sur l'autorité parentale, le droit de visite et la contribution d'entretien.   Par jugement du 22 octobre 2013, le Juge aux affaires familiales s'est déclaré compétent pour statuer sur le litige, en application du droit français, a rejeté l'exception de litispendance soulevée par la mčre, et, ŕ titre provisoire dans l'attente du dépôt du rapport d'enquęte sociale ordonné, a statué sur la résidence de l'enfant chez la mčre, le droit de visite du pčre et la contribution d'entretien due ŕ l'enfant. L'autorité française a considéré que la résidence habituelle de l'enfant avant le 19 juin 2013 se situait en France et que l'enfant avait été déplacée illicitement en Suisse en violation du droit de garde du pčre, détenteur de l'autorité parentale en vertu du droit français. En raison de cette illicéité, l'enfant ne pouvait acquérir de nouvelle résidence habituelle hors de France, de sorte que la compétence française était maintenue et que le droit français s'appliquait ŕ la cause. S'agissant de la résidence de l'enfant ŕ titre provisoire, le Juge aux affaires familiales a considéré que la fixation d'une résidence alternée d'un enfant en bas âge n'était pas appropriée, qu'il ne pouvait pas ętre imposé ŕ la mčre de s'installer en France, et a relevé la proximité des résidences des parents de part et d'autre de la frontičre franco-suisse.   La procédure française sur mesures provisionnelles est actuellement pendante auprčs de la Cour d'appel de Chambéry, et celle au fond est pendante devant les tribunaux de Thonon-les-Bains.   B.b. Parallčlement, le 15 aoűt 2013, le pčre a requis le rapatriement immédiat en France de sa fille, au sens de la CLaH80. La Cour de justice du canton de Genčve a, par décision du 1 er novembre 2013, rejeté cette requęte. Le Tribunal fédéral a rejeté, le 19 décembre 2013 (5A_884/2013), le recours du pčre, considérant que le retour de l'enfant n'avait pas ŕ ętre ordonné, vu la décision du 22 octobre 2013 du juge français - juge du fond de l'Etat requérant - qui fixait provisoirement la résidence de l'enfant auprčs de la mčre, en Suisse.   B.c. Par décision du 16 décembre 2013, le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant a rejeté la demande de la mčre visant " la fixation en urgence, de maničre provisionnelle et dans l'attente de la décision au fond, des relations personnelles " entre le pčre et sa fille, au motif que le juge français avait déjŕ statué sur cette question le 22 octobre 2013 par un jugement bénéficiant de l'exécution provisoire et qu'une procédure d'appel au fond était en cours d'instruction en France, de sorte qu'un risque de contrariété de jugement et d'insécurité juridique était susceptible de résulter d'une entrée en matičre.   La mčre a formé appel contre cette décision le 16 janvier 2014.   Vu l'avancement de la procédure française, la Chambre de surveillance de la Cour de justice du canton de Genčve a, le 20 aoűt 2014, invité les parties ŕ se déterminer sur une éventuelle suspension de la procédure suisse. Le pčre ne s'y est pas opposé, concluant cependant ŕ l'incompétence des tribunaux genevois et la mčre s'y est opposée.   Statuant le 29 septembre 2014, la Chambre de surveillance a rejeté le recours de la mčre et confirmé la décision de premičre instance du 16 décembre 2013. La cour cantonale a exposé que le juge français compétent au vu de la résidence habituelle de l'enfant avant son déplacement illicite avait fixé la résidence provisoire de l'enfant auprčs de la mčre, en Suisse, en sorte que le seul juge compétent pour se prononcer sur les droits parentaux et les relations personnelles, au moment de la décision entreprise, était le juge français, vu le principe de la  perpetuatio fori. L'autorité précédente a de surcroît relevé que l'examen des conditions d'acquisition d'une nouvelle résidence habituelle de l'enfant selon l'art. 7 al. 1 let. b CLaH96 ne lui incombait pas ŕ ce stade et que ces conditions n'étaient quoi qu'il en soit pas réalisées au moment oů la décision de premičre instance a été prise.   C.  Par acte du 3 novembre 2014, B.________ interjette un recours en matičre civile au Tribunal fédéral. Elle conclut ŕ l'annulation de l'arręt attaqué et, principalement au renvoi de la cause ŕ l'autorité précédente, subsidiairement au renvoi de la cause ŕ l'autorité inférieure, plus subsidiairement encore ŕ la réforme de la décision querellée en ce sens que l'autorité parentale et le droit de garde sur l'enfant lui sont attribués, sous réserve d'un droit de visite du pčre. La recourante sollicite au préalable l'octroi de l'effet suspensif ŕ son recours et le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.   Invités ŕ se déterminer sur la requęte d'effet suspensif, le pčre s'y est opposé et la cour cantonale s'en est rapportée ŕ justice.   D.  Par ordonnance du 18 novembre 2014, le Président de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a rejeté la requęte d'effet suspensif.   Des réponses au fond n'ont pas été requises.    Considérant en droit :    1.  L'arręt entrepris, qui statue en mesures provisionnelles sur l'attribution de l'autorité parentale, du droit de garde et du droit aux relations personnelles d'un enfant né hors mariage, est une décision prise en application de normes de droit public dans une matičre connexe au droit civil, ŕ savoir en matičre de protection de l'enfant (art. 72 al. 2 let. b ch. 6 LTF; arręts 5A_744/2013 du 31 janvier 2014 consid. 1; 5A_939/2012 du 8 mars 2013 consid. 1.1). La question soumise au Tribunal fédéral est de nature non pécuniaire, de sorte que le recours est ouvert indépendamment de la valeur litigieuse (arręts 5A_366/2010 du 4 janvier 2011 consid. 1.1; 5D_41/2007 du 27 novembre 2007 consid. 2.3). Par ailleurs, le recours a été interjeté dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi, par une partie ayant pris part ŕ la procédure devant l'autorité précédente et justifiant d'un intéręt digne de protection ŕ la modification ou ŕ l'annulation de la décision attaquée (art. 76 al. 1 LTF), contre une décision finale (art. 90 LTF), rendue sur recours par une autorité supérieure (art. 75 al.1 et 2 LTF). Le recours en matičre civile est donc en principe recevable.   2.  Dčs lors que la décision attaquée statue sur des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 133 III 393 consid. 5 p. 396), le Tribunal fédéral dispose d'un pouvoir d'examen limité, seule la violation des droits constitutionnels pouvant ętre invoquée. Le Tribunal fédéral n'examine les griefs de violation de droits constitutionnels que s'ils ont été invoqués et motivés ("principe d'allégation", art. 106 al. 2 LTF), ŕ savoir expressément soulevés et exposés de maničre claire et détaillée (ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287). Le recourant qui se plaint de la violation d'un droit fondamental ne peut donc se borner ŕ critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, oů l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thčse ŕ celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer ses allégations par une argumentation précise (ATF 134 II 349 consid. 3 p. 351 s.; 133 II 396 consid. 3.2 p. 400).   3.  En raison du déplacement de l'enfant de France en Suisse, le litige revęt un caractčre international. Le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en matičre civile, doit contrôler d'office la question du droit applicable, selon la loi du for, ŕ savoir la loi sur le droit international privé (LDIP; ATF 137 III 481 consid. 2.1 p. 483; 135 III 259 consid. 2.1 p. 261; 133 III 37 consid. 2 p. 39), sous réserve des traités internationaux (art. 1 al. 2 LDIP). S'agissant de la réglementation du droit de garde, la question du droit applicable se résout selon la Convention concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matičre de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants, conclue ŕ La Haye, le 19 octobre 1996 (CLaH96, RS 0.211.231.011; art. 1 al. 1 let. b et art. 15 ŕ 22 CLaH96), laquelle a été signée et ratifiée tant par la Suisse que par la France. En vertu de l'art. 15 CLaH96, dans l'exercice de la compétence qui leur est attribuée par les dispositions du chapitre II de la Convention, les autorités des Etats contractants appliquent en principe leur droit (art. 15 al. 1 et 21 al. 1 CLaH96; Paul Lagarde, La nouvelle convention de La Haye sur la protection des mineurs,  in Revue critique de droit international privé n° 86, 1997, p. 230).   4.  Le recours a pour objet la compétence des tribunaux du canton de Genčve pour statuer sur l'aménagement des droits parentaux sur l'enfant de parents non mariés, dans le cadre de mesures provisionnelles.   5.  La recourante reproche ŕ l'autorité précédente d'avoir arbitrairement établi les faits (art. 9 Cst.), en retenant que le déplacement de l'enfant en Suisse ŕ sa naissance était illicite. Elle estime que la cour cantonale a méconnu les relations conflictuelles et la rupture du couple avant la naissance de l'enfant, le fait que l'enfant est née en Suisse, que le permis de séjour (B) de l'enfant atteste de sa présence en Suisse depuis sa naissance, ainsi que le fait qu'elle aurait été " jetée dehors, avec sa fille" par le pčre, en sorte que la Chambre de surveillance n'a pas procédé ŕ l'examen des faits requis par la présente cause pour établir la résidence habituelle de l'enfant. La mčre soutient en outre que l'arręt du 19 décembre 2013 du Tribunal fédéral, sur lequel se base l'autorité précédente ne qualifie précisément pas le déplacement de l'enfant d'illicite ou non.   5.1. Dans le domaine de la constatation des faits, le Tribunal fédéral se montre réservé, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en la matičre au juge du fait (ATF 120 Ia 31 consid. 4b p. 40). Il n'intervient, du chef de l'art. 9 Cst., que si l'autorité cantonale n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans motifs objectifs de tenir compte de preuves pertinentes ou a opéré, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (ATF 136 III 552 consid. 4.2 p. 560; 134 V 53 consid. 4.3 p. 62; 133 II 249 consid. 1.4.3 p. 254 s.).   5.2. En l'occurrence, il est exact que le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé, aprčs avoir effectué un examen des faits et des preuves, sur le caractčre licite ou non du déplacement de l'enfant, dčs lors que, l'arręt du 19 décembre 2013 retient que c'est au juge compétent pour statuer sur la garde au vu de la résidence habituelle de l'enfant en France d'opérer cette qualification. Or, le juge français a déclaré, dans sa décision du 22 octobre 2013, que le déplacement était illicite, mais a provisoirement fixé la résidence de l'enfant en Suisse, au vu des circonstances particuličres, ce que le Tribunal fédéral a pris en considération dans son arręt du 19 décembre 2013. S'agissant des autres éléments allégués par la recourante, ceux-ci figurent dans l'état de fait de la décision querellée, en sorte qu'ils sont effectivement établis, ŕ l'exception de l'allégation que la recourante ait été mise ŕ la porte du domicile du pčre, dčs lors que cet élément n'est pas pertinent, ce prétendu fait n'ayant pas pour corollaire que le pčre a donné son accord au déplacement du domicile de l'enfant ŕ l'étranger, en l'occurrence en Suisse. Vu ce qui précčde, l'autorité précédente n'a pas versé dans l'arbitraire (art. 9 Cst.) en retenant que le déplacement de l'enfant en Suisse était illicite, en particulier que le consentement du pčre, nécessaire au déplacement de l'enfant en Suisse, n'avait pas été donné.   6.  La recourante fait grief ŕ l'autorité cantonale d'avoir violé le principe de la légalité (art. 5 Cst.), dčs lors que celle-ci, partant du postulat que le déplacement est illicite, a omis de procéder ŕ l'analyse de la question de la résidence habituelle de l'enfant, conformément ŕ l'art. 7 al. 2 let. a CLaH96. La mčre considčre donc que la cour cantonale a méconnu l'alinéa 2 de l'art. 7 CLaH96, autrement dit, n'a pas tenu compte de la norme légale applicable.   6.1. Le principe de la légalité, consacré ŕ l'art. 5 al. 1 Cst., selon lequel le droit est la base et la limite de l'activité de l'État, ne constitue pas (hormis en matičre pénale et fiscale) un droit constitutionnel distinct: il s'agit d'un principe constitutionnel dont la violation ne peut pas ętre invoquée séparément, mais uniquement en relation avec un droit fondamental particulier ou l'interdiction de l'arbitraire (ATF 136 I 241 consid. 2.5 p. 249; arręt 4C_1/2011 du 3 mai 2011 consid. 7.1).   6.2. En l'espčce, la recourante invoque le principe de la légalité en relation avec la CLaH96, autrement dit, une convention internationale. Son grief est ainsi d'emblée irrecevable.   7.  La recourante soutient que l'autorité précédente a rendu une décision arbitraire (art. 9 Cst.), puisqu'en omettant l'analyse juridique qui aurait permis de conclure ŕ l'absence de déplacement de l'enfant, de surcroît illicite, la cour cantonale n'a pas appliqué les art. 5 CLaH96 et 79 LDIP permettant de déterminer les autorités compétentes pour statuer sur les relations parentales de l'enfant.   7.1. Les autorités de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant ŕ la protection de sa personne ou de ses biens (art. 5 al. 1 CLaH96). En cas de changement de la résidence habituelle de l'enfant dans un autre État contractant, sont compétentes les autorités de l'État de la nouvelle résidence habituelle, sous réserve d'un déplacement ou d'un non-retour illicite au sens de l'art. 7 CLaH96 (art. 5 al. 2 CLaH96). Le principe de la  perpetuatio fori ne s'applique pas (arręts 5A_324/2014 du 9 octobre 2014 consid. 5.2; 5A_146/2014 du 19 juin 2014 consid. 3.1.1). La résidence habituelle de l'enfant se détermine d'aprčs le centre effectif de sa propre vie et de ses attaches (ATF 110 II 119 consid. 3 p. 122; arręts 5A_809/2012 du 8 janvier 2013 consid. 2.3.3; 5A_427/2009 du 27 juillet 2009 consid. 3.2 publié in FamP 2009, p. 1088); outre la présence physique de l'enfant, doivent ętre retenus d'autres facteurs susceptibles de faire apparaître que cette présence n'a nullement un caractčre temporaire ou occasionnel (arręts 5A_324/2014 du 9 octobre 2014 consid. 5.2; 5A_889/2011 du 23 avril 2012 consid. 4.1.2; arręt de la CJCE du 2 avril 2009 C-523/07 Korkein hallinto-oikeus contre Finlande, Rec. 2009 I-02805 §§ 37 ss).   7.2. En l'espčce, la résidence effective de l'enfant est actuellement certes en Suisse, mais le juge français l'a expressément fixée ŕ titre provisoire dans sa décision du 22 octobre 2013, en sorte que cette résidence ne saurait ętre qualifiée d'" habituelle ". En l'absence de changement de la résidence habituelle de l'enfant, les autorités de l'État de la résidence habituelle - en l'occurrence la France - demeurent compétentes, d'autant que la recourante part du postulat erroné qu'il n'y a pas eu de déplacement illicite et que l'enfant a toujours été domiciliée en Suisse, alors qu'il résulte de l'examen des griefs ci-dessus (consid. 5 et 6 supra ) qu'il a été retenu que l'enfant réside habituellement en France et que le déplacement ultérieur en Suisse est illicite.   7.3. Quant ŕ l'art. 79 LDIP, il a été exposé que cette loi s'applique uniquement sous réserve des traités internationaux (art. 1 al. 2 LDIP;  cf. supra consid. 3). Dčs lors que la CLaH96 rčglemente en l'espčce la compétence des autorités entre la Suisse et la France, les dispositions en la matičre de la LDIP ne trouvent pas application.   7.4. L'autorité cantonale n'avait ainsi pas ŕ faire application des art. 5 CLaH96 et 79 LDIP, en sorte qu'elle n'a pas versé dans l'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'application du droit; la critique doit ętre rejetée.   8.  La recourante soulčve enfin la violation " flagrante " de ses droits de procédure et notamment de son droit d'ętre entendue tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. Elle n'explicite cependant pas plus avant sa critique, ne soutient pas avoir été empęchée de faire valoir ses moyens devant la Chambre de surveillance et n'expose pas - męme bričvement - en quoi l'arręt entrepris contreviendrait ŕ cette norme. Compte tenu de l'exigence de motivation des griefs de nature constitutionnelle, la prétendue violation de l'art. 29 al. 2 Cst. est d'emblée irrecevable (art. 106 al. 2 LTF;  cf. supra consid. 2).   9.  En définitive, le recours en matičre civile doit ętre rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Vu cette issue - prévisible - de la procédure, la requęte d'assistance judiciaire de la recourante pour la procédure devant la cour de céans ne saurait ętre agréée (art. 64 al. 1 LTF). Les frais judiciaires sont mis ŕ la charge de la recourante qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'octroyer une indemnité de dépens ŕ l'intimé qui n'a pas été invité ŕ se déterminer sur le fond.    Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :    1.  Le recours est rejeté dans la mesure oů il est recevable.   2.  La demande d'assistance judiciaire de la recourante est rejetée.   3.  Les frais judiciaires, arrętés ŕ 1'000 fr., sont mis ŕ la charge de la recourante.   4.  Il n'est pas alloué de dépens.   5.  Le présent arręt est communiqué aux parties et ŕ la Chambre de surveillance de la Cour de justice du canton de Genčve.   Lausanne, le 30 janvier 2015  Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse  Le Président : von Werdt  La Greffičre : Gauron-Carlin