Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_866/2015 Arręt du 2 mai 2016 IIe Cour de droit civil Composition MM. et Mme les Juges fédéraux von Werdt, Président, Escher, Herrmann, Schöbi et Bovey. Greffičre : Mme Achtari. Participants ŕ la procédure A.________ SA, représentée par Mes Bettina Aciman et Romain Canonica, avocats, recourante, contre Cour de justice du canton de Genčve, Chambre civile, intimée Office du Registre foncier du canton de Genčve, Office des faillites de Genčve, Registre du commerce de Genčve, Objet faillite, recours contre l'arręt de la Cour de justice du canton de Genčve, Chambre civile, du 16 octobre 2015. Faits : A. A.a. A.________ SA, inscrite le 14 octobre 2009 au Registre du commerce de Genčve, a pour but toutes activités dans le domaine de la promotion d'artistes musiciens et la vente d'oeuvres musicales, en particulier par le biais d'une plate-forme Internet. Son capital social est de 165'000 fr. et l'un de ses administrateurs est B.________. Son organe de révision depuis le 28 janvier 2015 est la société C.________ SA. A.b. A.________ SA emploie actuellement quatre personnes et n'a jamais eu de revenu. Son activité a uniquement été financée par son capital social puis par les pręts de ses actionnaires. Ses états financiers révisés au 31 décembre 2014 font apparaître une perte d'exploitation de 1'718'749 fr. 89 pour 2013 et de 1'095'341 fr. 83 pour 2014. A teneur de son bilan révisé au 31 décembre 2014 ŕ la valeur de continuation de l'exploitation, la société était surendettée ŕ hauteur de 2'700'677 fr., montant entičrement couvert par une postposition de créance de son actionnaire B.________ de 4'535'472 fr. L'organe de révision a cependant formulé une réserve au sujet de l'actif principal figurant au bilan, ŕ savoir le poste " développement du site Internet ", évalué ŕ 3'781'973 fr. Selon le réviseur, la valeur de ce poste, qui correspondait ŕ " l'activation des salaires et honoraires de sous-traitants ayant travaillé pour le développement de ce produit informatique (application et site) ", dépendait du succčs de sa commercialisation. Or, le réviseur ne disposait d'aucun élément lui permettant d'assurer que l'évaluation de ce poste était réaliste. A teneur du bilan révisé au 31 décembre 2014 ŕ la valeur de liquidation, la société était surendettée ŕ hauteur de 7'028'231 fr., montant non couvert par la postposition de la créance actionnaire. Ce montant tenait compte d'un amortissement complet de l'actif susmentionné. Le réviseur a précisé que cet amortissement pouvait se révéler excessif. B. B.a. B.a.a. Le 6 janvier 2015, A.________ SA a saisi le Tribunal de premičre instance du canton de Genčve (ci-aprčs: le tribunal) d'un avis de surendettement assorti d'une demande de sursis concordataire. Elle a indiqué ętre en situation de surendettement mais en train de " lever de l'argent " et souhaitait récolter entre 1 et 3 millions de dollars américains dans les six prochains mois, ce qui lui permettrait de continuer son développement en 2015 tout en remboursant progressivement ses dettes. Elle souhaitait allouer entre 10 et 30% de cette levée de fonds au remboursement de ses dettes dans les huit prochains mois. Invitée par le tribunal ŕ compléter sa requęte par ordonnance du 16 janvier 2015, A.________ SA a persisté dans celle-ci par pli du 30 mars 2015, expliquant qu'elle avait entamé des discussions avec les sociétés américaines D.________ et E.________ dans l'optique d'une vente de la société. Elle a produit des engagements de confidentialité signés avec ces deux sociétés, le 17 février 2015 pour l'une et le 16 décembre 2014 pour l'autre, et a indiqué qu'un délai de six mois lui était nécessaire pour mener ŕ bien ces discussions. Lors de l'audience du 29 avril 2015, l'administrateur président de A.________ SA a indiqué que celle-ci réclamait un moratoire sur les dettes courantes car les discussions avec les sociétés précitées n'avaient pas encore abouti. Elle avait vécu sur son capital, lequel avait entičrement été consommé; son chiffre d'affaires était toujours nul et son seul espoir d'obtenir des liquidités consistait en la vente de l'entreprise. B.a.b. Par jugement du 3 aoűt 2015, le tribunal a refusé l'octroi du sursis concordataire et prononcé la faillite de A.________ SA avec effet au 3 aoűt 2015 ŕ 14h00. B.b. Par arręt du 16 octobre 2015, la Cour de justice du canton de Genčve a rejeté le recours de la faillie contre cette décision. C. Par acte posté le 27 octobre 2015, A.________ SA interjette un recours en matičre civile contre cet arręt. Principalement, elle conclut ŕ ce qu'il soit constaté qu'elle n'est pas en état de surendettement et ŕ l'annulation de l'arręt attaqué. Subsidiairement, elle conclut ŕ l'annulation de l'arręt attaqué et au renvoi de la cause ŕ l'autorité cantonale. Elle se plaint d'arbitraire dans l'établissement des faits (art. 9 Cst.) et de la violation des art. 725 al. 2 CO, 55 et 255 CPC. Des observations n'ont pas été requises. D. Par ordonnance du 16 novembre 2015, l'effet suspensif a été attribué au recours en ce sens que le prononcé de la faillite est resté en force mais qu'aucun acte d'exécution de la décision attaquée ne devait ętre entrepris, les éventuelles mesures conservatoires déjŕ prises par l'office en vertu des art. 162 ss, 170, 174 al. 3 et 221 ss LP demeurant toutefois en vigueur. Considérant en droit : 1. 1.1. La décision attaquée confirme le prononcé d'une faillite suite au refus d'un sursis provisoire dans une procédure concordataire. Il s'agit d'une décision finale (art. 90 LTF; arręt 5A_778/2015 du 16 décembre 2015 consid. 1) rendue sur recours en derničre instance cantonale (art. 75 LTF) et en matičre civile (art. 72 al. 2 let. a LTF). Le recours est ouvert indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. d LTF). La recourante, agissant en temps utile (art. 100 al. 1 LTF), a succombé devant la juridiction précédente et dispose d'un intéręt digne de protection ŕ faire modifier l'acte entrepris; elle a ainsi qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF). 1.2. Selon un principe général de procédure, les conclusions en constatation de droit ne sont recevables que lorsque des conclusions condamnatoires ou formatrices sont exclues. Sauf situations particuličres, les conclusions constatatoires ont donc un caractčre subsidiaire (ATF 135 I 119 consid. 4; arręts 2C_199/2010 du 12 avril 2011 consid. 3.3, non publié in ATF 137 II 383; 1B_129/2013 du 26 juin 2013 consid. 2.2). Dans la mesure oů la recourante conclut principalement ŕ ce qu'il soit constaté qu'elle n'est pas en situation de surendettement, elle formule des conclusions constatatoires irrecevables, aucune exception ŕ cette rčgle n'étant remplie. Il reste néanmoins ŕ examiner si la recourante formule, implicitement, des conclusions réformatoires telles qu'exigées par l'art. 42 al. 1 LTF. En effet, l'application du principe de la confiance impose d'interpréter les conclusions ŕ la lumičre de la motivation; l'interdiction du formalisme excessif commande, pour sa part, de ne pas se montrer trop strict dans la formulation des conclusions si, ŕ la lecture du mémoire, on comprend clairement ce que veut le recourant (arręt 4A_688/2011 du 17 avril 2012 consid. 2 non publié in ATF 138 III 425; arręt 2C_861/2015 du 11 février 2016 consid. 1.2). En l'occurrence, il n'est pas aisé de trouver dans l'acte de recours des conclusions réformatoires. La recourante ne requiert ni l'ajournement de la faillite, ni l'octroi d'un sursis provisoire, alors qu'elle a saisi le juge de la faillite en invoquant son surendettement et en requérant l'octroi d'un " sursis concordataire ". En outre, dans son recours, elle ne se plaint que de la violation de l'art. 725 al. 2 CO. A la suivre, la procédure qu'elle a pourtant elle-męme engagée n'aurait donc pas dű avoir lieu. Toutefois, étant donné qu'elle soutient que " sa faillite ne devait pas ętre prononcée ", il y lieu d'admettre, au vu des motifs qui l'ont amenée ŕ initier la procédure, qu'elle conclut ŕ la réforme de l'arręt attaqué en ce sens que le sursis provisoire de l'art. 293a al. 1 LP lui est octroyé. 2. Le recours en matičre civile permet en principe de faire valoir une violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF). Toutefois, lorsque la décision déférée porte sur des mesures provisionnelles, les motifs de recours sont limités (art. 98 LTF), seule la violation des droits constitutionnels pouvant ętre invoquée. 2.1. Sous l'empire du droit antérieur ŕ la révision de la LP du 21 juin 2013 entrée en vigueur le 1 er janvier 2014 (RO 2013 p. 4111; FF 2010 p. 5871), la jurisprudence a qualifié de mesure provisionnelle la décision relative au sursis concordataire qui se limite ŕ poser un pronostic sur les chances de succčs d'un éventuel concordat (ATF 135 III 430 consid. 1.3). Contrairement ŕ l'ancien droit, le nouveau droit prévoit désormais la compétence du juge du concordat de prononcer d'office la faillite. En effet, selon l'art. 293a LP, le juge du concordat accorde sans délai un sursis provisoire et arręte d'office les mesures propres ŕ préserver le patrimoine du débiteur. Sur requęte, il peut prolonger le sursis provisoire (al. 1). Il prononce d'office la faillite s'il n'existe manifestement aucune perspective d'assainissement ou d'homologation d'un concordat (al. 3). 2.2. Le Tribunal fédéral a soumis ŕ l'art. 98 LTF la décision qui refuse ou révoque un ajournement de la faillite et ouvre en conséquence la faillite, suite ŕ un avis de surendettement (art. 725a al. 1 CO) ou dans une poursuite ordinaire par voie de faillite pendante (art. 173a LP). Il a toutefois précisé que cette rčgle valait en tant que le recours portait uniquement sur l'ajournement (arręt 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 2.1; 5A_488/2015 du 21 aoűt 2015 consid. 2.1; 5A_576/2014 du 30 septembre 2014 consid. 2 publié in SJ 2015 I p. 105; 5A_417/2013 du 6 aoűt 2013 consid. 2). En revanche, si le débiteur s'en prend tant au refus de l'ajournement qu'au prononcé de la faillite, les griefs dirigés contre le premier doivent ętre de nature constitutionnelle (art. 98 LTF), alors que ceux dirigés contre le second ne sont pas limités (art. 95 LTF; arręt 5A_111/2010 du 12 janvier 2011 consid. 2 et 3). Enfin, si la décision statue uniquement sur la faillite, le débiteur peut soulever les griefs de l'art. 95 LTF (arręts 5A_625/2015 du 18 janvier 2016 consid. 1.2; 5A_269/2010 du 3 septembre 2010 consid. 1.4). Cette jurisprudence se justifie en raison du fait que l'ajournement et la faillite sont deux décisions distinctes, qui, męme si elles sont rendues simultanément, suivent des conditions propres et peuvent ętre examinées indépendamment l'une de l'autre. D'ailleurs, lorsqu'il refuse l'ajournement dans une procédure de faillite ordinaire pendante, le juge ne prononce pas automatiquement la faillite (DIGGELMANN, in Kurzkommentar SchKG, 2čme éd., 2014, n°4 ad art. 173a LP). De caractčre temporaire, l'ajournement est ainsi une mesure provisionnelle qui peut se greffer, ou non, sur la procédure de faillite. La critique de la doctrine selon laquelle l'octroi de l'ajournement de la faillite est une mesure provisionnelle, mais non son refus, au motif qu'il n'aurait aucun caractčre temporaire (MARCHAND, Note ŕ propos de l'arręt 5A_576/2014, in SJ 2015 p. 106 s.) n'est pas convaincante: c'est le contenu d'une mesure qui détermine sa nature et, au vu de celle-ci, l'application de l'art. 98 LTF, et non le sort qui lui est réservé. 2.3. Au vu de la jurisprudence développée en matičre d'ajournement de la faillite, la question qui se pose est de savoir si la décision dans laquelle le juge refuse le sursis provisoire et prononce en conséquence la faillite constitue une mesure provisionnelle (art. 98 LTF). Pour les raisons qui suivent, il y a lieu d'y répondre par la négative. L'absence manifeste de toute perspective d'assainissement ou d'homologation d'un concordat prévue ŕ l'art. 293a al. 3 LP constitue ŕ la fois la cause du refus du sursis provisoire et celle de la faillite; mis ŕ part le cas oů il estime que la requęte de sursis provisoire doit ętre rejetée parce que prématurée ou abusive (HUNKELER, in Kurzkommentar SchKG, 2 čme éd., 2014, n°10 ad art. 293 LP, n°9 ad art. 293a LP; NEUENSCHWANDER, Premičres expériences judiciaires du nouveau droit de l'assainissement, in JdT 2016 II p. 19 ss [22, note 18]), le juge n'a pas d'autre alternative ŕ l'octroi de ce sursis que le prononcé de la faillite et il n'a pas ŕ examiner d'autres conditions ŕ cette fin (GASSER, Neues Nachlassverfahren - praktische Konsequenzen für die Betreibungs- und Konkursämter, in BlSchK 2014 p. 1 ss [2]; HANHARDT REDONDO, Les nouvelles rčgles sur l'assainissement des entreprises, in Questions de droit 2014 (85) p. 3 ss [4]; HUNKELER, op. cit., n°25 ad Vor Art. 293-336 SchKG, n°18 ad art. 293 LP, n°4 et 8 ad art. 293a LP). Dans sa décision, il refusera donc le sursis provisoire et prononcera la faillite; il peut męme se contenter de prononcer directement la faillite, sans refuser formellement le sursis provisoire dans son dispositif (HUNKELER, op. cit., n°24 et 26 ad art. 293a LP). La faillite n'est pas une mesure provisionnelle, alors que le sursis provisoire l'est. La condition du prononcé de l'une et du refus de l'autre étant identique et le juge statuant en une seule décision, il faut toutefois admettre que cette unique décision ne constitue pas une mesure provisionnelle. Le refus du sursis n'est qu'un préalable au prononcé de le faillite. Les motifs d'un recours en matičre civile ne sont dčs lors pas limités ŕ la violation des droits constitutionnels (HUNKELER, op. cit., n°3 ad art. 293d LP). 2.4. Il découle de ce qui précčde que le recourant peut former son recours en matičre civile pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. s. 95 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Cela étant, eu égard ŕ l'exigence de motivation contenue ŕ l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, il n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, ŕ l'instar d'une autorité de premičre instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 140 III 86 consid. 2; 137 III 580 consid. 1.3; 135 III 397 consid. 1.4). L'art. 42 al. 2 LTF exige par ailleurs que le recourant discute les motifs de la décision entreprise et indique précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (ATF 140 III 86 consid. 2). En outre, le Tribunal fédéral ne connaît de la violation de droits fondamentaux que si un tel grief a été invoqué et motivé par le recourant (Ťprincipe d'allégationť, art. 106 al. 2 LTF; ATF 139 I 229 consid. 2.2; 137 II 305 consid. 3.3; 135 III 232 consid. 1.2, 397 consid. 1.4 in fine), c'est-ŕ-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de façon claire et détaillée (ATF 135 III 232 consid. 1.2; 133 II 249 consid. 1.4.2). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 140 III 264 consid. 2.3 et les références). Lorsque la décision attaquée comporte plusieurs motivations indépendantes dont chacune suffit ŕ sceller le sort de la cause, il appartient au recourant, sous peine d'irrecevabilité, de s'attaquer conformément aux art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF ŕ chacune d'entre elles, et, pour obtenir gain de cause, de démontrer que ces deux motivations sont contraires au droit (parmi plusieurs: ATF 138 I 97 consid. 4.1.4; 138 III 728 consid. 3.4; 136 III 534 consid. 2; 133 IV 119 consid. 6.3). 2.5. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF); il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été constatés de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est susceptible d'influencer le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). La partie recourante qui soutient que les faits ont été établis d'une maničre manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), ŕ savoir arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 137 III 268 consid. 1.2), doit démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (art. 106 al. 2 LTF; ATF 134 II 244 consid. 2.2). 3. 3.1. Le premier juge a tout d'abord considéré que la société était manifestement surendettée et que la requęte de sursis provisoire valait aussi avis de surendettement au juge au sens de l'art. 725 al. 2 CO. Ensuite, il a jugé que la requęte de sursis ne satisfaisait pas aux exigences légales, notamment en raison de l'absence d'un plan d'assainissement et de toute explication de la société sur le délai dans lequel elle entendait sortir du surendettement et les mesures qu'elle comptait mettre en place. Par ailleurs, il n'existait aucune perspective d'assainissement ou d'homologation de concordat au sens de l'art. 293a al. 3 LP, de sorte que l'octroi d'un sursis provisoire męme de courte durée ne ferait que retarder une échéance inéluctable et augmenter le préjudice probable des créanciers. Enfin, le premier juge a relevé que la société présentait une carence organisationnelle qui justifiait également sa dissolution en application de l'art. 731b al. 3 CO, vu qu'elle ne disposait plus d'organe de révision ni des moyens d'en rémunérer un. 3.2. La cour cantonale a, quant ŕ elle, considéré que la recourante avait indiqué elle-męme dans sa requęte de sursis qu'elle était surendettée et que cet état était confirmé par les pičces de la procédure, notamment le bilan au 31 décembre 2014 ŕ la valeur de liquidation qui faisait état d'un surendettement de 2'492'759 fr. Elle a en outre relevé que la recourante ne formulait aucun grief ŕ l'encontre des autres aspects du jugement querellé. 4. 4.1. La procédure concordataire peut notamment ętre introduite par la requęte du débiteur, accompagnée des documents suivants: un bilan ŕ jour, un compte de résultats et un plan de trésorerie ou d'autres documents présentant l'état actuel et futur de son patrimoine, de ses résultats ou de ses revenus ainsi qu'un plan d'assainissement provisoire (art. 293 let. a LP). Comme dit précédemment (cf. supra consid. 2.1), suite ŕ cette requęte, le juge accorde le sursis provisoire sans délai. Il prononce la faillite d'office s'il n'existe manifestement aucune perspective d'assainissement ou d'homologation d'un concordat (art. 293a al. 1 et 3 LP). L'insolvabilité du débiteur n'est pas une condition de l'octroi du sursis provisoire, męme si celui-ci se trouvera souvent dans cette situation, voire menacé de l'ętre, au moment oů la procédure de concordat est introduite (HUNKELER, op. cit., n°9 ad art. 293 LP; NEUENSCHWANDER, op. cit., p. 20). 4.2. La recourante invoque l'arbitraire dans l'établissement des faits relatifs ŕ son surendettement ainsi que la violation des art. 725 al. 2 CO, 55 et 255 CPC. Elle se borne toutefois ŕ contester son surendettement, de maničre essentiellement appellatoire, alors qu'elle l'a elle-męme allégué en premičre instance, sans qu'elle ait ensuite prétendu en instance cantonale que sa situation aurait changé. Elle ne formule aucun grief en lien avec l'art. 293a LP. Elle ne s'attaque donc pas ŕ la seconde motivation de la cour cantonale qui lui a pourtant reproché de n'avoir pas formulé de griefs ŕ l'encontre du jugement de premičre instance sur le fait que sa requęte de sursis ne satisfaisait pas aux exigences légales, qu'il n'existait aucune perspective d'assainissement ou d'homologation de concordat et qu'elle présentait une carence organisationnelle. Cette motivation cantonale est pourtant suffisante ŕ sceller le sort du litige. La recourante ne s'y attaquant pas, son recours doit ętre déclaré irrecevable (cf. supra consid. 2.4 in fine). 5. En conclusion, le recours est irrecevable. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 5'000 fr., sont mis ŕ la charge de la recourante qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Des dépens ne sont pas dus. L'octroi de l'effet suspensif par le Tribunal fédéral ne se rapporte qu'aux mesures d'exécution, ce qui le dispense en principe de fixer ŕ nouveau la date de l'ouverture de la faillite (arręt 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 7 in fineet les références). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 5'000 fr., sont mis ŕ la charge de la recourante. 3. Le présent arręt est communiqué aux parties, ŕ l'Office du Registre foncier du canton de Genčve, ŕ l'Office des faillites et au Registre du commerce de Genčve. Lausanne, le 2 mai 2016 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président : von Werdt La Greffičre : Achtari