Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_910/2010 Arręt du 13 juillet 2011 IIe Cour de droit civil Composition Mmes et M. les Juges Hohl, Présidente, Escher et Herrmann. Greffičre: Mme Mairot. Participants ŕ la procédure Dame X.________, représentée par Me Jacques Micheli, avocat, recourante, contre X.________, représenté par Me Aba Neeman, avocat, intimé. Objet mesures provisionnelles (divorce), recours contre l'arręt du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois du 23 novembre 2010. Faits: A. X.________ et Dame X.________ se sont mariés le 19 mars 1999 ŕ Bex. Deux enfants sont issus de cette union: A.________, née le *** 1999, et B.________, né le *** 2001. La situation des parties a fait l'objet de multiples ordonnances de mesures provisionnelles et d'extręme urgence depuis le 10 novembre 2008, date de l'ouverture de la procédure en divorce intentée par le mari. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 29 octobre 2009, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a, notamment, confié la garde des enfants au pčre, fixé le droit de visite de la mčre et arręté la contribution d'entretien due par le mari en faveur de l'épouse ŕ 4'300 fr. par mois. B. Statuant sur l'appel de chacune des parties le 3 mars 2010, le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a, entre autres points, confié la garde des enfants ŕ la mčre, réservé le droit de visite du pčre et fixé la contribution ŕ l'entretien de la famille mensuellement due par celui-ci ŕ 5'500 fr. par mois dčs le 1er juillet 2009. La Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-aprčs: la Chambre des recours) a, le 1er juin 2010, annulé l'arręt du 3 mars 2010 et renvoyé la cause au Tribunal d'arrondissement pour nouvelles instruction et décision. Statuant ŕ nouveau par arręt sur appel du 23 novembre 2010, le Tribunal d'arrondissement a, notamment, confié la garde des enfants au pčre, fixé le droit de visite de la mčre, imparti ŕ celle-ci un délai au 1er février 2011 pour quitter l'appartement conjugal, et condamné le mari ŕ verser pour l'entretien des siens une contribution d'un montant de 4'850 fr. par mois, allocations familiales en sus, du 1er juillet 2009 jusqu'au départ de l'épouse du domicile familial, puis, dčs ce moment-lŕ, une pension mensuelle de 1'900 fr. en faveur de celle-ci. C. Contre cet arręt, l'épouse a interjeté, le 1er décembre 2010, un recours en nullité auprčs de la Chambre des recours et, par acte du 23 décembre 2010, un recours en matičre civile, assorti d'une requęte d'effet suspensif, au Tribunal fédéral. Dans ce dernier mémoire, elle conclut ŕ l'admission du recours et ŕ l'annulation de l'arręt attaqué, sous suite de frais et dépens. Elle sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire. Des observations n'ont pas été requises sur le fond. D. Par ordonnance du 7 janvier 2011, la Présidente de la cour de céans a admis la requęte d'effet suspensif et suspendu l'instruction du recours en matičre civile jusqu'ŕ droit connu sur le recours en nullité cantonal. La Chambre des recours a, par arręt du 5 janvier 2011, rejeté le recours déposé devant elle. Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable, par arręt de ce jour, le recours en matičre civile interjeté par la recourante contre l'arręt du 5 janvier 2011 (5A_132/2011). Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 134 III 426 consid. 1 p. 428 et les arręts cités). 1.1 Le recours est dirigé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) contre une décision finale (art. 90 LTF; ATF 134 III 426 consid. 2.2 p. 431/432 et la jurisprudence citée) rendue en matičre civile (art. 72 al. 1 LTF). Comme les questions soumises au Tribunal fédéral - l'attribution du droit de garde et de la jouissance du domicile conjugal - ne sont pas de nature pécuniaire, le recours est ouvert indépendamment de la valeur litigieuse (cf. arręt 5A_63/2011 du 1er juin 2011, consid. 1). Il a par ailleurs été interjeté par une partie qui a pris part ŕ la procédure devant l'autorité précédente et a un intéręt digne de protection ŕ la modification de la décision attaquée (art. 76 al. 1 LTF). Le recours est donc recevable au regard de ces dispositions. 1.2 La décision attaquée porte sur des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 133 III 393 consid. 5 p. 396 et 585 consid. 3.3 p. 587), en sorte que le recourant ne peut se plaindre que de la violation de ses droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine un tel grief que s'il a été dűment invoqué et motivé (art. 106 al. 2 LTF), ŕ savoir exposé de maničre claire et détaillée (ATF 134 I 83 consid. 3.2 p. 88 et les arręts cités). Lorsque le recourant se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.), il ne peut se borner ŕ critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, oů l'autorité de recours dispose d'une libre cognition; il ne saurait se contenter d'opposer son opinion ŕ celle de la juridiction précédente, mais doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision se fonde sur une application du droit manifestement insoutenable (ATF 134 II 349 consid. 3 p. 351/352 et les arręts cités). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 133 III 589 consid. 2 p. 591/592). 1.3 Le recours en matičre civile des art. 72 ss LTF étant une voie de réforme (art. 107 al. 2 LTF), le recourant ne peut se borner ŕ demander l'annulation de la décision et le renvoi de la cause ŕ l'autorité cantonale, mais doit également, sous peine d'irrecevabilité, prendre des conclusions sur le fond du litige; il n'est fait exception ŕ ce principe que lorsque le Tribunal fédéral, s'il admettait le recours, ne serait pas en mesure de statuer lui-męme sur le fond et ne pourrait que renvoyer la cause ŕ l'autorité cantonale (ATF 134 III 235 consid. 2 p. 236, 379 consid. 1.3 p. 383; 133 III 489 consid. 3.1 p. 489 s.; 132 III 186 consid. 1.2 p. 188; 95 II 433 consid. 1 p. 436). En l'occurrence, la recourante n'a pas pris de conclusions sur le fond, mais a conclu ŕ l'annulation de l'arręt attaqué et au renvoi de la cause ŕ l'autorité précédente afin que celle-ci instruise et statue ŕ nouveau, sous suite de frais et dépens. Point n'est toutefois besoin de trancher l'admissibilité de telles conclusions, le recours devant de toute façon ętre rejeté. 2. Selon l'art. 75 al. 1 LTF, le recours n'est recevable qu'ŕ l'encontre des décisions prises en derničre instance cantonale, ce qui signifie que les griefs soulevés devant le Tribunal fédéral ne doivent plus pouvoir faire l'objet d'un recours ordinaire ou extraordinaire de droit cantonal (ATF 134 III 524 consid. 1.3 p. 527). Dans le canton de Vaud, l'arręt sur appel en matičre de mesures provisionnelles pouvait faire l'objet d'un recours en nullité pour tous les motifs prévus par l'art. 444 al. 1 ch. 3 aCPC/VD, soit pour violation des rčgles essentielles de la procédure, y compris pour arbitraire dans l'appréciation des preuves (ATF 126 I 257 consid. 1b p 259). Il en résulte, sous l'angle de l'art. 75 al. 1 LTF, que l'arręt sur appel rendu par le Tribunal d'arrondissement pouvait directement faire l'objet d'un recours en matičre civile pour application arbitraire du droit de fond, tandis que le grief d'appréciation arbitraire des preuves devait ętre soulevé par la voie du recours en nullité au Tribunal cantonal, dont l'arręt pouvait ensuite faire l'objet d'un recours en matičre civile au Tribunal fédéral. En tant qu'il s'en prend ŕ l'appréciation des preuves, le présent recours en matičre civile est donc irrecevable: les griefs correspondant devaient ętre invoqués - et l'ont d'ailleurs été, sans succčs - dans le recours en matičre civile (5A_132/2011) dirigé contre l'arręt de la Chambre des recours. Il en va de męme de la Ťviolation de la rčgle essentielle de procédure vaudoise résultant deť l'art. 3 aCPC/VD (interdiction de statuer ultra ou extra petita), soulevée par la recourante ŕ propos de l'attribution de la jouissance du domicile conjugal. 3. Le Tribunal d'arrondissement a considéré que la Chambre des recours, statuant sur le recours en nullité du mari, avait notamment jugé arbitraire de retenir que la mčre était plus disponible que le pčre pour s'occuper des enfants. Se plaignant d'application insoutenable de la loi, la recourante prétend le contraire. Sous couvert de l'intitulé de ce grief, elle s'en prend en réalité ŕ l'appréciation des preuves. Le moyen est par conséquent irrecevable dans le présent recours (cf. supra, consid. 2). 4. La recourante soutient que le critčre de la stabilité du cadre psychoaffectif des enfants parle clairement en faveur du maintien de la garde ŕ elle-męme. Dans la mesure oů elle affirme que, dčs la naissance des enfants, elle s'en est occupée sans discontinuer et de maničre prépondérante par rapport ŕ l'intimé, ses allégations ne trouvent aucun appui dans la décision attaquée, de sorte qu'elles ne peuvent ętre prises en considération. Par ailleurs, si ses qualités de mčre ne sont pas contestées, les compétences éducatives de l'intimé ont été jugées supérieures aux siennes. A noter encore que les enfants continueront d'habiter dans l'ancien appartement conjugal, dont la jouissance a été attribuée ŕ leur pčre. De plus, selon la recourante elle-męme, ils voient réguličrement leur pčre, qui travaille ŕ proximité immédiate: le transfert du droit de garde ŕ celui-ci ne saurait dčs lors constituer une atteinte ŕ leur stabilité psychoaffective. Autant qu'il est recevable (art. 106 al. 2 LTF), le grief est par conséquent infondé. 5. Selon la recourante, les enfants ont certes été entendus par le SPJ, mais n'ont alors pas manifesté le souhait de vivre avec leur pčre. Elle se limite ensuite ŕ prétendre que, l'art. 144 al. 2 aCC s'appliquant aussi aux procédures de mesures provisionnelles, le Tribunal d'arrondissement aurait Ťsans douteť dű entendre lui-męme les enfants, en particulier sur l'évolution de leur situation pendant l'année qui a séparé l'évaluation du SPJ, datant de juillet 2009, et l'audience du 10 aoűt 2010. Quant bien męme l'audition des enfants a eu lieu plus d'un an avant l'audience du 10 aoűt 2010 et la reddition de l'arręt du Tribunal d'arrondissement du 23 novembre suivant, le rapport du SPJ ne serait plus d'actualité que si la recourante faisait valoir qu'entretemps, les circonstances de fait se sont modifiées de façon décisive (cf. arręt 5A_50/2010 du 6 juillet 2010, consid. 2.3.2); or, tel n'est pas le cas, l'arręt attaqué mentionnant męme une Ťabsence d'éléments nouveauxť sur ce point. Par ailleurs, la recourante ne se plaint pas du fait qu'ŕ l'époque, les enfants ont été entendus par le SPJ et non par le Tribunal d'arrondissement, ce qui, de surcroît, ne saurait ętre qualifié d'arbitraire: en effet, si l'audition de l'enfant est, en principe, effectuée par la juridiction compétente elle-męme, elle peut l'ętre par un spécialiste de l'enfance, comme le collaborateur d'un service de protection de la jeunesse (arręt 5A_50/2010 du 6 juillet 2010, consid. 2.1 et 2.3.1 et la jurisprudence citée). Autant qu'il est suffisamment motivé (art. 106 al. 2 LTF), le grief est donc infondé. 6. Dans la mesure oů la recourante prétend que le rapport d'évaluation du SPJ ne permet pas de conclure que l'intimé présenterait des capacités éducatives supérieures aux siennes, ses allégations, qui ont trait ŕ l'appréciation des preuves, sont irrecevables dans le présent recours. Il en va de męme lorsqu'elle affirme que le SPJ a recommandé d'attribuer la garde des enfants ŕ leur pčre en raison des incertitudes liées ŕ sa capacité ŕ elle de se ressaisir, mais que la dépression réactionnelle ŕ sa situation conjugale dont elle a souffert est désormais surmontée (art. 75 al. 1 LTF; cf. supra, consid. 2). 7. Selon la recourante, on ne saurait se fonder exclusivement, pour l'attribution du droit de garde, sur le rapport d'évaluation du SPJ, actuellement largement dépassé. Le Tribunal d'arrondissement aurait dčs lors dű ordonner d'office une expertise pédopsychiatrique, nécessairement plus approfondie qu'un simple rapport d'évaluation établi par une assistante sociale du SPJ. Par cette argumentation, la recourante ne démontre pas que l'autorité cantonale aurait appliqué le droit fédéral de maničre insoutenable sur ce point. L'affirmation selon laquelle le rapport du SPJ serait dépassé concernant la description de son état de santé ne repose en effet sur aucune constatation de l'arręt attaqué. Elle n'avance en outre aucun argument qui permettrait de se convaincre de la nécessité, sinon de l'utilité, d'une expertise pédopsychiatrique, en particulier ŕ ce stade de la procédure. Le grief est dčs lors infondé. 8. En conclusion, le recours apparaît mal fondé et ne peut qu'ętre rejeté, dans la faible mesure de sa recevabilité, aux frais de son auteur (art. 66 al. 1 LTF). Dans la mesure oů l'effet suspensif a été accordé au recours, il convient de fixer un nouveau délai ŕ la recourante pour quitter le domicile conjugal. Vu cette issue, prévisible, de la procédure, la requęte d'assistance judiciaire de celle-ci ne saurait ętre agréée (art. 64 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens, dčs lors que l'intimé n'a pas été invité ŕ répondre sur le fond et qu'il a conclu au rejet de la demande d'effet suspensif alors que celle-ci a été admise. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure oů il est recevable. 2. Le délai imparti ŕ la recourante pour quitter l'appartement conjugal, en emportant ses effets personnels et de quoi meubler son nouveau logement, est fixé au 1er septembre 2011. 3. La requęte d'assistance judiciaire de la recourante est rejetée. 4. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 1'500 fr., sont mis ŕ la charge de la recourante. 5. Le présent arręt est communiqué aux parties, au Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois et ŕ la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 13 juillet 2011 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Hohl La Greffičre: Mairot