Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 5A_934/2017 Urteil vom 20. Februar 2018 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied, Bundesrichter Schöbi, Bovey, Gerichtsschreiber Levante. Verfahrensbeteiligte B.A.________, Beschwerdeführerin, gegen 1. Schweizerische Eidgenossenschaft, vertreten durch die Eidgenössische Steuerverwaltung, 2. G.________, vertreten durch Rechtsanwältin Andjelka Grubesa-Milic, 3. Kanton Zürich, vertreten durch das Kantonale Steueramt Zürich, Beschwerdegegner, Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon. Gegenstand Pfändungsurkunde, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, vom 1. November 2017 (PS170226-O/U). Sachverhalt: A. A.a. Gegen die Ehegatten A.A.________ und B.A.________ sind beim Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon mehrere Betreibungen hängig. Auf Ersuchen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, von G.________ und des Kantons Zürich vollzog das Betreibungsamt am 2. Juni 2017 gegenüber B.A.________ die Pfändung Nr. zzz für ausstehende Steuern bzw. die Forderung eines Privaten. A.b. Mit der Pfändungsurkunde vom 17. August 2017 wurden B.A.________ die gepfändeten Gegenstände und Forderungen mitgeteilt. Die Schuldnerin erhob dagegen Beschwerde beim Bezirksgericht Meilen als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter; strittig waren verschiedene Positionen in der Pfändungsurkunde, die Berücksichtigung der durch die Verwertung anfallenden Grundstückgewinnsteuern und die Entlassung von gepfändeten Gegenständen aus der Pfändung sowie die Sistierung der Verwertung. Das Bezirksgericht trat auf die Beschwerde am 20. September 2017 nicht ein. B. Das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs wies die von B.A.________ gegen das erstinstanzliche Urteil erhobene Beschwerde am 1. November 2017 ab, soweit es darauf eintrat. C. Mit Eingabe vom 20. November 2017 ist B.A.________ an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und erneuert die im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung des präsidierenden Mitgliedes vom 7. Dezember 2017 in dem Sinne gutgeheissen, als dass während des bundesgerichtlichen Verfahrens keine Verwertungshandlungen stattfinden dürfen. Die Beschwerdeführerin stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Es sind die kantonalen Akten, indes keine Vernehmlassungen in der Sache eingeholt worden. Erwägungen: 1. 1.1. Angefochten ist der Entscheid einer oberen kantonalen Aufsichtsbehörde über den Vollzug einer Pfändung, mithin eine Schuldbetreibungs- und Konkurssache. Dagegen ist die Beschwerde in Zivilsachen unabhängig eines Streitwertes gegeben (Art. 19 SchKG i.V.m. Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. c und Art. 75 Abs. 1 BGG). 1.2. Mit der vorliegenden Beschwerde kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). In der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 140 III 86 E. 2). Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist ebenfalls zu begründen, wobei hier das Rügeprinzip gilt (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 143 II 283 E. 1.2.2). Beruht der angefochtene Entscheid auf mehreren Begründungen, so ist eine Auseinandersetzung mit jeder von ihnen erforderlich, andernfalls auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (BGE 133 IV 121 E. 6.3). 1.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). 2. 2.1. Die Vorinstanz nahm zu den strittigen Positionen Nr. 1, 3 und 27-51 der Pfändungsurkunde im Einzelnen Stellung, obwohl sie die prozessualen Voraussetzungen für das Eintreten auf die Beschwerde nicht durchwegs als gegeben erachtete. Sie kam zum Schluss, dass sich hier keine Korrektur aufdränge. Zudem sei eine Sistierung der Verwertung nicht gerechtfertigt. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren könne auch keine Entlassung bereits gepfändeter Gegenstände geprüft werden. 2.2. Die Beschwerdeführerin vertritt nach wie vor die Auffassung, dass die Pfändungsurkunde fehlerhaft und unvollständig sei. Weiter besteht sie darauf, dass die Verwertung der bei ihr gepfändeten Vermögenswerte zu sistieren sei. Zudem müsse die Liegenschaft U.________ aus der Pfändung entlassen werden. 3. Anlass der Beschwerde bildet die Pfändung verschiedener Gegenstände und Forderungen der Schuldnerin. 3.1. Über jede Pfändung wird ein Protokoll aufgenommen. Nach vollzogener Pfändung wird die Pfändungsurkunde erstellt und mit der Unterschrift des vollziehenden Beamten oder Angestellten versehen. Sie bezeichnet den Gläubiger, den Schuldner, den Forderungsbetrag, den Zeitpunkt der Pfändung und die gepfändeten Vermögenswerte samt deren Schätzung sowie, gegebenenfalls, die Ansprüche Dritter (Art. 112 Abs. 1 SchKG; Formulare für das Pfändungsverfahren Nr. 6, 7). Die Pfändung muss klar bestimmte Gegenstände erfassen, andernfalls sie von der Praxis als nichtig betrachtet wird (BGE 131 III 237 E. 2.1). Hingegen ist es beispielsweise nicht notwendig, die zahlreichen Gegenstände, die sich in einem Container befinden, dessen Inhalt bekannt ist, im Einzelnen genau zu bezeichnen (BGE 132 III 281 E. 1; 114 III 75 E. 1; 107 III 78 E. 2). Bei der Pfändung von Grundstücken oder Miteigentumsanteilen sind zudem die Vorschriften der VZG (Art. 8 ff. und Art. 23 ff.) zu beachten. 3.2. Mit der Zustellung der Pfändungsurkunde beginnt die Frist zur Anfechtung nach Art. 17 SchKG zu laufen. Gerügt werden kann mit betreibungsrechtlicher Beschwerde jede Verletzung der Vorschriften über die Pfändung einschliesslich der Ausübung des Ermessens (Art. 17 Abs. 1 SchKG; JEANDIN/SABETI, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 17 zu Art. 112). Zur Beschwerde ist nur berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt und in seinen schutzwürdigen (rechtlichen oder tatsächlichen) Interessen verletzt ist (BGE 129 III 595 E. 3; 120 III 42 E. 3). Die Legitimation der Beschwerdeführerin kann nicht abstrakt beurteilt werden, darüber ist anhand der konkreten Umstände und insbesondere dem unmittelbaren Einfluss der strittigen Verfügung auf ihre Stellung zu befinden (MAIER/VAGNATO, in: Schulthess Kommentar SchKG, 2017, N. 4 zu Art. 17). 3.3. Die Beschwerdeführerin ist offenbar der Ansicht, die kantonale Aufsichtsbehörde habe auf Beschwerde hin die Pfändungsurkunde uneingeschränkt zu prüfen und zwar unabhängig einer persönlichen Betroffenheit und losgelöst von etwelchen prozessualen Vorgaben. Zudem hätte sie als Laiin von der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde auf den Mangel ihrer Eingabe hingewiesen werden müssen. Aus diesen Vorbringen wird deutlich, dass die Beschwerdeführerin die Rechtsnatur des Beschwerdeverfahrens nach Art. 17 SchKG nach wie vor verkennt. Ungeachtet der diesbezüglichen Erläuterungen der Vorinstanz besteht sie auf einer voraussetzungslosen Prüfung der Pfändungsurkunde, ohne sich diesbezüglich mit dem angefochtenen Urteil auseinanderzusetzen. 3.3.1. So verlangt die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht erneut die Korrektur von Position Nr. 1 der Pfändungsurkunde. Ihre Darlehensforderung gegenüber der C.________ AG in Liq. belaufe sich auf Fr. 5 Mio. statt nur auf Fr. 4 Mio., wie sie in der kantonalen Beschwerde bereits dargelegt habe. Die Vorinstanz bestreite den effektiven Betrag nicht, sei aber trotzdem nicht bereit, die Pfändungsurkunde zu korrigieren. Die Vorinstanz hat die erstinstanzliche Erwägung wiedergegeben, mit welcher dem Beschwerdeführer die Bedeutung des Beschriebs der Forderung mit Schätzwert von Fr. 1.-- erläutert werde. Gemäss der vorinstanzlichen Auffassung habe die Beschwerdeführerin kein schutzwürdiges und auch kein praktisches Interesse an der verlangten Korrektur. Sie begnüge sich mit der Bestreitung des in Position Nr. 1 der Pfändungsurkunde aufgenommenen Betrages der Darlehensforderung. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die möglichen Straffolgen von falschen Angaben anlässlich der Pfändung (Art. 323 StGB) stellt nach Ansicht der Vorinstanz ein Novum dar, und ein praktischen Verfahrenszweck sei hier nicht zu erkennen. Zudem könne der blosse Umstand, dass eine bestimmte Position vom Pfändungsprotokoll nicht auf die Pfändungsurkunde übertragen wurde, keine strafrechtlichen Folgen nach sich ziehen. Demzufolge ist die Vorinstanz auf die Beschwerde in diesem Punkt nicht eingetreten. Die Beschwerdeführerin setzt sich mit diesen zwei Begründungsansätzen überhaupt nicht auseinander. Insbesondere führt sie nicht aus, weshalb die Vorinstanz hätte eintreten und die Pfändungsurkunde in ihrem Sinne anpassen müssen. Mit dem allgemeinen Hinweis, dass "ein Mangel in der Pfändungsurkunde schwerwiegende Folgen haben könne", genügt sie ihrer Begründungspflicht in keiner Weise. Damit kann auf diese Kritik an der Position Nr. 1 der Pfändungsurkunde nicht eingetreten werden. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin muss die Position Nr. 1 der Pfändungsurkunde mit einer Darlehensforderung in der Höhe von Fr. 500'000.-- ergänzt werden. Auf diesen neuen Antrag ist die Vorinstanz unter Hinweis auf das Novenverbot nicht eingetreten. Zudem werde kein Nichtigkeitsgrund geltend gemacht und ein solcher sei auch nicht ersichtlich. Vor Bundesgericht besteht die Beschwerdeführerin auf der verlangten Ergänzung der Pfändungsurkunde, da es unerheblich sei, wann und gegenüber welcher Instanz ein Antrag gestellt werde. Dieses Vorbringen stellt keine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil dar. Darauf kann nicht eingetreten werden. Dies gilt ebenfalls für das Begehren der Beschwerdeführerin, die gepfändeten Forderungen gegenüber der C.________ AG nicht unter den pfändbaren Aktiven, sondern in den Anmerkungen danach aufzuführen. Wie die Vorinstanz ihr bereits erläutert hat, handelt es sich auch hier um einen neuen und damit unzulässigen Antrag. Welches Ziel damit erreicht werden solle, sei nicht ersichtlich. Auf jeden Fall - so die Vorinstanz - sei es richtig, diese Forderung einstweilen mit einem Schätzwert von Fr. 1.-- zu pfänden. 3.3.2. Zudem stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, dass die Liegenschaft in U.________ weit über der Schätzung mit Grundpfändern belastet sei und daher nicht gepfändet werden dürfe. Aus diesem Grund sei die Liegenschaft V.________ von der Pfändung bereits ausgenommen worden. Hinzu kämen die durch die Verwertung anfallenden Grundstückgewinnsteuern von Fr. 532'600.--, die in der Position Nr. 3 der Pfändungsurkunde berücksichtigt werden müssten. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass anlässlich der Pfändung die Belastung der Liegenschaft anhand des Grundbuchauszugs aufgenommen werde und diese mit der tatsächlich gesicherten Forderungen nicht zwingend übereinstimmen müsse. Dies zu klären, bilde Gegenstand eines allfälligen Lastenbereinigungsverfahrens. Ob ein Vermögenswert mit Blick auf das zu erwartende Verwertungsergebnis überhaupt zu pfänden sei, stehe weitgehend im Ermessen des Betreibungsamtes. Es könne zudem auch später noch von einer Verwertung absehen, denn deren Ergebnis nicht einmal die Kosten decken würde. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang - ungeachtet der Pfändung oder des Verzichts darauf - betont, dass eine Angabe der Grundstückgewinnsteuer in der Pfändungsurkunde nicht zwingend sei, sondern auf einer blossen Spekulation über den Verwertungserlös beruhen würde. Daher bestehe auch hier ein erhebliches Ermessen des Betreibungsbeamten. Die Beschwerdeführerin beruft sich auch vor Bundesgericht auf Art. 92 Abs. 2 SchKG, wonach Gegenstände nicht gepfändet werden dürfen, bei denen von vornherein anzunehmen ist, dass der Überschuss des Verwertungserlöses über die Kosten so gering wäre, dass eine Wegnahme nicht gerechtfertigt ist. Zwar ist das Betreibungsamt im Rahmen der Pfändung zur entsprechenden Prüfung verpflichtet. Bei der Anwendung der erwähnten Bestimmung steht ihm allerdings ein Ermessen zu, welches der Kontrolle der Aufsichtsbehörden untersteht (BGE 85 III 118 S. 120/121; 100 III 16 E. 2; 119 III 118 E. 4; u.a. LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, N. 124 zu Art. 17, N. 36 zu Art. 18). Ein Rechtsverstoss liegt vor, wenn das Betreibungsamt bzw. die Aufsichtsbehörde das (in Art. 92 Abs. 2 SchKG gewährte) Ermessen missbraucht oder überschritten hat (BGE 134 III 323 E. 2; Urteil 5A_330/2011 vom 22. September 2011 E. 3.1). Eine rechtswidrige Ermessensausübung, d.h. eine Rechtsverletzung wird im bundesgerichtlichen Verfahren nicht dargetan. Statt sich mit dieser vorinstanzlichen Begründung auseinanderzusetzen, wiederholt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ihre im kantonalen Verfahren gemachten Vorbringen. Zudem besteht sie auf einem schutzwürdigen Interesse ihrerseits und der Gläubiger, die Grundstückgewinnsteuern auf jeden Fall in der Pfändungsurkunde eigens zu erwähnen. Zwar stellen die durch die Verwertung anfallenden Grundstückgewinnsteuern praxisgemäss Verwertungskosten dar und sind deshalb vom Bruttoerlös in Abzug zu bringen und vor der Verteilung des Nettoerlöses an die Gläubiger zu tilgen (BGE 134 III 37 E. 4.2 mit Hinweisen). Dessen ungeachtet lassen die Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht erkennen, inwieweit das Betreibungsamt in Bezug auf die Position Nr. 3 der Pfändungsurkunde eine Rechtsverletzung begangen oder sein Ermessen überschritten haben sollte, als es die anfallenden Grundstückgewinnsteuern nicht bereits vorab berücksichtigt hat oder gar von einer Pfändung der Liegenschaft abgesehen hat. Damit kann auf den Antrag der Beschwerdeführerin, ihren Miteigentumsanteil an der Liegenschaft in U.________ aus der Pfändung zu entlassen, nicht eingetreten werden. 3.3.3. Im Weiteren verlangt die Beschwerdeführerin eine Korrektur der Positionen Nr. 27-51 der Pfändungsurkunde. Hierbei handelt es sich um verschiedene Posten an Rot- und Weissweinen im Weinkeller der Liegenschaft in U.________. Gemäss Darstellung der Beschwerdeführerin stimmt die Anzahl der verzeichneten Weinflaschen nicht. Die Vorinstanz verneinte ein schutzwürdiges Interesse an der verlangten Korrektur des Weinbestandes. Eine tatsächlich falsche Angabe in einer Pfändungsurkunde wäre überdies zu begründen gewesen. Die Beschwerdeführerin setzt sich mit dieser vorinstanzlichen Begründung nicht einmal ansatzweise auseinander. Die Notwendigkeit einer Korrektur der Positionen Nr. 27-51 wird daraus nicht erkennbar. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. 3.3.4. Schliesslich strebt die Beschwerdeführerin die Sistierung der Verwertung der Liegenschaft in U.________, V.________ und Y.________ an. Sie wiederholt vor Bundesgericht ihren bereits im kantonalen Verfahren gestellten Antrag. Dieses Vorgehen rechtfertigt sich ihrer Ansicht nach, da die Pfändungsgläubiger aus den Miet- und Pachtzinsen anderer gepfändeter Liegenschaften von rund Fr. 1 Mio. wenigstens teilweise befriedigt werden könnten. Über den Umfang der Pfandhaft hätten die zuständigen Bezirksgerichte jedoch noch nicht entschieden. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin kein schutzwürdiges Interesse an der verlangten Sistierung dargetan habe. Ein solches könnte zudem auch nicht darin liegen, dass sie die Pfändungsgläubiger lieber aus andern Mitteln als aus dem Erlös der zu verwertenden Liegenschaft befriedigen möchte. Bereits die untere Aufsichtsbehörde habe die Beschwerdeführerin auf die Möglichkeit eines Verwertungsaufschubs hingewiesen. Mit dem Vorwurf an die Vorinstanz, ihrer "eleganten Lösung" nicht gefolgt zu sein, genügt die Beschwerdeführerin der erforderlichen Begründungspflicht nicht. Auf die Beschwerde ist auch in diesem Punkt nicht einzutreten. 4. Nach dem Dargelegten kann auf die Beschwerde insgesamt nicht eingetreten werden. Zufolge Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. Februar 2018 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: Escher Levante