5A_952/2013 25.07.2014 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal        {T 0/2}    5A_952/2013               Arręt du 25 juillet 2014    IIe Cour de droit civil   Composition MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président, Herrmann et Schöbi. Greffier: M. Braconi.  Participants ŕ la procédure  Banque A.________ SA, représentée par Me Blaise Stucki, avocat, recourante,   contre    Banque B.________ (in liquidation), représentée par Me J.-Potter van Loon, avocat, intimée.  Objet mainlevée définitive de l'opposition,  recours contre l'arręt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve du 8 novembre 2013.    Faits:    A.  Par jugement du 3 février 2011, le Tribunal de premičre instance de Genčve a condamné la Banque A.________ SA ŕ verser ŕ Banque B.________ (in liquidation) les sommes de 3'235'441.12 USD et de 38'623.07 USD, toutes deux avec intéręts ŕ 5% l'an dčs le 19 avril 2002. La Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve a confirmé cette décision le 13 avril 2012. Le Tribunal fédéral a rejeté, le 30 octobre 2012, le recours en matičre civile de la défenderesse et l'a condamnée ŕ payer le montant de 22'000 fr. ŕ titre de dépens (arręt 4A_303/2012).   B.    B.a. Par ordonnance du 30 novembre 2012, le Tribunal de premičre instance de Genčve a autorisé, ŕ la requęte de la Banque B.________ (in liquidation), le séquestre des avoirs de la Banque A.________ SA ŕ hauteur de 5'022'745 fr.78 plus intéręts ŕ 5% l'an dčs le 19 avril 2002, les frais (2'450 fr.) et dépens (15'334 fr.) étant mis ŕ la charge de la débitrice séquestrée.   B.b. Dans le cadre de la poursuite en validation du séquestre, la Banque B.________ (in liquidation) a fait notifier le 6 février 2013 ŕ la Banque A.________ SA un commandement de payer les sommes suivantes (  poursuite n° ccc de l'Office des poursuites de Genčve ) :  - 4'789'040 fr.17 avec intéręts ŕ 5% l'an dčs le 19 avril 2002 (contre-valeur de 3'235'441.12 USD avec intéręts ŕ 5% l'an du 19 avril 2002 au 30 novembre 2012); - 57'167 fr.36 avec intéręts ŕ 5% l'an dčs le 19 avril 2002 (contre-valeur de 38'623.07 USD avec intéręts ŕ 5% du 19 avril 2002 au 30 novembre 2012); - 100'000 fr. avec intéręts ŕ 5% l'an dčs le 3 février 2011 (dépens selon le jugement du Tribunal de premičre instance du 3 février 2011); - 39'538 fr.25 avec intéręts ŕ 5% l'an dčs le 3 février 2011 (état de frais relatif au jugement du 3 février 2011); - 15'000 fr. avec intéręts ŕ 5% l'an dčs le 13 avril 2012 (dépens selon l'arręt de la Cour de justice du 13 avril 2012); - 22'000 fr. avec intéręts ŕ 5% dčs le 30 octobre 2012 (dépens selon l'arręt du Tribunal fédéral du 30 octobre 2012); - 2'450 fr. sans intéręts (frais judiciaires selon l'ordonnance de séquestre du 30 novembre 2012); - 15'334 fr. sans intéręts (dépens selon l'ordonnance de séquestre du 30 novembre 2012).   La poursuivie a frappé cet acte d'opposition totale.   B.c. Le 25 février 2013, la poursuivante a requis la mainlevée définitive de l'opposition. Statuant le 24 juillet suivant, le Tribunal de premičre instance de Genčve a déclaré la requęte irrecevable, par le motif que l'intéressée fait l'objet d'une Ť  procédure de liquidation judiciaire ť ŕ D.________ depuis février 2007 et n'a dčs lors pas qualité pour requérir la mainlevée, ŕ défaut d'avoir obtenu préalablement la reconnaissance en Suisse de la décision de liquidation judiciaire.   Par arręt du 8 novembre 2013, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve a accueilli le recours de la poursuivante et levé définitivement l'opposition ŕ concurrence de:  - 3'128'671 fr.60 avec intéręts ŕ 5% dčs le 19 avril 2002; - 37'348 fr. 51 avec intéręts ŕ 5% dčs le 19 avril 2002; - 100'000 fr. avec intéręts ŕ 5% dčs le 3 février 2011; - 39'538 fr.25 avec intéręts ŕ 5% dčs le 3 février 2011; - 15'000 fr. avec intéręts ŕ 5% dčs le 13 avril 2012; - 22'000 fr. avec intéręts ŕ 5% dčs le 30 octobre 2012; - 2'450 fr. sans intéręts; - 15'334 fr. sans intéręts.   C.  Par mémoire du 16 décembre 2013, la poursuivie exerce un recours en matičre civile au Tribunal fédéral; en bref, elle conclut ŕ la réforme de l'arręt de la Cour de justice en ce sens que le recours interjeté par la poursuivante contre le jugement de premičre instance est rejeté, avec suite de frais et dépens des instances cantonales et fédérale.  L'intimée propose le rejet du recours; l'autorité cantonale se réfčre aux considérants de son arręt.   D.  Par ordonnance du 15 janvier 2014, le Président de la IIe Cour de droit civil a attribué l'effet suspensif au recours.    Considérant en droit:    1.  Le recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) ŕ l'encontre d'une décision finale (art. 90 LTF; ATF 133 III 399 consid. 1.4) rendue en matičre de poursuite pour dettes (art. 72 al. 2 let. a LTF; ATF 134 III 520 consid. 1.1) par un tribunal supérieur ayant statué sur recours en derničre instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF). La valeur litigieuse atteint amplement le seuil légal (art. 74 al. 1 let. b LTF; ATF 133 III 399 consid. 1.3). La poursuivie, qui a succombé devant la cour cantonale, a qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF).   2.  Dans sa réponse, l'intimée allčgue de nombreux faits qui s'écartent des constatations de la juridiction précédente (art. 105 al. 1 LTF). Faute de grief motivé (art. 106 al. 2 LTF; ATF 134 II 244 consid. 2.2) pris de l'insuffisance de l'état de fait et de la pertinence des éléments omis sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF) - que la partie intimée est admise ŕ soulever (ATF 134 III 332 consid. 2.3; 136 III 502 consid. 6.2; 137 I 257 consid. 5.4) -, il n'y a pas lieu de les prendre en compte (ATF 140 III 86 consid. 2, qui se réfčre ŕ l'ATF 118 III 37 consid. 2a  in  fine, relatif ŕ la prohibition des  nova invoqués par l'intimé).   3.  Comme l'ont souligné les juridictions cantonales, une société déclarée en faillite ŕ l'étranger - respectivement sa masse en faillite - n'a pas qualité pour agir directement en Suisse, par voie d'actions ou de poursuites, aux fins de recouvrer une créance (parmi plusieurs: ATF 134 III 366 consid. 9; 137 III 570 consid. 2); partant, elle n'est pas habilitée ŕ requérir la mainlevée de l'opposition (ATF 129 III 683 consid. 5.3). Le fait que l'intéressée soit une banque étrangčre ne revęt pas d'incidence dans ce contexte, les męmes principes étant applicables (  cf. Staehelin,  in : Basler Kommentar, Bankengesetz, 2e éd., 2013, n° 1 ad art. 37g LB, qui se réfčre aux arręts mentionnés  supra ). Encore faut-il que l'intimée se trouve en "  état de faillite ", seul point litigieux en l'espčce.   4.  La cour cantonale a rappelé que la procédure sommaire s'applique en matičre de mainlevée d'opposition (art. 251 let. a CPC). L'art. 253 CPC prévoit que, lorsque la requęte (de mainlevée) ne paraît pas manifestement irrecevable ou infondée, le tribunal donne ŕ la partie adverse l'occasion de se déterminer oralement ou par écrit; le principe d'aprčs lequel le tribunal ne peut se fonder sur des allégués au sujet desquels la partie adverse n'a pas été appelée ŕ se prononcer vaut également en procédure sommaire.  La juridiction précédente a constaté que le premier juge avait conclu ŕ l'existence d'une "  procédure de liquidation judiciaire [qui]  peut  ętre assimilée ŕ une procédure de faillite suisse au sens de l'art. 166 LDIP " sur la base d'une ordonnance prise le 25 février 2007 par la "  Bankruptcy Division " de la Cour supręme de D.________, nommant un liquidateur ŕ la poursuivante. La poursuivie a produit cette pičce le 3 juillet 2013, c'est-ŕ-dire aprčs que le tribunal de premičre instance eut gardé l'affaire ŕ juger, comme il l'avait indiqué ŕ l'issue de l'audience du 1er juillet 2013, sous réserve de l'édition ultérieure de traductions. Afin d'établir son moyen déduit du défaut de "  qualité pour agir " de sa partie adverse, la poursuivie n'avait déposé, lors de cette audience, que la requęte de "  winding up " que celle-lŕ avait soumise en 2002 ŕ l'autorité de D.________ précitée; or, cette pičce ne constitue manifestement pas une "  décision de faillite " au sens de l'art. 166 LDIP et, de surcroît, est antérieure ŕ la procédure au fond - ouverte le 3 février 2004 - sur laquelle est fondée la requęte de mainlevée d'opposition. On ne peut donc tirer des pičces recevables en premičre instance la conclusion que la poursuivante "  se serait trouvée dans une situation assimilée ŕ une faillite étrangčre ".   4.1. Dans un premier moyen, la recourante se plaint d'une violation de l'art. 9 Cst. En bref, elle soutient avoir réguličrement allégué que l'intimée avait été mise en liquidation judiciaire en 2007, fait que celle-ci avait, par ailleurs, expressément admis. La question qui se posait au premier juge n'était donc pas de savoir si la requęte de mise en liquidation avait bien abouti, mais si la procédure consécutive devait ętre assimilée ŕ une "  procédure de faillite " selon les art. 166 ss LDIP; c'est sur cette base qu'il a retenu que la procédure ouverte ŕ D.________ remplissait cette condition. La cour cantonale ne pouvait ainsi annuler le jugement de mainlevée par le seul motif que la "  requęte de mise en liquidation " ne constituait pas une décision de faillite tombant sous le coup de l'art. 166 al. 1 LDIP.  La recourante fait valoir en outre que, contrairement ŕ ce qu'affirme la juridiction précédente, le premier juge n'a nullement fondé sa décision sur une pičce nouvelle (  i.e. l'ordonnance du 25 février 2007 de la Cour supręme de D.________) - partant irrecevable -, mais sur les "  pičces 2, 4 et 5" qu'elle a produites ŕ l'audience de mainlevée. De męme, ce magistrat s'est référé aux déclarations des parties ŕ cette occasion, en particulier ŕ l'aveu de l'intimée quant ŕ sa mise en liquidation.   4.2. Il ressort du procčs-verbal de l'audience du 1er juillet 2013 que la poursuivie avait plaidé l'absence de "  qualité pour agir " de la poursuivante, dont la "  mise en liquidation judiciaire " avait été ordonnée ŕ D.________; cette procédure étant soumise aux art. 166 ss LDIP, elle ne pouvait dčs lors introduire des poursuites en Suisse. De son côté, la poursuivante a expressément admis avoir été "  déclarée en liquidation ", mais n'ętre "  par contre pas en faillite ".  Quoi que semble en penser la recourante, le point de savoir si la mise en liquidation de l'intimée est assimilable ŕ une "  décision de faillite " au sens des art. 166 ss LDIP n'est pas le résultat d'une "  constatation souveraine " du premier juge, que la juridiction précédente ne pouvait revoir que sous l'angle de l'arbitraire (art. 320 let. b CPC;  cf. Jeandin,  in : Code de procédure civile commenté, 2011, n° 5 ad art. 320 CPC, avec les références); il s'agit, au contraire, d'une problématique qui ressortit au droit (art. 320 let. a CPC). Cela étant précisé, la critique s'avčre justifiée dans ses prémisses. Comme l'expose ŕ juste raison la recourante, la question décisive est de savoir si la "  requęte de liquidation " a entraîné l'ouverture d'une "  faillite " ŕ l'étranger, dčs lors que, de l'aveu męme de la principale intéressée, une telle démarche avait conduit ŕ une "  mise en liquidation ".   4.3. Pour autant, on ne saurait suivre la recourante lorsqu'elle déclare que la présente affaire est en état d'ętre tranchée au fond.  Le Tribunal fédéral a jugé qu'une procédure anglaise de "  winding up " ne constitue une décision de faillite, soustraite au champ d'application matériel de la Convention de Lugano (art. 1er ch. 2 let. b CL), "  que si le motif qui a présidé ŕ son ouverture est l'insolvabilité de la société" (arręt 5P.246/2000 du 29 aoűt 2000 consid. 2, avec les références; dans ce sens: Theus Simoni, Englische, walisische und französische Konkursverwalter in der Schweiz, 1997, p. 282 et les références). La jurisprudence cantonale paraît également faire de l'insolvabilité du débiteur l'une des conditions d'application des art. 166 ss LDIP (  cf. jugement du Konkursrichter du district de Zurich du 5 avril 2000,  in : RSDIE 2000 p. 375 ss, obs. Schwander, p. 378-379; arręt de l'Obergericht du canton de Zurich du 10 juillet 2000 [  i.c. procédure de "  winding up by the court "], cité par Kaufmann-Kohler/Rigozzi,  in : Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 9 ad art. 166 LDIP). L'art. 37g al. 1 LB - dont la terminologie est reprise par l'art. 10 al. 1 OIB-FINMA (RS 952.05) - parle aussi de reconnaissance des "  décisions de faillite " et des "  mesures applicables en cas d'insolvabilité " prononcées ŕ l'étranger (  cf. Guggenbühl/Essebier, Das Schweizerische Internationale Bankenkonkursrecht - Praxis und Revisionsbedarf,  in : RSDA 2/2010 p. 129), notions qu'il appartient ŕ la  lex  fori (suisse) de qualifier (Staehelin,  ibid., n° 4).  Au demeurant, le droit suisse connaît des causes de dissolution d'une personne morale qui n'ont pas pour origine l'ouverture de la faillite (pour la SA: art. 736 ch. 1, 2, 4 et 5 CO; pour la Sŕrl: art. 821 al. 1 ch. 1, 2 et 4 CO; pour la Scoop: art. 911 ch. 1, 2 et 4 CO). De męme, la législation bancaire opčre une distinction entre la liquidation liée au retrait de l'autorisation d'exercer (art. 23quinquies LB) et celle qui découle de la "  faillite des banques insolvables " (art. 33 ŕ 37g LB; sur cette distinction: Bauer et al.,  in : Basler Kommentar,  op.  cit., n° 19 ad art. 33 LB), ces derničres normes, complétées par l'OIB-FINMA, étant applicables ŕ la liquidation de la faillite (ancillaire) bancaire ouverte en Suisse (  cf. Schwob/Müller,  in : Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, état mars 2014, n° 10 ad art. 37g LB).  Or, en l'espčce, les constatations de la juridiction précédente (art. 105 al. 1 LTF) ne permettent pas de déterminer avec précision le motif qui a entraîné la "  mise en liquidation " de l'intimée. Le fait que la mesure a été ordonnée par une "  Bankruptcy Division " n'est pas décisif ŕ lui seul, car cet élément peut ne concerner que l'organisation judiciaire de l'Etat étranger, sans préjuger la nature du jugement prononcé; en Suisse, la FINMA est du reste compétente pour les deux catégories de décisions susmentionnées. Certes, l'intimée s'appuie sur un avis de droit établi le 16 aoűt 2013 par une étude d'avocats locale (  E.________ ) pour affirmer que la procédure de "  winding up " a pour cause la révocation de sa licence bancaire, et non son insolvabilité. Cette pičce n'a cependant pas été produite en premičre instance, en sorte que la cour cantonale l'a écartée en vertu de l'art. 326 al. 1 CPC, qui prohibe les allégués de fait et pičces nouveaux en procédure de recours (  cf. ŕ ce sujet: Jeandin,  op.  cit., n° 2 ad art. 326 CPC, avec les citations). Le Tribunal fédéral ne saurait davantage en tenir compte. Il appartiendra dčs lors ŕ l'autorité précédente (autant que la procédure applicable le permet) de compléter ses constatations et de statuer ŕ nouveau (art. 107 al. 2 LTF).   5.  En conclusion, le recours doit ętre admis, la décision attaquée annulée et l'affaire renvoyée ŕ l'autorité précédente pour nouvelle décision. Bien que l'issue du litige soit incertaine, les frais et dépens de la procédure fédérale incombent ŕ l'intimée (art. 66 al. 1; 68 al. 1 et 2 LTF; ATF 137 V 210 consid. 7.1; arręt 5A_766/2013 du 8 avril 2014 consid. 5), qui a, par ailleurs, conclu au rejet du recours (ATF 119 Ia 1 consid. 6b).    Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:     1.  Le recours est admis, l'arręt attaqué est annulé et l'affaire est renvoyée ŕ l'autorité précédente pour nouvelle décision.   2.  Les frais judiciaires, arrętés ŕ 20'000 fr., sont mis ŕ la charge de l'intimée.   3.  Une indemnité de 25'000 fr., ŕ payer ŕ la recourante ŕ titre de dépens, est mise ŕ la charge de l'intimée.   4.  Le présent arręt est communiqué aux parties et ŕ la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve.   Lausanne, le 25 juillet 2014  Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse  Le Président: von Werdt  Le Greffier: Braconi