5A_953/2016 03.07.2017 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal        5A_953/2016               Urteil vom 3. Juli 2017    II. zivilrechtliche Abteilung   Besetzung Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied, Bundesrichter Marazzi, Bovey, Gerichtsschreiber Levante.  Verfahrensbeteiligte A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Heinz Zingg, Beschwerdeführer,   gegen   1. Bank B.________ AG, 2. C.________ GmbH, 3. D.________ GmbH, 4. E.________ GmbH, Verfahrensbeteiligte Nr. 2-4 vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Florian Mohs und/oder Dario Marzorati, 5. F.________, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Eike Witt, 6. G.________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christian Schmid, Beschwerdegegnerinnen,  Konkursamt des Kantons St. Gallen.  Gegenstand Nachkonkurs; Abtretung von Rechtsansprüchen,  Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, vom 23. November 2016 (AB.2016.31-AS).    Sachverhalt:    A.    A.a. Mit Entscheid des Kreisgerichts Rorschach wurde am 26. April 2013 über A.________ der Konkurs eröffnet. Das Verfahren wurde vom Konkursamt des Kantons St. Gallen im summarischen Verfahren durchgeführt und am 9. Januar 2014 vom Konkursgericht geschlossen.   A.b. Mit Zirkular vom 9. Mai 2016 setzte das Konkursamt die Konkursgläubiger über den Nachkonkurs zufolge nachträglich entdeckter Vermögenswerte in Kenntnis. Das Konkursamt informierte über die (näher bezeichneten) Positionen (u.a. paulianische Ansprüche) des Nachkonkurses; es beantragte den Gläubigern, auf die Geltendmachung durch die Masse zu verzichten, und offerierte ihnen gleichzeitig die Abtretung nach Art. 260 SchKG. Am 6. Juli 2016 verfügte das Konkursamt die Abtretung der (näher bezeichneten) Ansprüche an die antragstellenden Gläubiger.   B.  Am 16. Juli 2016 gelangte A.________ mit Beschwerde an das Kantonsgericht St. Gallen als kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs und verlangte die Aufhebung des konkursamtlichen Zirkulars vom 9. Mai 2016 sowie der Abtretungsverfügungen vom 6. Juli 2016. Sodann sei das Konkursamt anzuweisen, "Gelegenheit zur beabsichtigten Inventarisation" und den damit verbundenen Abtretungen zu geben. Mit Entscheid vom 23. November 2016 ist die Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde nicht eingetreten.   C.  Mit Eingabe vom 12. Dezember 2016 ist A.________ mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des Nichteintretensentscheides der Aufsichtsbehörde und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur materiellen Behandlung. Weiter ersucht er um aufschiebende Wirkung. Mit Präsidialverfügung vom 23. Januar 2017 ist der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt worden. Es sind die kantonalen Akten, jedoch keine Vernehmlassungen in der Sache eingeholt worden.    Erwägungen:    1.    1.1. Angefochten ist ein Entscheid des Kantonsgerichts als Rechtsmittelinstanz, welche als kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs die Beschwerde gegen eine Verfügung des Konkursamtes beurteilt hat. Der Entscheid unterliegt der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a und Art. 75 BGG).   1.2. Dem Beschwerdeführer ist u.a. die Legitimation zur Beschwerde gegen die Verfügung des Konkursamtes abgesprochen worden, so dass er ohne weiteres zur Beschwerde in Zivilsachen berechtigt ist. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, das Konkursamt habe laut Vernehmlassung vom 15. August 2016 an die Vorinstanz betreffend die Position "Inhaberaktien" die Streichung aus dem Inventar des Nachkonkurses bereits angeordnet, wird nicht dargelegt, welches schutzwürdiges Interesse er an der Aufhebung oder Abänderung des Nichteintretensentscheides der Vorinstanz hat (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG).   1.3. Mit der vorliegenden Beschwerde kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). In der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 134 III 102 E. 1.1 S. 104). Die Missachtung verfassungsmässiger Rechte ist ebenfalls zu begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG), wobei hier das Rügeprinzip gilt (BGE 133 III 589 E. 2 S. 591).   1.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG); zudem nimmt das Bundesgericht keine Beweise ab, weshalb die Würdigung der "neu erstellten Abschlüsse der SIS für die Jahre 2011 bis 2014" (datiert vom 30. November 2016 bzw. 5. Dezember 2016) nicht in Betracht kommt.   2.    2.1. Die Aufsichtsbehörde hat im Wesentlichen festgehalten, dass der Beschwerdeführer nicht legitimiert sei, Beschwerde gegen die vom Konkursamt verfügte Abtretung gemäss Art. 260 SchKG von Ansprüchen der Masse zu erheben, da die Rechtsstellung des Gemeinschuldners durch die Abtretung nicht verändert werde. Soweit der Beschwerdeführer sich gegen die Inventarisierung verschiedener Vermögenswerte im Nachkonkurs wende, sei die Beschwerde verspätet, da ihm bzw. seinem Rechtsvertreter die (neu entdeckten) Vermögenswerte, welche Gegenstand des Nachkonkurses bilden, spätestens Ende März 2016 bekannt gewesen seien. Insoweit sei die Beschwerde (vom 16. Juli 2016) verspätet, weshalb darauf nicht eingetreten werden könne.   2.2. Der Beschwerdeführer rügt im Wesentlichen, dass das Konkursamt ihm als Gemeinschuldner vor der Abtretung gemäss Art. 260 SchKG keine Gelegenheit gegeben habe, das Fehlen der Voraussetzungen für den Nachkonkurs, insbesondere die Neuheit der inventarisierten Positionen zu bestreiten. Er sei durch den Nachkonkurs in seiner eigenen Interessensphäre betroffen und legitimiert, mittels Beschwerde die Inventarisierung bzw. die Voraussetzungen zum Nachkonkurs - und daher zur Abtretung von Ansprüchen gemäss Art. 260 SchKG - in Frage zu stellen. Zudem sei seine Beschwerde vom 16. Juli 2016 gegen die Inventarisierung der angeblich neu entdeckten Vermögenswerte rechtzeitig erhoben worden.   3.  Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt der Nachkonkurs, gegen den sich der Gemeinschuldner mit einer Beschwerde gegen die Abtretung nach Art. 260 SchKG des Rechts zur Geltendmachung der neu entdeckten Vermögenswerte wehrt. Der Beschwerdeführer rügt im Wesentlichen eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV), des SchKG und der KOV sowie seines Anspruchs auf Schutz vor Willkür und auf Treu und Glauben (Art. 9 BV). Die Liste der neu entdeckten Vermögenswerte zum Nachkonkurs beruhe auf gehörsverletzenden und daher unrichtigen Feststellungen.   3.1. Gemäss Art. 269 SchKG nimmt das Konkursamt Vermögensstücke, die nach Schluss des Konkursverfahrens entdeckt werden und welche zur Masse gehörten, aber nicht zu derselben gezogen wurden, in Besitz und besorgt ohne weitere Förmlichkeit die Verwertung und die Verteilung des Erlöses an die zu Verlust gekommenen Gläubiger nach deren Rangordnung (Abs. 1). Handelt es sich um einen zweifelhaften Rechtsanspruch, so bringt das Konkursamt den Fall durch öffentliche Bekanntmachung oder briefliche Mitteilung zur Kenntnis der Konkursgläubiger, und es finden die Bestimmungen des Art. 260 SchKG entsprechende Anwendung (Abs. 3).   3.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, durch den Nachkonkurs genügend in seiner eigenen Interessensphäre betroffen zu sein, um mit Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG die Voraussetzungen zum Nachkonkurs überprüfen zu lassen.   3.2.1. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist es in erster Linie Sache des Richters, und nicht des Konkursamtes bzw. der Aufsichtsbehörden, darüber zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für einen Nachkonkurs gegeben sind oder nicht (BGE 73 III 155 E. 4 S. 157/158; 117 III 70 E. 2a S. 73; u.a. NÄF, in: Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 269; M. STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 11 zu Art. 269). Dritten steht die Bestreitung der Voraussetzungen der nachträglichen Geltendmachung von Ansprüchen im Prozess zu (BGE 73 III 155 E. 4 S. 157). Beansprucht der Gemeinschuldner selber den Gegenstand mit der Begründung, dieser sei nicht "neu entdeckt", dreht sich der Streit um die Frage der Abgrenzung des Beschlagsrechts der Konkursmasse im Verhältnis zum Gemeinschuldner (WALDER, Der Nachkonkurs, BlSchK 1981 S. 9; JAEGER, Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 1911, N. 3 zu Art. 269, S. 292). Darüber entscheiden die Aufsichtsbehörden im Verfahren der Beschwerde (BGE 77 III 34 E. 2 S. 36), zu deren Erhebung der Gemeinschuldner legitimiert ist (BGE 34 I 871 E. 2 S. 873; JEANDIN, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 17 zu Art. 269).   3.2.2. Soweit die Aufsichtsbehörde festgehalten hat, der Beschwerdeführer sei durch die Abtretung nach Art. 260 SchKG zur Geltendmachung von Vermögensrechten nicht berührt, weil "seine Rechtsstellung durch die Verfügung nicht verändert werde", greift ihre Erwägung zu kurz. Unzulässig ist die Beschwerde insoweit, als der Beschwerdeführer geltend machen will, dass die erfassten Vermögenswerte zum Vermögen Dritter gehören, weil darüber nicht die Aufsichtsbehörden entscheiden. Der Beschwerdeführer ist hingegen insoweit legitimiert, mit Beschwerde nach Art. 17 SchKG zu rügen, dass die nach Art. 260 SchKG abgetretenen Vermögenswerte nicht zur Konkursmasse gehören bzw. nicht neu entdeckt seien, sondern er selber daran nach Konkursschluss berechtigt sei.   3.3. Anlass zur Beschwerdeführung nach Art. 17 Abs. 1 SchKG besteht, wenn das Konkursamt dem Gemeinschuldner erklärt, dass es die Vermögenswerte als neu entdeckte Vermögensstücke nach Art. 269 SchKG betrachte und demgemäss als Massegut verwerten wolle (BGE 34 I 871 E. 2 S. 873). Zutreffend hat die Aufsichtsbehörde geprüft, wann der Beschwerdeführer entsprechende Kenntnis erhalten und ob er innert der 10 Tagen (Art. 17 Abs. 2 SchKG) Beschwerde erhoben hat. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz die Beschwerde als verspätet erachten durfte.   3.3.1. Nach den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid sandte das Konkursamt dem Beschwerdeführer mit der Vorladung vom 29. Februar 2016 eine Auflistung der neu entdeckten, Gegenstand des Nachkonkurses bildenden Positionen mit Einschreiben und per A-Post zu. Laut Sachverhaltsfeststellungen wurde die eingeschriebene Sendung zufolge Nichtabholung retourniert und telefonierte der Konkursbeamte am 14. März 2016 mit dem Beschwerdeführer, wobei dieser sich über die Vermögenswerte des Nachkonkurses äusserte; am 16. März 2016 ersuchte der Rechtsanwalt des Beschwerdeführers um Einsicht in die Akten, welche ihm am 23. März 2016 zugestellt und am 29. März 2016 dem Amt retourniert wurden. Die Aufsichtsbehörde hat geschlossen, dass dem Beschwerdeführer damit "spätestens Ende März 2016" die Gegenstand des Nachkonkurses bildenden Vermögenswerte bekannt gewesen seien. Dieser Schluss ist nicht zu beanstanden, denn der Rechtsvertreter hat das Schreiben vom 29. Februar 2016 unstrittig empfangen (Art. 34 SchKG), worin im Einzelnen "die Positionen, welche Gegenstand des Nachkonkurses bilden", mitgeteilt wurden und darauf hingewiesen wurde, dass "jegliches Verfügungsrecht über die vorerwähnten Positionen entzogen ist". Der Beschwerdeführer übergeht, dass an dem Amt unbekannt gebliebenen Aktiven das Beschlagsrecht unbeschadet des Schlusserkenntnisses fortbesteht (BGE 46 III 27 S. 30), m.a.W. das Verfahren nach Art. 269 SchKG ("répartition ulterieure") die Fortsetzung des abgeschlossenen Konkurses ist (STAEHELIN, a.a.O., N. 1 zu Art. 269; WALDER, a.a.O.). Nichts anderes kommt zum Ausdruck, wenn das Konkursamt dem Gemeinschuldner mit Schreiben vom 29. Februar 2016 die unbekannt gebliebenen Vermögenswerte eröffnet und auf den Fortbestand des Konkursbeschlages hingewiesen hat (vgl. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 18 zu Art. 269). Der Beschwerdeführer spricht zu Unrecht von einer "beabsichtigten Inventarisation". Wenn die Aufsichtsbehörde angenommen hat, das Konkursamt habe mit dem Schreiben gegenüber dem Beschwerdeführer wirksam erklärt, der geschlossene Konkurs werde gemäss Art. 269 SchKG fortgesetzt und welche Vermögenswerte es als neu entdeckte Vermögensstücke betrachte und folglich nach Art. 269 SchKG zu Gunsten der Masse verwerten wolle, stellt dies keine Rechtsverletzung dar. Das Gleiche gilt für den Schluss, dass bei Kenntnisnahme dieser Erklärung spätestens Ende März 2016 die Beschwerde des Beschwerdeführers (vom 16. Juli 2016) über die Abgrenzung des Konkursbeschlages verspätet ist.   3.3.2. Die Vorbringen des Beschwerdeführers vermögen am Ergebnis nichts zu ändern. Er rügt eine Gehörsverletzung insoweit, als ihm das Inventar nicht mit der Aufforderung vorgelegt worden sei, sich "durch eine fundierte Stellungnahme" über die Vollständigkeit und Richtigkeit des Inventars zu erklären. Die Erklärung der Vollständigkeit und Richtigkeit unter Strafandrohung (Form. 3 K und Art. 228 i.V.m. Art. 222 SchKG sowie die darauf beruhenden Bestimmungen der KOV; RÜETSCHI/SCHOBER, in: Kommentar KOV, 2016, N. 6 zu Art. 29) ist im abgeschlossenen Konkurs bereits erfolgt, weshalb das Konkursamt von den neu entdeckten Vermögenswerten Besitz nimmt, ohne dass die betreffenden Bestimmungen im Nachkonkurs zu einer weitergehenden oder besonderen Anwendung kommen (so JEANDIN, a.a.O., N. 21 zu Art. 269: Anwendbarkeit von Art. 221, Art. 223, Art. 225-227 SchKG  mutatis mutandis). Der Beschwerdeführer verkennt, dass er sich über die Vollständigkeit und Richtigkeit des Inventars unter Strafandrohung bereits aussprechen konnte bzw. musste; für den Beginn der Beschwerdefrist betreffend Nachkonkurs kann er insoweit nichts für sich ableiten.   3.3.3. Der Auffassung des Beschwerdeführers, dass er aus der "Aufforderung zur Stellungnahme" gemäss Schreiben vom 29. Februar 2016 nicht habe schliessen müssen, dass bereits eine anfechtbare Verfügung vorliege, sondern er auf eine Anhörung oder Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme unter Fristansetzung habe vertrauen dürfen, kann nicht gefolgt werden. Das erwähnte Schreiben des Konkursamtes an den Beschwerdeführer über die unbekannt gebliebenen Vermögenswerte und den Fortbestand des Konkursbeschlages gemäss Art. 269 SchKG stellt - wie dargelegt (E. 3.3.1) - eine Verfügung gemäss Art. 17 SchKG dar. Grundsätzlich besteht im erstinstanzlichen Verfügungsverfahren vor den SchKG-Behörden weder ein Anspruch auf eine vorgängige Anhörung noch auf eine Rechtsmittelbelehrung (vgl. GILLÉRON, a.a.O., Bd. I, 1999, N. 113 zu Art. 20a; MEIER, Das Verwaltungsverfahren vor den Schuldbetreibungs- und Konkursbehörden, 2002, S. 26; Urteil 7B.75/2006 vom 6. Juli 2006 E. 2.2.2). Im Übrigen geht aus dem in den Akten liegenden Schreiben des Rechtsanwaltes des Beschwerdeführers vom 29. März 2016, mit welchem die Nachkonkursakten an das Konkursamt zurückgesandt worden sind und auf welches die Vorinstanz (im Urteil in Erw. 4) verwiesen hat, die Ankündigung einer Stellungnahme ("im Laufe April", "bald") hervor. Eine Stellungnahme (betreffend allfälligen Drittansprüchen) ist aber nicht abgegeben worden, wie der Beschwerdeführer selber festhält, und das Konkursamt hat erst am 9. Mai 2016 (Gläubigerzirkular) den Nachkonkurs weitergeführt. Inwiefern unter den konkreten Umständen eine Verletzung von Treu und Glauben (Art. 9 BV) des Konkursamtes vorliegen soll, welche von der Vorinstanz übergangen worden sei, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist nicht ersichtlich.   3.4. Nach dem Dargelegten hat der Beschwerdeführer hinreichenden Anlass gehabt, das Fehlen der Voraussetzungen für den Nachkonkurs, m.a.W. die "Neuheit" der inventarisierten Positionen - im Rahmen seiner Legitimation - bereits früher (d.h. vor dem Zeitpunkt der Abtretung der Ansprüche nach Art. 260 SchKG) zu bestreiten. Mit Bundesrecht ist vereinbar, wenn die Aufsichtsbehörde die Beschwerdeführung als verspätet erachtet hat. Soweit der Beschwerdeführer schliesslich die Schätzung der neu entdeckten Vermögenswerte kritisiert, legt er nicht dar, inwiefern die Beschwerdefrist nicht gleichzeitig mit der Kenntnisnahme der Mitteilung des Konkursamtes vom 29. Februar 2016 begonnen habe, zumal darin die Schätzwerte der neu entdeckten Vermögenswerte enthalten waren. Auch in diesem Punkt besteht kein Anlass, um die rechtzeitige Beschwerdeführung anzunehmen. Die Ausführungen des Beschwerdeführers zu seiner Krankheit und fehlenden Instruktionen an seinen Rechtsvertreter sind unbehelflich. Inwiefern ein unverschuldetes Hindernis den anwaltlich Vertretenen vom Handeln innert der Beschwerdefrist abgehalten habe und ein Gesuch um Wiederherstellung gemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG (vgl. BGE 114 II 181 E. 2 S. 182) übergangen worden sei, wird damit nicht dargelegt.   4.  Soweit die Beschwerde den Begründungsanforderungen genügt, ist ihr kein Erfolg beschieden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Entschädigungspflichtiger Aufwand ist nicht entstanden. Zufolge Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen die Abtretungsverfügung vom 6. Juli 2016 wird die darin festgesetzte Frist (Ziff. 8) neu angesetzt.    Demnach erkennt das Bundesgericht:    1.  Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.   2.  Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.   3.  Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.   4.  Die in der Abtretungsverfügung des Konkursamtes St. Gallen vom 6. Juli 2016 (in Ziff. 8) angesetzte Frist wird neu auf den 31. August 2017 festgesetzt.   5.  Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Kantonsgericht St. Gallen, als kantonaler Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, schriftlich mitgeteilt.   Lausanne, 3. Juli 2017  Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts  Das präsidierende Mitglied: Escher  Der Gerichtsschreiber: Levante