Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_99/2007 /frs Arręt du 3 mai 2007 IIe Cour de droit civil Composition M. et Mmes les Juges Raselli, Président, Nordmann et Escher. Greffičre : Mme Rey-Mermet Parties X.________ SA, recourante, représentée par Me Soli Pardo, avocat, contre Y.________, intimé, représenté par Me Cyril Aellen, avocat, Office des faillites du canton de Genčve, chemin de la Marbrerie 13, case postale 1856, 1227 Carouge. Objet cession des droits de la masse en faillite, recours en matičre civile contre la décision de la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genčve du 8 mars 2007. Faits : A. Par jugement du 22 septembre 2003, le Tribunal de premičre instance du canton de Genčve a prononcé la faillite de A.________ Sŕrl. Le 20 avril 2004, il a ordonné la liquidation sommaire de cette faillite. A l'inventaire dressé par l'Office des faillites (ci-aprčs: l'Office) figurait une prétention en responsabilité contre B.________ en sa qualité d'organe de la faillie. Me Y.________ a été inscrit ŕ l'état de collocation avec une créance de frais et honoraires d'avocat admise en troisičme classe ŕ hauteur de 31'028 fr. 60. B. Sur demande de Me Y.________ agissant au nom et pour le compte de B.________, une prétention Ťen paiement contre X.________ SA pour travaux non payés et dommage consécutif ŕ une rupture de contratť, pour un montant de 600'000 fr., a été portée ŕ l'inventaire. Par circulaire du 20 septembre 2004, l'Office, en sa qualité d'administrateur de la masse en faillite, en a informé les créanciers et a relevé que X.________ SA contestait sa responsabilité. Arguant des moyens disproportionnés qui devraient ętre déployés pour recouvrer le montant réclamé, il a proposé de renoncer aux démarches visant ŕ l'encaissement de ces prétentions. Il a invité les créanciers ŕ faire connaître leur avis ŕ ce sujet jusqu'au 15 octobre 2004, cas échéant ŕ réclamer dans ce délai la cession des droits de la masse. Par décision du 22 novembre 2004, l'Office a cédé aux créanciers qui en avaient fait la demande dans le délai, dont Me Y.________, les prétentions susmentionnées. Un délai de deux ans leur était imparti pour faire valoir leurs droits dčs réception de la cession. Le 6 juillet 2005, postérieurement ŕ la clôture de la faillite, l'Office a communiqué aux cessionnaires une nouvelle décision annulant et remplaçant celle du 22 novembre 2004 en raison de la modification de la qualité d'un créancier. C. En date du 20 novembre 2006, les créanciers cessionnaires, dont Me Y.________, ont déposé auprčs du Tribunal de premičre instance une demande tendant au paiement par X.________ SA des montants de 250'000 fr. et de 350'000 fr. D. X.________ SA a déposé, le 22 décembre 2006, une plainte ŕ la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites contre la décision de l'Office du 6 juillet 2005 de céder les droits de la masse ŕ Me Y.________. Elle a conclu ŕ son annulation en tant qu'elle concerne ce dernier. Selon elle, la cession viole l'art. 35 de la loi sur la profession d'avocat (ci-aprčs: LPAv; RSG E 6 10); elle est contraire aux moeurs et donc nulle en vertu de l'art. 20 al. 1 CO. Par décision du 8 mars 2007, la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites a rejeté la plainte. E. X.________ SA forme un recours en matičre civile contre la décision du 8 mars 2007 dont elle demande l'annulation. Elle conclut également ŕ l'annulation de la cession des droits litigieux inventoriés contre la plaignante, en tant qu'elle concerne Me Y.________. Des réponses n'ont pas été requises. Le Tribunal fédéral considčre en droit: 1. 1.1 Le 1er janvier 2007, la loi fédérale sur le Tribunal fédéral est entrée en vigueur (LTF; RS 173.110; RO 2006 1206, 1243). L'arręt attaqué ayant été rendu aprčs cette date, la nouvelle loi est applicable en l'espčce ( art. 132 al. 1 LTF). 1.2 Les décisions en matičre de poursuites pour dettes et de faillite sont sujettes au recours en matičre civile, qui remplace le recours LP (art. 72 al. 2 let. a LTF en relation avec l'art. 19 LP). Le nouveau recours est recevable contre des décisions prises par les autorités cantonales de derničre instance (art. 75 al. 1 LTF). C'est dire qu'en l'espčce, la conclusion en annulation de la cession des droits litigieux, décision rendue par l'Office des faillites le 6 juillet 2005, est irrecevable. Les décisions sur plainte prises par les autorités cantonales de surveillance en vertu de l'art. 17 LP sont des décisions finales au sens de l'art. 90 LP, dčs lors qu'elles ne peuvent plus ętre remises en question dans la procédure de poursuite en cours (arręt 5A.16/2007 du 11 avril 2007 consid. 1.2). Le recours contre la décision de l'autorité cantonale de surveillance est recevable indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c LTF). 1.3 Le recours peut ętre interjeté notamment pour violation du droit fédéral et des droits constitutionnels cantonaux (art. 95 LTF). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Comme sous l'empire de l'art. 63 al. 1 et 3 OJ, il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. ATF 130 III 136 consid. 1.4; Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale : in FF 2001 p. 4141). 1.4 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de maničre circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées (art. 97 al. 1 LTF), faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (cf. ATF 130 III 136 consid. 1.4 p. 140). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut ętre présenté ŕ moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF). 2. L'autorité cantonale a retenu que la cession des droits de la masse de l'art. 260 LP était une institution sui generis du droit des poursuites et du droit procédural offrant une analogie avec la cession des art. 164 ss CO et avec le mandat des art. 394 ss CO. Elle différait toutefois de la cession des art. 164 ss CO en ce sens qu'elle a pour seul objet le droit d'agir en justice. Ainsi, aprčs la cession, les prétentions cédées continuent ŕ appartenir ŕ la masse. La cession confčre uniquement aux créanciers le droit de conduire le procčs, de faire valoir les prétentions litigieuses ŕ la place de la masse, mais en son propre nom et ŕ ses frais et risques. S'y attache un droit de préférence, celui de se satisfaire avant tous les autres créanciers du failli, sur le résultat éventuel du procčs ŕ concurrence de l'entier de sa propre créance contre le failli. L'autorité de surveillance a conclu que l'argumentation de la plaignante selon laquelle Me Y.________ serait devenu cessionnaire de la créance de la faillie ŕ son encontre tombait ŕ faux et que l'Office n'avait par conséquent violé ni l'art. 35 LPAv/GE ni l'art. 20 al. 1 CO. 3. La recourante reproche ŕ l'autorité cantonale de ne pas avoir examiné si la cession litigieuse respectait le principe de l'indépendance de l'avocat. Tout en se référant dans son argumentation ŕ l'art. 35 LPAv/GE en vertu duquel l'avocat ne peut devenir cessionnaire des droits litigieux, elle soutient que cette rčgle n'a pas de portée autonome et ne fait que reprendre l'art. 12 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats (ci-aprčs : LLCA). Elle se plaint d'une violation de cette disposition, qui prévoit que l'avocat exerce sa profession avec soin et diligence (let. a) et en toute indépendance, en son nom et sous sa propre responsabilité (let. b). Elle affirme que le raisonnement de l'autorité précédente, qui a distingué la cession des art. 164 ss CO et celle de l'art. 260 LP, est dénué de pertinence. De ces considérations, elle déduit que la cession est illicite, contraire aux moeurs et nulle au sens de l'art. 20 al. 1 CO, ce que l'autorité cantonale aurait dű constater. 3.1 L'art. 260 LP prévoit que si l'ensemble des créanciers renonce ŕ faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession ŕ la masse (al. 1). La cession a lieu au moyen du formulaire prévu ŕ l'art. 80 de l'Ordonnance sur l'administration des offices de faillite du 13 juillet 1911 (OAOF; RS 281.32) et aux conditions qui y sont stipulées. L'Office, qui procčde ŕ une cession selon l'art. 260 LP, agit conformément ŕ la loi s'il s'assure que les conditions de la cession sont remplies, ŕ savoir que l'ensemble des créanciers a renoncé ŕ faire valoir la prétention ŕ céder et que les créanciers intéressés ont formulé une requęte de cession dans le délai (cf. ATF 127 III 526 consid. 3). Sur plainte, l'autorité de surveillance cantonale en matičre de poursuites pour dettes et de faillite examine si l'Office a violé la procédure de cession prévue ŕ l'art. 260 LP et observé les conditions de l'art. 80 OAOF (cf. ATF 113 III 135). En l'espčce, il ne ressort pas de la décision attaquée que l'intimé soit intervenu comme avocat de la faillie. Au vu de la créance d'honoraires qui figure ŕ l'inventaire de la faillite et dont il est titulaire, il apparaît toutefois qu'il a fonctionné en cette qualité. En revanche, on ignore, au vu de la décision entreprise, s'il représentait la faillie en ce qui concerne les prétentions cédées par l'Office. A ce sujet, l'autorité précédente a uniquement constaté que l'intimé, agissant au nom de B.________, a chargé l'Office de porter ŕ l'inventaire les droits litigieux cédés (cf. supra let. B). Ainsi, l'état de fait de la décision attaquée ne permet pas de vérifier si l'intimé a manqué ŕ ses devoirs professionnels. La critique de la recourante est par conséquent irrecevable, dans la mesure oů elle se fonde sur des faits non constatés par l'autorité précédente (cf. supra consid. 1.4). Au demeurant, ŕ supposer que l'intimé ait effectivement représenté la faillie dans le cadre de la poursuite en recouvrement des prétentions cédées, il n'appartenait pas ŕ l'Office des faillites d'examiner si l'intimé, en se faisant céder la prétention litigieuse ŕ l'encontre de la recourante, avait enfreint les rčgles sur la profession d'avocat. Cet examen ressortit en premier lieu aux autorités compétentes en matičre de surveillance des avocats dans le cadre d'une procédure disciplinaire. Cas échéant, il appartiendra au juge civil saisi de l'action en paiement dirigée contre la recourante de se prononcer au sujet des conséquences sur la procédure civile de la violation des rčgles sur la profession d'avocat. Le recours doit dčs lors ętre rejeté dčs lors qu'aucun reproche ne peut ętre fait ŕ l'Office des faillites. 4. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens, l'intimé n'ayant pas été invité ŕ déposer de réponse. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure oů il est recevable. 2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis ŕ la charge de la recourante. 3. Le présent arręt est communiqué en copie aux mandataires des parties, ŕ l'Office des faillites du canton de Genčve et ŕ la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genčve. Lausanne, le 3 mai 2007 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier: