Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_993/2014 Urteil vom 27. Februar 2015 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied, Bundesrichter Marazzi, Bovey, Gerichtsschreiber Levante. Verfahrensbeteiligte X.________, Beschwerdeführer, gegen Y.________, Konkursamt Thalwil. Gegenstand Summarisches Konkursverfahren, Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, vom 25. November 2014 (PS140227-O/U). Sachverhalt: A. A.a. Am 11. Mai 2009 eröffnete der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen über X.________ den Konkurs ohne vorgängige Betreibung aufgrund von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG. X.________ zog die Verfügung des Konkursrichters an das Obergericht des Kantons Zürich weiter, welches seinen Rekurs am 29. Juni 2009 abwies und gleichentags den Konkurs neu eröffnete. Gemäss Verfügung vom 8. Juli 2009 ordnete der Konkursrichter das summarische Verfahren an. Das Bundesgericht vereinigte die von X.________ gegen den obergerichtlichen Beschluss und den daraufhin erwirkten kassationsgerichtlichen Nichteintretensbeschluss erhobenen Beschwerden und wies sie am 11. Februar 2010 ab, soweit es darauf eintrat. A.b. Am 4. September 2014 war der Gläubiger Y.________ mit einer Beschwerde an das Bezirksgericht Horgen als untere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs gelangt. Er verlangte die (superprovisorische) Anweisung an das Konkursamt, das summarische Verfahren gegen X.________ umgehend einzustellen und stattdessen das ordentliche Konkursverfahren gegen ihn einzuleiten, umgehend eine Gläubigerversammlung einzuberufen und die auf den 11. September 2014 angesetzte Versteigerung der Liegenschaft Kat.-Nr. xxx Grundbuchblatt yyy in A.________ abzusetzen. Mit Beschluss vom 9. September 2014 trat die untere Aufsichtsbehörde mangels Anfechtungsobjekt auf die Beschwerde und die damit verbundenen superprovisorischen Begehren nicht ein. Es erfolgte seitens des Gläubigers kein Weiterzug. Die konkursamtliche Versteigerung fand am 11. September 2014 statt. B. X.________ wandte sich gegen den Beschluss vom 9. September 2014 an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs und erneuerte die von Y.________ im vorangehenden Verfahren gestellten Anträge. Zudem sei auf eine Sicherheitsleistung im Sinne von Art. 231 Abs. 2 SchKG zu verzichten. Im Anschluss daran verlangte er, die Versteigerung statt auszusetzen nunmehr nichtig zu erklären und stellte diverse neue Eventualbegehren. Die obere Aufsichtsbehörde verneinte die Beschwerdeberechtigung von X.________ und trat auf dessen Anträge mit Beschluss vom 25. November 2014 nicht ein. Zudem wies sie ihn darauf hin, dass es ohnehin an einem Beschwerdeobjekt fehle. C. Mit Eingabe vom 15. Dezember 2014 ist X.________ an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des Beschlusses vom 25. November 2014 und wiederholt im Wesentlichen die vor der Vorinstanz gestellten Begehren. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einschliesslich der Beiordnung eines Anwaltes seiner Wahl. Es sind die kantonalen Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Erwägungen: 1. 1.1. Gegen den im Rahmen eines Konkursverfahrens ergangenen aufsichtsrechtlichen Beschluss ist die Beschwerde in Zivilsachen gegeben (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. c und Art. 75 Abs. 1 BGG). Es kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht in diesem Bereich grundsätzlich von Amtes wegen und mit freier Kognition an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 BGG). Neue Vorbringen sind nicht zulässig (Art. 99 Abs. 1 BGG). 1.2. In der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 134 III 102 E. 1.1 S. 104). Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist ebenfalls zu begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG), wobei hier das Rügeprinzip gilt (BGE 133 III 589 E. 2 S. 591). 1.3. Soweit sich der Beschwerdeführer gegen den vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid wehrt, hat er ein schutzwürdiges Interesse und ist damit zur Beschwerde berechtigt (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG). Hingegen steht es ihm nicht zu, gleichsam an Stelle der weiteren Verfahrensbeteiligten die Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend zu machen, da die Vorinstanz keine Vernehmlassungen eingeholt habe. Er ist durch das Vorgehen der Vorinstanz in keiner Weise berührt. 1.4. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens kann einzig der vorinstanzliche Beschluss bilden. Soweit sich der Beschwerdeführer auch gegen den erstinstanzlichen Beschluss wendet, ist darauf nicht einzutreten. Dies gilt ebenso für die wiederholte Kritik an der Arbeitsweise des Konkursamtes, etwa bei der Vorbereitung und Durchführung der Versteigerung vom 11. September 2014, welche er nichtig erklärt haben möchte. 2. Anlass zur vorliegenden Beschwerde bildet die Berechtigung des Beschwerdeführers, eine Änderung des Konkursverfahrens zu verlangen. 2.1. Die Vorinstanz verneinte die Legitimation des Beschwerdeführers, den erstinstanzlichen Beschluss anzufechten, da zwar ein Gläubiger, nicht aber er selber am vorangegangenen Verfahren teilgenommen habe. Sie verwies in diesem Zusammenhang auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 129 III 595 E. 3 S. 597). Insbesondere nahm sie aber Bezug auf die Lehre ( LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, N. 47 f. zu Art. 18, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung), wonach zum Weiterzug des erstinstanzlichen Entscheides nur berechtigt ist, wer bereits die Verfügung des Vollstreckungsorgans angefochten habe oder dadurch nunmehr zusätzlich tangiert werde. Dass Letzteres der Fall wäre, sei nicht ersichtlich und werde vom Beschwerdeführer auch nicht dargetan. Zudem könnte auf die Beschwerde nicht eingetreten werden, da es im Wesentlichen an einem Beschwerdeobjekt fehlte, was die Erstinstanz bereits festgestellt habe. Soweit der Beschwerdeführer im Vorgehen des Konkursamtes eine Rechtsverweigerung oder -verzögerung erblicke, hätte er sich an die untere Aufsichtsbehörde wenden müssen. Der hier pauschal geäusserte Vorwurf entbehre überdies jeder Begründung. Die Vorinstanz trat auf die Beschwerde nicht ein und schrieb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab. 2.2. Stellt das Konkursamt fest, dass aus dem Erlös der inventarisierten Vermögenswerte die Kosten des ordentlichen Verfahrens voraussichtlich nicht gedeckt werden können oder die Verhältnisse einfach sind, so beantragt es dem Konkursgericht das summarische Verfahren. Teilt das Gericht diese Ansicht, so wird der Konkurs im summarischen Verfahren durchgeführt, sofern nicht ein Gläubiger vor der Verteilung des Erlöses das ordentliche Verfahren verlangt und für die voraussichtlich ungedeckten Kosten hinreichende Sicherheit leistet (Art. 231 Abs. 1 und 2 SchKG). Jeder Gläubiger kann jederzeit unter Leistung der erforderlichen Sicherheit das ordentliche Verfahren verlangen. Zuständig zur Änderung des Konkursverfahrens ist einzig das Konkursamt. Sie wird ohne richterliche Mitwirkung vorgenommen, es sei denn, das als ordentliches Verfahren begonnene sei in ein summarisches Verfahren umzuwandeln (vgl. STOCKER, Entscheidungsgrundlagen für die Wahl des Verfahrens im Konkurs, 1985, S. 169). Nur in einem solchen Fall hat das Konkursamt an den Richter zu gelangen ( VOUILLOZ, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 10 zu Art. 231). 2.3. Im vorliegenden Fall hielt die Vorinstanz verbindlich fest, dass der Gläubiger vom Konkursamt nicht formell verlangt habe, den laufenden Konkurs über den Beschwerdeführer vom summarischen in das ordentliche Verfahren überzuführen. Damit fehlt es bereits an einem entsprechenden Entscheid, der mit Beschwerde an die untere und alsdann obere Aufsichtsbehörde hätte angefochten werden können. Diese Konsequenz hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer - unter Hinweis auf den Entscheid der Erstinstanz - in einer Eventualbegründung bereits erläutert. Soweit sich der Beschwerdeführer dazu in nachvollziehbarer Weise äussert, besteht er in aktenwidriger Weise auf einem entsprechenden Gesuch des Gläubigers beim Gericht bzw. der Aufsichtsbehörde. Der Vorinstanz wirft er vor, den Sachverhalt nicht abgeklärt und auch nicht korrigierend eingegriffen zu haben. Mit diesem Vorbringen lässt er ausser Acht, dass es von Amtes wegen keine Änderung des summarischen Konkursverfahrens in ein ordentliches gibt, auch nicht seitens der oberen Aufsichtsbehörde. Vor diesem Hintergrund entbehren auch die verschiedenen Begehren um superprovisorische Anordnung gegenüber dem Konkursamt jeder Grundlage, soweit überhaupt ein Zusammenhang mit der vorliegenden Sache erkennbar ist. 2.4. Sodann besteht der Beschwerdeführer zumindest sinngemäss auch vor Bundesgericht, dass ihm die Vorinstanz die unentgeltliche Rechtspflege hätte gewähren müssen. Angesichts der grundsätzlichen Kostenfreiheit des kantonalen Verfahrens (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG) kann damit nur die Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters gemeint sein. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer zu Recht darauf hingewiesen, dass die Beschwerdefrist abgelaufen sei und er keinen Rechtsvertreter beigezogen habe, den es zu entschädigen gälte. Dem ist nichts beizufügen. 3. Nach dem Gesagten ist der Beschwerde insgesamt kein Erfolg beschieden. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist zufolge Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren insgesamt abzuweisen, ohne dass die Bedürftigkeit des Gesuchstellers zu prüfen ist (Art. 64 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 27. Februar 2015 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Escher Der Gerichtsschreiber: Levante