BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 ARs 39 /1 4 vom 16 . Juli 2014 in der Straf sache gegen 1. 2. wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei hier: Anfragebeschluss des 2. Strafsenats vom 28. Januar 2014 2 StR 495/12 - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Juli 2014 beschlossen: Auf den Anfragebeschluss de s 2. Strafsenats vom 28. Januar 201 4 2 StR 495/12 erklärt der Senat, dass er an seiner Rechtsprechung zur ungleichartigen Wahlfeststellung festhält . Gründe: Die vom Gese tzgeber bewusst der Rechtsprechung und dem Schrifttum überlassene (vgl. BT - Drucks. I/3713 S. 19) höchst richterlich entwickelte Recht s- figur der ungleichartigen (gesetzesalternative n ) Wahlfeststellung verstößt nach Ansicht des Senats nicht gegen Art. 103 Abs . 2 GG; er sieht im Anfrageverfa h- ren nach § 132 GVG daher keinen Grund zur Änderung seiner Rechtsprechung (vgl. nur BGH, Beschluss vom 27. November 2012 5 StR 377/12). 1. Der Grundsatz nulla poena sine lege (Art. 103 Abs. 2 GG) wird nicht berührt ode r gar verletzt . Durch die ungleichartige Wahlfeststellung werden w e- der gesetzliche Tatbestandsvoraussetzungen abgeschwächt, noch wird ein neuer Tatbestand konstruiert. Auch auf wahldeutiger Grundlage erfolgt die Ve r- urteilung nur nach den bei der Begehung d er Tat bestehenden Straftatbestä n- den, de n in ihnen enthaltenen Merkmale n und Strafandrohungen (vgl. Nüse, GA 1953, 33, 38) . 2 . Die ungleichartige Wahlfeststellung ist eine prozessuale Entsche i- dungsregel (vgl. KMR /Stuckenberg , 68. EL, § 261 StPO Rn . 106 und 149; Wo l- ter, GA 2013, 271, 273). Sie wurde ursprünglich von den Vereinigten Strafsen a- 1 2 3 - 3 - ten des Reichsgerichts für die Verurteilung von Diebstahl oder Hehlerei entw i- ckelt, wobei die se nach zutreffender eigener Einschätzung ausschließlich in das Verfahrens recht rechtsschöpferisch eingegriffen haben (vgl. RG Vereinigte Strafsenate , Beschluss vom 2. Mai 1934 1 D 1096/33, RGSt 68, 257, 262). Sie stellt ihrerseits eine Ausnahme von dar (vgl. dazu BVerfG Kam mer , Beschlüsse vom 17. Juli 2007 2 BvR 496/07, NStZ - RR 2007, 381, 382 , und vom 26. August 2008 2 BvR 553/08) und gelangt erst dann zur Anwendung, wenn nach diese r ke i- ne eindeuti ge Tatsachengrundlage zustande kommt , insbesondere keine ei n- deutige Ver urteilung nach einem sach logischen (vgl. LR/Sander, 26. Aufl., § 261 Rn. 129; LK/Dannecker, 12. Aufl., A nh . § 1 Rn. 58, 72 f . ) oder aber einem normativ - ethischen Stufenverhältnis (vgl. LK/Dannecker, aaO Rn. 60, 91 f.; LR/Sander, aaO, Rn. 133; BGH, Urteil v om 19. Mai 2010 5 StR 464/09, BGHSt 55, 148, 150 f. ; kritisch: KMR/Stuckenberg, aaO, Rn. 116 ) der Gesch e- hensabläufe erfolgen kann. Ein Freispruch aufgrund doppelter Anwendung des Zweifelssatzes nach je unterschiedlicher Blickrichtung wäre in Fällen, in d enen a- wonach eine am Gleichheitssatz orientierte, dem Rechtsgüterschutz verpflicht e- te Ausgestaltung ein es effektiven Strafverfahrens zu gewährleisten ist . Der Senat gibt bei dieser Gelegenheit zu erwägen, ob in Fällen der G e- setzesalternativität nicht schon allein die Anwendung des Zweifelssatzes eine eindeutige Verurteilung nach dem im Einzelfall mildest en Gesetz (vgl. dazu RGSt 69, 369, 373 ) hier Verurteilung wegen Diebstahls , nicht aber wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei ermöglichen und so eine Belastung des Angeklagten mit einem alternativen Schuldspruch vermeiden würde (so 4 5 - 4 - schon Dreher, MDR 1970, 369, 371 ; vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 5 StR 464/09 aaO S. 152) . Hier wäre naheliegend auch die Konkurrenzfrage mit zu bedenken, die sich gerade im Vorlagefall stellen kann. 3. Die ungleichartige Wahlfeststellung zieht keine Ungenauig keiten bei der Strafzumessung nach sich . Dass die Strafe dem mildesten Gesetz zu en t- . Denn w elches Gesetz das mildeste ist, wird nicht abstrakt nach d er gesetzlichen Strafandrohung en tschieden . A nzuwenden ist vielmehr das Gesetz, d as nach der Lage des konkreten Falls die mildeste Bestrafung zulässt, wobei zu prüfen ist, auf welche Strafe zu erkennen wäre, wenn die eine oder andere strafbare Handlung eindeutig feststünde (vgl. RGSt 69, 369, 373 f. ; 70, 281 ; BGH, Urteile vom 29. Oktober 1958 2 StR 375/58, BGHSt 13, 70, 72, und vom 15. Mai 1973 4 StR 172/73, BGHSt 25, 182, 186; LR /Sander , aaO , Rn. 165 mwN ; LK/Dannecker, aaO , Rn. 160 ; SK/ Wolter, StGB, 8. Aufl., Anh. zu § 55 Rn. 46 ). Da zu gehört es auch, die alternativen Tatbilder im Hinblick auf die Pe r- son des Angeklagten zu beurteilen (vgl. RGSt 69 , 369, 374). Unmögliches oder Unzumutbares wird hierbei vom Tatgericht nicht verlangt. Basdorf Sander Schneider Dölp König 6
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