5 ARs 46/03 BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 22. Januar 2004in der Strafsachegegen1.2.wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.hier: Anfragebeschluß vom 10. Juli 2003 3 StR 61/02 und 3 StR 243/02 - 2 -Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Januar 2004beschlossen:Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, daß zumHandeltreiben mit Betäubungsmitteln jede eigennützigeden Umsatz des Betäubungsmittels fördernde Handlunggehört, ohne daß es zur Anbahnung bestimmter Ge-schäfte gekommen sein muß (BGHSt 29, 239).G r ü n d e Der 3. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden:Für die Annahme vollendeten Handeltreibens reichenauch ernsthafte Verhandlungen über den Erwerb von zumgewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäu-bungsmitteln nicht aus, solange über den Ankauf keineEinigung mit dem Lieferanten erzielt wird.Er hat daher bei den anderen Senaten angefragt, ob an entgegenstehenderRechtsprechung festgehalten wird.Der 5. Strafsenat hält an der von allen Strafsenaten seit langem konti-nuierlich praktizierten Rechtsprechung fest, wonach für die Annahme vollen-deten Handeltreibens ernsthafte Verhandlungen über den Ankauf von zumgewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmitteln ausreichen(vgl. die Nachweise im Anfragebeschluß S. 5, insbesondere das SenatsurteilBGHSt 29, 239). - 3 -I.Der Senat sieht mehrheitlich keinen durchgreifenden Grund, die bishe-rige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, namentlich des Senats, auf-zugeben.1. Für die tradierte Auslegung des Begriffs des Handeltreibens spre-chen gute kriminalpolitische Gründe (Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 144bis 147). Der Kriminalitätsbereich des kommerziellen Umgangs mit Betäu-bungsmitteln ist durch Besonderheiten gekennzeichnet, die ihn von der all-gemeinen Kriminalität strukturell weitgehend unterscheidet. Dazu gehörenregelmäßig Konspiration, Tarnung und ein organisiertes hierarchisches Sy-stem, das das Risiko der Entdeckung des einzelnen Täters gezielt vom kom-petenten Täter höherer Ebene auf die zunehmend schwächeren Täter derunteren Ebenen verlagert. Deshalb hat der Gesetzgeber durch die Pönalisie-rung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln einen Tatbestand (samt dar-an anknüpfende Qualifikationen) geschaffen, der schon mit relativ geringenVoraussetzungen erfüllt ist. Er hat damit auch angesichts der besonderenBeweisschwierigkeiten bei höheren Tatbestandsanforderungen die Vollen-dungsschwelle niedrig angesetzt.2. Der Wortsinn des Begriffs Handeltreiben legt eine weite Ausle-gung nahe. Handeltreiben ist kein Handel. Aus der namentlich älteren Begriffsgeschichte (vgl. Anfragebeschluß S. 6 bis 8) ergibt sich kein Grundfür eine restriktive Auslegung des Begriffs.3. Zu einer anderen Betrachtung sieht der Senat sich auch nicht durchdie im Schrifttum erhobene Kritik (vgl. die Nachweise im AnfragebeschlußS. 9) veranlaßt. Es geht wie vorstehend genannt um die Auslegung einerVorschrift, mit der der Gesetzgeber die Strafbarkeit weit nach vorne gelegthat, wie dies auch in anderen durch besondere Gefährlichkeit oder durchbesondere Beweisschwierigkeiten gekennzeichneten Kriminalitätsbereichen - 4 -üblich ist. Notwendigerweise bleibt bei solcher Tatbestandsgestaltung für dieAnnahme von Vorbereitung, Versuch oder gar Rücktritt vom Versuch kaumRaum.4. Soweit schließlich generell besorgt wird, die Praxis auf der Basisder bisherigen Auslegung des Begriffs Handeltreiben führe zu unangemes-senen Ergebnissen, ist auf folgendes hinzuweisen: In der wohl größten Zahlder relevanten Fälle liegt das Problem nicht in der Bestimmung der Unter-grenze des Handeltreibens, sondern in der Unterscheidung von täterschaftli-chem Handeltreiben und Beihilfe zum Handeltreiben. Das gilt namentlich fürdie Fälle typischer Hilfstätigkeiten (vgl. die Nachweise im AnfragebeschlußS. 8) und die Handlungen, die sich an die Übergabe der Betäubungsmittelanschließen und mit der Zahlung des Kaufpreises in Zusammenhang stehen(vgl. die Nachweise aaO S. 9).Im übrigen sehen jenseits des Grundtatbestandes des § 29Abs. 1 Nr. 1 BtMG alle Qualifikationen einen minder schweren Fall mit ei-nem herabgesetzten Strafrahmen vor (§ 29a Abs. 2, § 30 Abs. 2, § 30aAbs. 3 BtMG). Auch unter diesem Gesichtspunkt kann die Revisionsrecht-sprechung einer etwaigen Ausuferung der tatgerichtlichen Ergebnisse indenjenigen Fällen entgegensteuern, die im unteren Bereich des Handeltrei-bens stehen.5. Bei diesem Befund erhält die Kontinuität der Rechtsprechung eineneigenen Wert.II.Zu den vom 3. Strafsenat vorgeschlagenen Lösungen bemerkt derSenat: - 5 -1. Die Verweisung der Grenzfälle in die Bereiche des Versuchs undder strafbaren Verbrechensvorbereitung nach § 30 StGB (AnfragebeschlußS. 11 f.) läuft angesichts der Rücktrittsregelungen in § 24 und § 31 StGBverfahrenspraktisch auf eine Entlassung vieler Fälle in die Straflosigkeithinaus. Die naheliegende Einlassung des Beschuldigten wird häufig einenRücktritt ergeben. Das gilt selbst angesichts der Vorschrift des § 24Abs. 2 StGB. Danach könnte beispielsweise derjenige nicht bestraft werden,der eine große Menge von Betäubungsmitteln einem anderen zum Kauf an-bietet.2. Soweit der 3. Strafsenat bei der Suche nach einer Definition desBegriffs des Handeltreibens Vorschläge unterbreitet (VorlegungsbeschlußS. 14 ff.), ist zu besorgen, daß damit keineswegs für die unübersehbare Zahlder möglichen Fallkonstellationen eine stabile Vorgabe geschaffen wäre. Esliegt auf der Hand, daß in zahlreichen Fällen unter dem Gesichtspunkt desWertungswiderspruchs Spannungen auftreten würden.Schließlich erscheint die vom 3. Strafsenat in Aussicht genommeneDefinition des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (AnfragebeschlußS. 17) eher als eine an den Gesetzgeber zu richtende Anregung.3. Der Senat sieht schließlich aus den genannten Gründen auch keineNotwendigkeit für eine Vorlegung an den Großen Senat für Strafsachen ge-mäß § 132 Abs. 4 GVG. - 6 -III.Allerdings erscheint Teilen des Senates dem anfragenden Senatpartiell folgend eine Ausweitung der Versuchsstrafbarkeit zu Lasten einesvollendeten Handeltreibens vorzugswürdig.Harms Häger RaumBrause Schaal
Full & Egal Universal Law Academy