5 ARs 57/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 13. Oktober 2009 in der Strafsache gegen wegen schweren Raubes u. a. hier: Anfrage des 2. Strafsenats vom 23. September 2009 226 2 StR 305/09 226 - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Oktober 2009 beschlossen: Der beabsichtigten Entscheidung des 2. Strafsenats steht Rechtsprechung des 5. Strafsenats nicht entgegen. G r 374 n d e 1. Der 2. Strafsenat beabsichtigt, die Aufhebung eines Urteils wegen eines Rechtsfehlers bei der Anwendung des 247 67 Abs. 2 S344tze 2 und 3 StGB auf einen nicht revidierenden Mitangeklagten gem344337 247 357 Satz 1 StPO zu erstrecken, wenn sich die vom Tatrichter festgestellte voraussichtliche (d. h. voraussichtlich erforderliche) Dauer der Unterbringung nach 247 64 StGB auch f374r den Mitangeklagten aus den Urteilsgr374nden ergibt und der Tatrichter bei dem Mitangeklagten ebenso wie beim Revisionsf374hrer sich bei der Bemes-sung des vorab zu vollstreckenden Teils der Freiheitsstrafe entgegen 247 67 Abs. 2 Satz 3 StGB nicht am Halbstrafenzeitpunkt orientiert hat. 1 Der 2. Strafsenat hat bei den 374brigen Strafsenaten angefragt, ob ge-gebenenfalls an entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird. 2 2. Der beabsichtigten Anwendung des 247 357 Satz 1 StPO liegt die be-sonders gelagerte Fallkonstellation zugrunde, dass aufgrund eines den Nichtrevidenten in identischer Weise wie den Revidenten belastenden Rechtsanwendungsfehlers eine Durchentscheidung des Revisionsgerichts (247 354 Abs. 1 StPO) erfolgen soll, die mit der Verk374rzung des nach 247 67 Abs. 2 Satz 3 StGB zu bestimmenden Teilvorwegvollzugs sofort und aus-schlie337lich beg374nstigend f374r den Nichtrevidenten wirkt. Unter diesen beson-deren Voraussetzungen hat der Senat keine Bedenken gegen die beabsich-tigte Entscheidung. Dies gilt ungeachtet nach Auffassung des Senats grund- 3 - 3 - s344tzlich gebotener restriktiver Anwendung des 247 357 StPO, namentlich be-zogen auf den fast regelm344337ig von individuellen Wertungsfragen beeinfluss-ten Rechtsfolgenbereich (vgl. nur, auch m.w.N. zu 247 67 Abs. 2 StGB, BGHR StPO 247 357 Erstreckung 4). Auch die grunds344tzlich unerl344ssliche vorherige Anh366rung des von der Anwendung des 247 357 StPO betroffenen Nichtreviden-ten, der die Entscheidung darauf durch einen Widerspruch verhindern kann (vgl. BGHR StPO 247 357 Entscheidung 2), ist im vorliegenden Sonderfall einer sofortigen ausschlie337lich beg374nstigenden Wirkung entbehrlich. 3. Rechtsprechung des 5. Strafsenats steht der beabsichtigten Ent-scheidung bezogen auf diesen Sonderfall nicht entgegen. Der Senat weist allerdings auf zwei Entscheidungen zu 247 67 Abs. 2 StGB hin, in denen er ei-ne prinzipiell erw344gbare Anwendung des 247 357 Satz 1 StPO unterlassen hat und die er nicht etwa aufgibt: 4 5 (1) Im Fall einer Aufhebung und Zur374ckverweisung auf die Revision eines bestraften und in einer Entziehungsanstalt untergebrachten Angeklag-ten allein zur Nachholung einer unterbliebenen Entscheidung 374ber die Voll-streckungsreihenfolge nach 247 67 Abs. 2 StGB hat der Senat keine entspre-chende Entscheidung betreffend den vom Tatgericht gleicherma337en verur-teilten, ebenfalls revidierenden Mitangeklagten getroffen, der indes die An-ordnung der Ma337regel und damit auch die Frage der Vollstreckungsreihen-folge nachtr344glich wirksam vom Revisionsangriff ausgenommen hatte (Se-natsbeschluss vom 9. Oktober 2007 226 5 StR 374/07; vgl. zur Anwendbarkeit des 247 357 StPO auf diese prozessuale Konstellation: Meyer-Go337ner, StPO 52. Aufl. 247 357 Rdn. 7). (2) Der Senat hat ferner in einem Fall, in dem das Tatgericht verkannt hatte, dass Untersuchungshaft auf den vorab zu vollstreckenden Strafteil an-zurechnen, der Teilvorwegvollzug folglich nicht um die Dauer der bis zum Urteil erlittenen Untersuchungshaft zu k374rzen ist, dem entsprechenden An-trag des Generalbundesanwalts folgend, auf die Revision eines Angeklagten 6 - 4 - den Teilvorwegvollzug im Wege der Durchentscheidung 226 verl344ngernd 226 kor-rigiert, auf den vom selben Rechtsirrtum betroffenen Nichtrevidenten indes 247 357 StPO nicht angewendet (Senatsbeschluss vom 24. M344rz 2009 226 5 StR 87/09). In beiden F344llen d374rfte es bereits an der nach 247 357 Satz 1 StPO er-forderlichen Aufhebung 204zugunsten eines Angeklagten223 gefehlt haben. F374r eine entsprechende Anwendung des 247 358 Abs. 2 Satz 3 StPO, auf den sich die erstgenannte Entscheidung ausdr374cklich gest374tzt hat, auf 247 357 StPO besteht kein Anlass. Jedenfalls fehlte es in beiden F344llen an der eingangs dargelegten Sonderkonstellation des Falles, der Gegenstand der Anfrage ist und auf den sich die zustimmende Antwort des Senats allein bezieht. 7 Basdorf Brause Schaal Schneider K366nig
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