Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5C.173/2003 /bnm Urteil vom 8. September 2003 II. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Raselli, Präsident, Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer, Gerichtsschreiber Schett. Parteien Z.________, Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Bügler, Heimstättenweg 8, 8413 Neftenbach, gegen Vormundschaftsbehörde A.________. Gegenstand Unterbringung eines Kindes, Berufung gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 5. August 2003. Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 9. Juli 2003 hob die Vormundschaftsbehörde der Stadt A.________ die Obhut der Eltern Z.________ über ihren vierjährigen Sohn Y.________ auf und brachten ihn in der Klinik des Kinderspitals Z.________ unter, von wo er ohne Zustimmung des gleichzeitig ernannten Beistandes nicht weggenommen werden durfte. Seit dem 17. Juli 2003 ist Y.________ im Heim X.________ in B.________ untergebracht. B. Am 18. Juli 2003 verlangte der Vater beim für das Verfahren betreffend fürsorgerischen Freiheitsentzug zuständigen Bezirksrichter die sofortige Entlassung von Y.________ aus dem Heim X.________. Dieser trat auf das Begehren nicht ein, da es sich beim Heim X.________ nicht um eine Anstalt im Sinne von Art. 314a Abs. 1 ZGB handle, nicht das Verfahren betreffend fürsorgerischen Freiheitsentzug zum Zuge komme und er infolgedessen nicht zuständig sei. Einen vom Vater Z.________ dagegen erhobenen Rekurs hat das Obergericht des Kantons Zürich abgewiesen und den Entscheid des Bezirksrichters bestätigt. Es erwog, dass gemäss Art. 314a Abs. 1 ZGB die Vorschriften über die gerichtliche Beurteilung und die fürsorgerische Freiheitsentziehung dann sinngemäss zur Anwendung gelangten, wenn ein Kind im Sinne einer Kinderschutzmassnahme in einer Anstalt untergebracht werde. Dabei sei von einem weiten Anstaltsbegriff auszugehen. Als Anstalt gelte ein Kinderheim, wenn die untergebrachten Kinder einer stärkeren Freiheitsbeschränkung unterworfen seien als ihre in einer Familie aufwachsenden Altersgenossen. Indessen bewirke die Unterbringung von Y.________ keinen Eingriff in dessen Bewegungsfreiheit. Auch innerhalb der Familie sei ein vierjähriges Kind praktisch ständig unter Aufsicht; insoweit werde Y.________ Freiheit und Autonomie durch die Unterbringung im Heim X.________ nicht eingeschränkt. Nicht massgebend sei die durch den Heimaufenthalt bedingte faktische Einschränkung der Kontaktmöglichkeiten zu den Eltern, würden doch persönliche Kontakte bei Kindern im Alter von Y.________ immer von den Obhutsberechtigten bestimmt. C. Mit Berufung verlangt der Vater die Aufhebung des Entscheides des Obergerichtes und Rückweisung der Sache zur Beurteilung der Einweisung. Für das Bundesgericht (BGE 121 III 306) bilde die Einschränkung der Bewegungsfreiheit ein entscheidendes Merkmal für das Vorliegen einer Anstalt. Nicht klar sei, ob im Begriff der Bewegungsfreiheit auch Beschränkungen in den Kontakten zu den Eltern, Verwandten und gleichaltrigen Freunden eingeschlossen seien. Es widerspreche Sinn und Zweck der Regelung von Art. 314a Abs. 1 ZGB, diese Kindern im Vorschulalter generell zu versagen. Insbesondere werde damit eingewiesenen Kindern der rasche richterliche Rechtsschutz, wie er sich aus Art. 314a Abs. 1 i.V.m. Art. 397a ff. ZGB ergebe, vorenthalten. Es sei vielmehr immer dann von einer Anstalt auszugehen, wenn das Kind an einem Ort platziert werde, wo es sich natürlicherweise nicht aufhalten würde. Dem Obergericht wird auch vorgeworfen, in Verletzung der Untersuchungsmaxime die tatsächlichen Verhältnisse im Heim X.________ nicht abgeklärt zu haben. Es wurde keine Berufungsantwort eingeholt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Einzelrichter des Bezirksgerichts trat auf das Entlassungsgesuch des Berufungsklägers nicht ein und wurde darin vom Obergericht geschützt. Er erachtete sich als unzuständig, da es sich bei der umstrittenen Unterbringung von Y.________ nicht um eine Anstaltsunterbringung nach Art. 314a Abs. 1 ZGB, sondern um eine Unterbringung nach Art. 310 Abs. 1 ZGB handle. 2. Die Zulässigkeit der Berufung ist von Amtes wegen zu prüfen. Mit Berufung kann die Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden. Wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger ist die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten (Art. 43 Abs. 1 OG). Der Berufungskläger rügt in erster Linie die falsche Anwendung von Art. 314a Abs. 1 ZGB. 2.1 Kann der Gefährdung des Kindes nicht anders begegnet werden, so hat die Vormundschaftsbehörde es den Eltern oder, wenn es sich bei Dritten befindet, diesen wegzunehmen und in angemessener Weise unterzubringen (Art. 310 Abs. 1 ZGB). Wird das Kind von einer Behörde in einer Anstalt untergebracht, so gelten die Vorschriften über die gerichtliche Beurteilung und das Verfahren bei fürsorgerischer Freiheitsentziehung gegenüber mündigen oder entmündigten Personen sinngemäss (Art. 314a Abs. 1 ZGB). Die umstrittene Zuständigkeit unterliegt nicht einer bundesrechtlichen Vorschrift, sondern richtet sich nach dem Verfahrensrecht, das - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - durch das kantonale Recht geregelt wird (Art. 314 und 397e ZGB). Handelt es sich um eine Anstaltsunterbringung bzw. eine fürsorgerische Freiheitsentziehung gemäss Art. 314a Abs. 1 i.V.m. Art. 397a ff. ZGB, ist im Kanton Zürich für die gerichtliche Beurteilung der Einzelrichter zuständig. Handelt es sich dagegen um eine Unterbringung nach Art. 310 Abs. 1 ZGB, ist der Entscheid in erster Instanz beim Bezirksrat anzufechten. 2.2 Trat der Bezirksrichter auf das Entlassungsgesuch zu Unrecht nicht ein, verletzte er in erster Linie die einschlägigen kantonalen Organisationsbestimmungen. Ob solche verletzt wurden, hängt zwar davon ab, ob es sich vorliegend um eine "gewöhnliche" Unterbringung oder aber um eine Anstaltsunterbringung handelt. Dessen ungeachtet geht es vorliegend in erster Linie, d.h. hauptfrageweise um den Streitpunkt der Zuständigkeit, mithin um die richtige Anwendung kantonalen (Organisations-)Rechts. Daran ändert nichts, dass die Kompetenz von den bundesrechtlichen Begriffen der Unterbringung bzw. der Anstaltsunterbringung bestimmt wird und insoweit die (hauptfrageweise) Prüfung der Frage, ob der Einzelrichter mit seinem Nichteintretensentscheid kantonales Organisationsrecht verletzt hat, die vorfrageweise Prüfung von Bundesrecht bedingt. 2.3 Das zulässige Rechtsmittel bestimmt sich nach dem hauptfrageweise angewendeten Recht. Dies ist hinsichtlich der Zuständigkeit das kantonale Organisationsrecht. Dass dieses - in verfassungswidriger Anwendung von Bundesrecht - verletzt worden sei, ist mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen. Nur ausnahmsweise ist die Berufung zulässig, wenn die vorfrageweise Prüfung materiellen Bundesrechts für die Frage entscheidend ist, ob die kantonale Zuständigkeit gegeben ist oder eine eidgenössische Zuständigkeitsnorm zum Zuge kommt und insoweit eidgenössisches Recht dem kantonalen gebietet, dem Entscheid über die Vorfrage Rechnung zu tragen (BGE 115 II 237 E. 1c S. 241; 125 III 461 E. 2 S. 463). Dies ist vorliegend nicht der Fall, weshalb die Berufung nicht zur Verfügung steht. Eine Konversion der Berufung in eine staatsrechtliche Beschwerde scheitert daran, dass der Berufungskläger es unterlässt auszuführen, welche kantonalen Zuständigkeitsnormen verletzt, ja willkürlich verletzt worden sein sollen, zumal seine auf die (gegebenenfalls vorfrageweise zu prüfende) Verletzung bundesrechtlicher Begriffe beziehenden Ausführungen rein appellatorisch sind und daher unzulässig wären (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). 3. Auf die Berufung ist nicht einzutreten unter Kostenfolge für den Berufungskläger (Art. 156 Abs. 1 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (Art. 152 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Berufungskläger auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Berufungskläger, der Vormundschaftsbehörde A.________ und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. September 2003 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: