Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5C.185/2004 /bie Urteil vom 23. Dezember 2004 II. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Raselli, Präsident, Bundesrichterinnen Nordmann, Escher, Hohl, Bundesrichter Marazzi, Gerichtsschreiberin Scholl. Parteien X.________, ES- Madrid, Beklagter und Berufungskläger, gegen Y.________, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Paul H. Langner, Gegenstand Befehlsverfahren (ZH), Kinderherausgabe, Berufung gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 2. August 2004. Sachverhalt: A. X.________ und Y.________ sind die unverheirateten Eltern von T.________, geb. 2001. In einer behördlich genehmigten Elternvereinbarung vom 9. Dezember 2001 einigten sie sich auf die gemeinsame elterliche Sorge über T.________. Im Fall der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes sieht die Vereinbarung die Obhutszuteilung an Y.________ sowie ein ausgedehntes Besuchsrecht für X.________ vor. Im Herbst 2003 wurde der gemeinsame Haushalt aufgelöst und seither befinden sich T.________ und ihre jüngere Schwester V.________, geb. 2002, unter der Obhut der Mutter. Am Morgen des 30. Juni 2004 holte X.________ die beiden Kinder in Ausübung seines Besuchsrechts ab, brachte am Nachmittag aber nur V.________ zurück. T.________ hält sich seither bei ihrem Vater auf. B. Mit Eingabe vom 6. Juli 2004 stellte Y.________ beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks Meilen das Begehren, es sei X.________ zu befehlen, T.________ der Mutter innert 24 Stunden zurückzuführen. Mit Verfügung vom 9. Juli 2004 hiess der Einzelrichter das Gesuch weitgehend gut und befahl X.________, unter Androhung einer Ordnungsbusse von Fr. 1'000.-- für jeden Tag der Nichtbefolgung, T.________ innert 24 Stunden an ihre Mutter herauszugeben. Gegen diese Verfügung erhob X.________ Rekurs beim Obergericht des Kantons Zürich. Dieses wies den Rekurs am 2. August 2004 ab und befahl, T.________ innert 24 Stunden ab Rechtskraft des Beschlusses herauszugeben. C. X.________ gelangt mit eidgenössischer Berufung an das Bundesgericht. Er beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses. Es ist keine Berufungsantwort eingeholt worden. Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Beschluss vom 2. August 2004 hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 13. Oktober 2004 abgewiesen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen, ob und inwieweit auf eine Berufung eingetreten werden kann (BGE 108 II 490 E. 1 S. 491; 120 II 270 E. 1 S. 271). 1.1 Vorliegend handelt es sich um eine nicht vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44 lit. d OG (Urteil des Bundesgerichts 5C.55/2002 vom 27. Mai 2002, E. 1.1, publ. in: Pra 2002 Nr. 167 S. 906). Das Befehlsverfahren gemäss § 222 Ziff. 2 ZPO/ZH ist zulässig zur schnellen Handhabung klaren Rechts bei nicht streitigen oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen. Einem solchen Sachurteil, sei es eine Gutheissung oder Abweisung, kommt, wie einem im ordentlichen Verfahren ergangenen Erkenntnis, materielle Rechtskraft zu (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 1997, N. 2b zu § 212 ZPO/ZH). Es hat somit endgültigen Charakter und ist demnach als Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG zu betrachten, gegen den die Berufung zulässig ist (BGE 103 II 247 E. 1a S. 250 f.; 106 II 92 E. 1b S. 96; 109 II 26 E. 1 S. 27 f.). 1.2 Mit zusätzlicher Eingabe vom 23. Oktober 2004 macht der Beklagte geltend, die Klägerin habe ihren Wohnsitz unterdessen nach Schweden verlegt, so dass keine Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte mehr bestehe. Diese Auffassung trifft indes nicht zu: Der behauptete, nach Fällung des angefochtenen Beschlusses erfolgte Wohnsitzwechsel hat auf die Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Behandlung der vorliegenden Berufung keinen Einfluss. 2. Strittig ist, ob das Obergericht die Herausgabe von T.________ an die Klägerin hat anordnen dürfen, ohne Abklärungen darüber zu treffen, ob die Herausgabe mit dem Kindeswohl zu vereinbaren ist. Der Beklagte behauptet, eine Rückgabe würde T.________ gefährden, da diese angeblich von der Klägerin geschlagen werde. 2.1 Das Obergericht hat unter Verweis auf einen Entscheid des zürcherischen Kassationsgerichts (publ. in: ZR 88/1989 Nr. 54) erwogen, für Kindesschutzmassnahmen seien einzig die Verwaltungsbehörden sachlich zuständig, welche insbesondere auch vorsorgliche Massnahmen anordnen könnten. Im vorliegenden Fall sei denn auch bereits ein entsprechendes Verfahren beim Bezirksrat Meilen hängig. Daraus folge, dass der Richter, namentlich der Befehlsrichter, von vornherein nicht befugt sei, Erwägungen über das Kindeswohl in den Entscheid einfliessen zu lassen, durch welche es zur Vorwegnahme einer der Vormundschaftsbehörde vorbehaltenen Änderung der rechtlichen Obhuts- bzw. Sorgeverhältnisse komme. Das Obergericht hat daher ohne Prüfung des Kindeswohls die Herausgabe von T.________ befohlen. 2.2 Soweit der Beklagte dagegen vorbringt, es hätten im Zeitpunkt der Entscheidfindung keine liquiden Verhältnisse vorgelegen, sowie die Vorinstanz habe wesentliche (kantonale) Verfahrensgrundsätze verletzt und dazu auf § 222 Ziff. 2 bzw. § 281 Ziff. 1 ZPO/ZH verweist, kann auf die Berufung nicht eingetreten werden. Im Verfahren der eidgenössischen Berufung kann die Verletzung von kantonalem Prozessrecht nicht geltend gemacht werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 196 E. 3a S. 201; 126 III 189 E. 2a S. 191). Ebenfalls eine Frage des kantonalen Rechts ist, ob die Vorinstanz das Befehlsverfahren bis zum Abschluss des vormundschaftlichen Verfahrens hätte sistieren müssen. 2.3 Gemäss Feststellungen im angefochtenen Beschluss steht der Klägerin die Obhut über T.________ zu. Das Obhutsrecht umfasst die Befugnis, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (BGE 128 III 9 E. 4a). Für den Entzug der Obhut zum Schutz des Kindeswohls ist, wie das Obergericht zu Recht ausführt, die Vormundschaftsbehörde zuständig (Art. 298a Abs. 2 ZGB; Art. 310 Abs. 1 ZGB). Im vorliegenden Fall sind denn auch beim Bezirksrat Meilen verschiedene Verfahren hängig. Der Schutz des Kindeswohls ist dadurch gewährleistet. Es verletzt daher Bundesrecht nicht, wenn das Obergericht das Kindeswohl in seinem Entscheid nicht geprüft hat. 3. Damit ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beklagte kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Er schuldet der Klägerin allerdings keine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren, da keine Berufungsantwort eingeholt worden ist. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beklagten auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beklagten auf dem Rechtshilfeweg, der Klägerin und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. Dezember 2004 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: