Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5C.19/2004 /bmt Urteil vom 10. Mai 2004 II. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Raselli, Präsident, Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Marazzi, Gerichtsschreiberin Scholl. Parteien B.________, Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Fürsprecher Marcel Grass, gegen W.________, Kläger und Berufungsbeklagten, vertreten durch Advokat Dr. Michael Kull, Gegenstand Eigentumsklage; Pfand, Berufung gegen das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern, I. Zivilkammer, vom 5. Dezember 2003. Sachverhalt: A. W.________ erwarb im Jahr 1991 einen Mercedes Benz 500 SL. Nachdem er diesen zunächst in einer Garage eingestellt hatte, überführte er ihn Ende 1996 bzw. Anfang 1997 in die Räumlichkeiten von B.________. Im Frühjahr 1997 erwarb W.________ zudem einen Chevrolet Corvette ZR 1, welcher ebenfalls bei B.________ abgestellt wurde. Ein Entgelt für die Einstellung wurde nicht vereinbart. Am 22. Oktober 1999 bzw. am 31. Januar 2001 verkaufte B.________ die beiden Fahrzeuge an Dritte und erzielte dafür einen Gesamterlös von ca. Fr. 60'500.--. B. Mit Klage vom 11. August 2000 machte W.________ Eigentum an den beiden Fahrzeugen geltend und verlangte von B.________ ihre Herausgabe, eventualiter die Bezahlung von Fr. 100'000.--. Dagegen wendete B.________ ein, die beiden Autos seien ihm zwecks Anrechnung an eine bestehende Schuld, sei es an Zahlungs statt, zahlungshalber oder als Faustpfand, übergeben worden. Mit Urteil vom 24. April 2003 verurteilte der Gerichtspräsident 3 des Gerichtskreises II Biel - Nidau B.________, W.________ den Betrag von Fr. 95'000.-- zu bezahlen. Dagegen gelangten beide Parteien mit Appellation bzw. Anschlussappellation an den Appellationshof des Kantons Bern. Mit Urteil vom 5. Dezember 2003 verpflichtete dieser B.________ zur Bezahlung von Fr. 100'000.-- an W.________. C. Gegen dieses Urteil führt B.________ eidgenössische Berufung an das Bundesgericht. Er verlangt, W.________ sei zu verurteilen, ihm Fr. 67'560.55 zu bezahlen. Umstritten ist, ob ihm gegenüber W.________ eine Forderung zusteht, welche er dem Herausgabeanspruch entgegensetzen kann. Es ist keine Berufungsantwort eingeholt worden. Auf eine gegen das nämliche Urteil gerichtete staatsrechtliche Beschwerde ist das Bundesgericht mit Entscheid vom heutigen Tag nicht eingetreten (Verfahren 5P.25/2004). Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG. Der erforderliche Streitwert für das Berufungsverfahren ist gegeben. Die Berufung ist rechtzeitig erhoben worden und richtet sich gegen einen Endentscheid eines oberen kantonalen Gerichts, der nicht mehr durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden kann (Art. 54 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 OG). 2. Der Beklagte macht zunächst ein offensichtliches Versehen geltend. Der Appellationshof habe ein Schreiben des Klägers vom 20. Januar 1999 übersehen, woraus sich ergebe, dass dieser sich seiner Verpflichtung zur Beteiligung an den Prozesskosten durchaus bewusst gewesen sei. Das Bundesgericht ist im Berufungsverfahren an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, sofern sie nicht offensichtlich auf einem Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder zu ergänzen sind (Art. 64 OG). Liegen solche Ausnahmen vor, so hat die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (BGE 115 II 484 E. 2a S. 485 f.; 127 III 248 E. 2c S. 252). Ausgeschlossen ist jedoch eine blosse Kritik an der Beweiswürdigung des Sachrichters (BGE 113 II 252 E. 4a/bb S. 257 f.; 117 II 256 E. 2b S. 258; 126 III 10 E. 2b S. 12). Im vorliegenden Fall hat der Appellationshof seine Schlussfolgerung bezüglich der Rückzahlungsverpflichtung des Klägers auf verschiedene Schreiben und Zeugenaussagen abgestützt. Der Verweis auf ein einzelnes, angeblich nicht berücksichtigtes Schriftstück vermag dabei kein offensichtliches Versehen zu begründen; im Grunde kritisiert der Beklagte einzig die Beweiswürdigung, worauf nicht eingetreten werden kann. Damit kann offen bleiben, ob es sich darüber hinaus um ein neues Vorbringen handelt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), hat doch bereits der Gerichtspräsident dieses Schreiben nicht ausdrücklich beachtet, was der Beklagte im Appellationsverfahren - soweit ersichtlich - nicht beanstandet hat. 3. Nach für das Bundesgericht verbindlicher Sachverhaltsfeststellung finanzierte der Beklagte einen Prozess, welchen der Kläger gegen einen Dritten führte. Bezüglich des erwarteten Prozessgewinns wurde eine Vereinbarung getroffen, wonach der Kläger vorab Fr. 20'000.-- erhalte, alsdann der Betrag sämtlicher Prozess- und Anwaltskosten an den Beklagten gehe und ein allfälliger Überschuss zwischen den Parteien hälftig aufgeteilt würde. 3.1 Der Beklagte macht geltend, die Parteien hätten bezüglich der Führung dieses Prozesses eine einfache Gesellschaft gebildet. Indem der Appellationshof offen gelassen habe, um welches rechtliche Konstrukt (einfache Gesellschaft, besondere Zessionsvereinbarung etc.) es sich bei der von den Parteien getroffenen Vereinbarung gehandelt habe, sei Bundesrecht verletzt: Erst auf Grund der Qualifikation des Rechtsverhältnisses lasse sich bestimmen, ob der einen Partei hieraus eine Forderung gegen die andere zustehe. Da sich die Parteien über eine hälftige Aufteilung des Gewinns geeinigt hätten, würde diese Vereinbarung nach Art. 533 Abs. 2 OR auch für die Tragung des Verlustes gelten. 3.2 Der Beklagte hat noch im Appellationsverfahren ausdrücklich bestritten, sich mit dem Kläger zu einer einfachen Gesellschaft zusammen geschlossen zu haben. Vielmehr hat er behauptet, dem Kläger ein Darlehen gewährt zu haben. Die Berufung auf das Recht der einfachen Gesellschaft ist damit neu, jedoch grundsätzlich zulässig, da es sich nur um eine neue rechtliche Begründung handelt (BGE 104 II 108 E. 2 S. 111; 106 II 272 E. 2 S. 277). 3.3 Es kann indes offen bleiben, ob sich die Parteien tatsächlich zu einer einfachen Gesellschaft zusammengeschlossen haben und ob Art. 533 Abs. 2 OR im vorliegenden Fall Anwendung findet: Denn selbst wenn eine einfache Gesellschaft bestünde, findet die Zuweisung des Verlustes in der Regel erst mit Liquidation derselben statt (Art. 549 Abs. 2 OR; Lukas Handschin, Basler Kommentar, N. 9 zu Art. 533 OR). Der Beklagte hat jedoch bisher nicht einmal behauptet, dass die angeblich bestehende Gesellschaft liquidiert oder zumindest aufgelöst (Art. 545 Abs. 1 OR) worden wäre. Für die Geltendmachung einer allfälligen Beteiligung des Klägers am Verlust fehlt damit von vornherein eine nötige Voraussetzung. Die Berufung ist daher in diesem Punkt abzuweisen. 4. Damit ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beklagte kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Er schuldet dem Kläger allerdings keine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren, da keine Berufungsantwort eingeholt worden ist. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beklagten auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationshof des Kantons Bern, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Mai 2004 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: