Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5C.219/2003 /rov Urteil vom 8. Januar 2004 II. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Raselli, Präsident, Bundesrichter Meyer, Ersatzrichter Riemer, Gerichtsschreiber Zbinden. Parteien Z.________, Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas von Albertini, gegen Y.________ AG (vormals X.________), Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ernst Felix Schmid. Gegenstand Bauhandwerkerpfandrecht, Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 16. September 2003. Sachverhalt: A. A.a Der damalige Eigentümer des "W.________" in A.________, V.________, übertrug Z.________ im Jahre 1996 verschiedene Handwerksarbeiten am betreffenden Grundstück. Auf Begehren von Z.________ verfügte der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Bülach am 11. Juli 1996 die provisorische und am 28. August 1996 die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für Fr. 15'868.30 auf der Liegenschaft. Es erhielt den 16. Rang. A.b In der Folge verlangten zwei Gläubiger, darunter die Y.________ AG (vormals X.________; nachfolgend Privatbank), welche für ihre Forderungen im 4. und 5. Rang gesichert war, die Verwertung des Grundstückes. Diese führte zur vollständigen Deckung des 1.-3. Ranges (ZKB), während die Privatbank teilweise und die Baugläubiger (darunter Z.________) vollständig zu Verlust kamen. B. Darauf klagte Z.________ gestützt auf Art. 841 ZGB beim Bezirksgericht Bülach gegen die Privatbank auf Feststellung, dass ihm aus dem Versteigerungserlös der fraglichen Liegenschaft zu Lasten der Beklagten der Betrag von Fr. 15'868.30 plus Zins zu 5% ab 2. Juli 1998 zustehe, weshalb das Betreibungsamt Opfikon/ZH anzuweisen sei, ihm einen entsprechenden Betrag auszubezahlen. Mit Urteil vom 27. August 2002 wies die erste Instanz die Klage ab, ebenso - auf Berufung des Klägers - das Obergericht des Kantons Zürich (Urteil vom 16. September 2003). C. Mit rechtzeitiger Berufung beantragt der Kläger dem Bundesgericht, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen. Es ist keine Berufungsantwort eingeholt worden. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht für Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die zu Bauten oder andern Werken auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück ein mittelbares gesetzliches Pfandrecht. Gelangen mehrere dieser Bauhandwerkerpfandrechte zur Eintragung, so haben sie, auch wenn sie von verschiedenem Datum sind, nach Art. 840 ZGB untereinander den gleichen Anspruch auf Befriedigung aus dem Pfand. Kommen die Forderungen der Handwerker und Unternehmer bei der Pfandverwertung zu Verlust, so ist ihnen der Ausfall im Sinne eines Vorrechts aus dem den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil der vorgehenden Pfandgläubiger zu ersetzen, sofern das Grundstück durch ihre Pfandrechte in einer für sie erkennbaren Weise zum Nachteil der Handwerker und Unternehmer belastet worden ist (Art. 841 Abs. 1 ZGB). 2. Die Vorinstanz hat unter Berufung auf Art. 841 ZGB zunächst die Frage erwogen, ob das Bauhandwerkerpfandrecht des Klägers im Betrag von Fr. 15'868.30 überhaupt zu Recht bestehe; es hat diese Frage aber mangels Spruchreife (keine Stellungnahmen der Parteien) und wegen Abweisung der Klage aus anderen Gründen letztlich offen gelassen. Hierauf weist an sich auch der Kläger hin, wobei er ebenfalls davon ausgeht, die Parteien hätten sich mit der betreffenden Frage nicht befasst. Unter diesen Umständen und angesichts der Klageabweisung (E. 3.2 hiernach) ist auf die diesbezüglichen weiteren Ausführungen in der Berufungsschrift nicht einzutreten. 3. 3.1 In der Folge hat die Vorinstanz geprüft, ob mit Bezug auf den Kläger die Voraussetzungen des gesetzlichen Vorrechts gemäss Art. 841 Abs. 1 ZGB erfüllt sind. Dabei hat sie unter anderem festgestellt, dass der massgebende Mehrerlös (gemeint ist offensichtlich der "den Wert des Bodens übersteigende(n) Verwertungsteil") der Beklagten rund Fr. 1'089 Mio. betrage, während sie rund Fr. 2'389 Mio. an (andere) Baugläubiger bezahlt habe. Aufgrund der bundesgerichtlichen Praxis (BGE 112 II 496), wonach nur verlangt werde, dass der Verwertungserlös für wertsteigernde Bauleistungen verwendet worden sei, müsse die Klage abgewiesen werden. Soweit der Kläger an den genannten Zahlen Kritik übt, ist er damit nicht zu hören (Art. 63 Abs. 2 OG). Ob er - unter Hinweis auf BGE 115 II 146 (Gleichbehandlung der Bauhandwerker) - auch die Rechtsauffassung der Vorinstanz kritisiert, ist nicht klar. Diese Rüge wäre indessen berechtigt. Die Vorinstanz hat übersehen, dass das Bundesgericht in BGE 115 II 136 E. 6a und b S. 144, die erwähnten Erwägungen (BGE 112 II 493 ff. insbes. S. 495/496) präzisiert und sich für eine gleichmässige Behandlung der Baugläubiger ausgesprochen hat. 3.2 Für diesen Fall hat die Vorinstanz immerhin eine objektive Benachteiligung des Klägers nicht verneint, jedoch bezüglich der Beklagten verneint, dass das Grundstück durch ihre Pfandrechte "in einer für sie erkennbaren Weise" (subjektives Element) zum Nachteil des Klägers belastet worden sei; dabei hat sie in tatsächlicher Hinsicht ausgeführt, der Kläger sei im Budget des Bauherrn nicht vorgesehen gewesen, vielmehr der Baumeister, welcher offenbar auch einen Grossteil dieser Arbeiten ausgeführt habe, während vom Kläger als Unternehmer weder vor noch während der Ausführung der vorgesehenen und budgetierten Arbeiten je die Rede gewesen sei. Der Kläger habe in der persönlichen Befragung selbst erklärt, von der Bauleitung sei "niemand mehr vorhanden gewesen". Der Kläger weist darauf hin, dass er nicht "Subunternehmer", sondern "eigenständiger Unternehmer" gewesen sei, und beruft sich in rechtlicher Hinsicht in diesem Zusammenhang auf das Gebot der gleichmässigen Behandlung der Bauhandwerker. Die Vorinstanz hat den Ausdruck "Subunternehmer" ohnehin nur im Zusammenhang mit einem Zitat aus der Lehre verwendet. Was der Kläger zur Untermauerung seines Standpunktes (eigenständiger Unternehmer) vorbringt, richtet sich gegen die tatsächlichen, für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG). Soweit er auf das Gebot der Gleichbehandlung verweist, ist der Rechtsauffassung der Vorinstanz in diesem Punkt zu folgen. Der Kläger macht einen individuellen, zahlenmässig genau bestimmten Anspruch auf Reduktion des Verwetungserlöses der Beklagten zu deren Lasten und zu seinen Gunsten geltend. Das setzt voraus, dass für sie auch seine individuelle Benachteiligung erkennbar war und nicht nur allenfalls jene anderer Bauhandwerker. Ersteres ist nach dem Gesagten zu verneinen. 4. Unter diesen Umständen ist auf die weiteren Punkte der Berufungsbegründung, insbesondere die umfangreichen Ausführungen zum Quantitativen, nicht einzutreten. 5. Damit ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Ausgangsgemäss wird der Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Eine Parteientschädigung an die Beklagte entfällt, da keine Berufungsantwort eingeholt worden ist. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird dem Kläger auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. Januar 2004 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: