"AZA 2" 5C.2/2000 IIe COUR CIVILE *************************** 10 avril 2000 Composition de la Cour: M. Reeb, président, M. Weyermann, M. Bianchi, M. Raselli et Mme Nordmann. Greffier: M. Fellay. Dans la cause civile pendante entre X.________, demandeur et recourant, représenté par Me Baudouin Dunand, avocat ŕ Genčve, et Dame X.________, défenderesse et intimée, représentée par Me Yves Magnin, avocat ŕ Genčve; (divorce) Vu les pičces du dossier d'oů ressortent les faits suivants: A.- Par jugement du 14 juillet 1994, le Tribunal de premičre instance de Genčve a prononcé la séparation de corps des époux X.________ pour une durée indéterminée, réservé la liquidation de leur régime matrimonial et condamné le mari ŕ payer ŕ son épouse une contribution d'entretien de 900 fr. par mois. Ce jugement a été confirmé par arręt de la Cour de justice du canton de Genčve du 23 mars 1995, que le mari a attaqué par la voie d'un recours en réforme au Tribunal fédéral portant exclusivement sur la contribution d'entretien. Le Tribunal fédéral a, par arręt du 12 octobre 1995, partiellement admis le recours et renvoyé la cause ŕ l'autorité cantonale pour complément du dossier sur la question de la charge de loyer et nouvelle décision. Le 21 juin 1996, la Cour de justice a confirmé ŕ nouveau le jugement de premičre instance. Saisi d'un second recours en réforme du mari, tendant ŕ ce que le montant de la contribution d'entretien soit fixée ŕ 668 fr. par mois, le Tribunal fédéral l'a rejeté et a confirmé la décision de la Cour de justice par arręt du 18 novembre 1996. B.- Le 14 aoűt 1998, le mari a demandé le divorce pour le motif que les parties n'avaient pas repris la vie commune depuis plus de trois ans. Le 9 décembre suivant, il a requis, ŕ titre de mesure provisoire, la suppression de toute contribution d'entretien en faveur de son épouse. Par jugement du 6 mai 1999, le tribunal de premičre instance a rejeté la demande au fond et la requęte de mesure provisoire. Sur appel du mari, la Cour de justice a, par arręt du 12 novembre 1999, confirmé ce jugement tout en le complétant en ce sens que la condamnation aux dépens de premičre instance était assortie, au profit du conseil de l'épouse, du droit de les recouvrer directement contre le mari. C.- Agissant derechef par la voie du recours en réforme, le mari demande au Tribunal fédéral de prononcer le divorce des parties et de renvoyer la cause ŕ l'autorité cantonale pour qu'elle complčte ses constatations de fait sur la mesure provisoire et les effets accessoires du divorce. L'épouse conclut au rejet du recours dans la mesure oů il serait recevable. Les deux parties requičrent l'octroi de l'assistance judiciaire. Considérant en droit: 1.- L'appel du recourant ŕ la Cour de justice était dirigé contre le rejet aussi bien de la demande de divorce que de la requęte de mesure provisoire. La Cour de justice l'a déclaré recevable et a confirmé le jugement de premičre instance non seulement sur le fond, mais aussi sur la mesure provisoire, męme si elle n'a pas motivé sa décision sur ce dernier point. L'arręt attaqué ne constitue cependant une décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ qu'en tant qu'il confirme le rejet de la demande de divorce (ATF 120 II 352 consid. 1b et les références), mais pas de la requęte de mesure provisoire selon l'art. 145 aCC. Les décisions prises en cette matičre ouvrent en effet la voie du recours de droit public (ATF 109 Ia 81 consid. 1 p. 83 et les références, 100 Ia 12 consid. 1 p. 14; Messmer/Imboden, Die Eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, p. 195 n. 23). Le présent recours est dčs lors irrecevable en tant qu'il concerne la mesure provisoire. 2.- L'arręt attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2000, des nouvelles dispositions sur le divorce et la séparation de corps. En vertu de l'art. 7b al. 3 tit. fin. CC, le Tribunal fédéral doit donc appliquer l'ancien droit. Les arguments du recourant fondés sur le nouveau droit sont par conséquent dénués de pertinence. 3.- a) La Cour de justice considčre que l'action en divorce selon l'art. 148 al. 1 aCC ne peut ętre introduite, en cas de séparation prononcée pour une durée indéterminée, que lorsque cette séparation a duré 3 ans depuis l'entrée en force du jugement de séparation, hypothčse qui n'était pas réalisée en l'espčce. En effet, aux termes de l'art. 394 LPC gen., en cas d'appel sur les effets accessoires seulement, la séparation de corps ne devient définitive qu'aprčs l'expiration du délai de recours au Tribunal fédéral, ou d'un délai de 30 jours ŕ dater du retrait ou de la péremption de l'appel; autrement dit, d'aprčs les commentateurs, le jugement de séparation devient définitif en męme temps que l'arręt de la Cour statuant sur les effets accessoires, męme si elle n'a plus la compétence, sauf appel incident, de remettre en cause le jugement en tant qu'il a prononcé la séparation de corps. Or l'arręt de la Cour de justice du 21 juin 1996 qui confirmait, suite au renvoi du Tribunal fédéral, le jugement de premičre instance était entré en force le 3 septembre 1996; déposée le 14 aoűt 1998, la demande en divorce était donc manifestement prématurée. b) Ainsi que le relčve avec raison le recourant, c'est au regard du droit fédéral et non du droit cantonal qu'il y a lieu de déterminer quand les arręts du Tribunal fédéral et les décisions cantonales de derničre instance susceptibles de recours en réforme au Tribunal fédéral entrent en force de chose jugée (ATF 120 II 1 consid. 2a; 81 II 487 consid. 4; 71 II 49 consid. 2; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, ch. 31 et 86; Poudret, COJ II, n. 2.1 p. 407 et 2.2 p. 409 ad art. 54 OJ). Le droit cantonal peut simplement réglementer l'effet suspensif des recours cantonaux et donc la force de chose jugée des jugements cantonaux de premičre instance (ATF 120 II 1 consid. 2a; 84 II 466; 71 II 49 consid. 2). C'est du reste ce ŕ quoi se limite l'art. 394 LPC gen. L'intimée se prévaut vainement ŕ cet égard de deux passages du commentaire de Poudret (n. 3 et 5.3 ad art. 38 OJ, p. 325/326 et 332). En l'espčce, comme on le verra plus loin, il ne s'agit pas de la force de chose jugée de l'arręt que le Tribunal fédéral a rendu ŕ l'époque sur recours en réforme du mari, mais de l'entrée en force partielle de la décision de derničre instance cantonale en tant qu'elle n'a pas été attaquée dans le recours en réforme. Que cette question soit régie non par le droit cantonal, mais par le droit fédéral, Poudret l'admet par ailleurs lui-męme (n. 2.1 et 2.2 ad art. 54 OJ, p. 407 et 408). La force de chose jugée matérielle des jugements sur des droits fondés sur le droit civil fédéral relčve exclusivement du droit fédéral (ATF 95 II 639 consid. 4). La possibilité d'entrée en force partielle de jugements de divorce et de séparation de corps est cependant admise (ATF 120 II 1 consid. 2a; 111 II 308 consid. 3 p. 312; Poudret, op.cit., n. 2.2 ad art. 54 OJ p. 408/409). Le principe de l'unité du jugement du divorce invoqué par l'intimée signifie simplement que le juge qui prononce le divorce doit, dans le męme jugement, régler également les effets accessoires du divorce, et que le renvoi ŕ une procédure séparée n'est admissible que pour la liquidation du régime matrimonial, ŕ condition que le rčglement des autres effets accessoires n'en dépende pas (ATF 113 II 97 consid. 2 et les références). Selon l'art. 54 al. 2 OJ, les décisions finales ne sont exécutoires avant l'expiration du délai de recours en réforme ou de recours joint qu'en tant que l'emploi de moyens extraordinaires de droit cantonal dépend de leur entrée en force. S'il est recevable, le recours en réforme ou le recours joint suspend l'exécution de la décision dans la mesure des conclusions formulées. L'effet suspensif intervient donc de plein droit dans la mesure oů le jugement cantonal peut faire l'objet d'un recours en réforme, mais indépendamment du dépôt d'un tel recours et d'un recours joint; il prend fin au plus tôt ŕ l'expiration des délais prévus pour ces recours et s'étend jusque lŕ ŕ l'ensemble du jugement; puis, si un recours est déposé, il est limité dans la mesure des conclusions formulées. Une entrée en force de chose jugée peut donc intervenir seulement dčs l'expiration des délais de recours en réforme et de recours joint, quoi qu'il en soit de la recevabilité de ces moyens (Birchmeier, Bundesrechtspflege, n. 3 ad art. 54 OJ, p. 193 s.; Messmer/Imboden, op.cit., ch. 107 p. 146; Poudret, op.cit., n. 2.1 et 2.2 ad art. 54 OJ, p. 405 et 408). c) L'arręt de la Cour de justice du 23 mars 1995 confirmant la séparation de corps et la condamnation du recourant ŕ une contribution d'entretien a fait l'objet, de la part de celui-ci, d'un recours en réforme portant simplement sur la contribution d'entretien, de męme d'ailleurs que l'arręt de la Cour de justice du 21 juin 1996 rendu aprčs renvoi par le Tribunal fédéral et confirmant ŕ nouveau le jugement de premičre instance; l'intimée, qui avait été invitée ŕ répondre au recours, n'a pas formé de recours joint. L'entrée en force de chose jugée sur la question de la séparation de corps se détermine donc uniquement sur la base de l'arręt de la Cour de justice du 23 mars 1995. Cet arręt a été communiqué au recourant le 30 mars 1995 (cause 5C.91/1995, act. 1 p. 2) et l'intimée s'est vu notifier l'invitation ŕ répondre au recours le 23 juin 1995 (idem, act. 10). Le délai de 30 jours pour déposer une réponse et former un recours joint (art. 59 al. 1 et 2 OJ) est arrivé ŕ échéance le 24 aoűt 1995, compte tenu des féries du 15 juillet au 15 aoűt (art. 34 al. 1 let. b OJ). La question de savoir si le Tribunal fédéral n'aurait pas pu entrer en matičre sur un recours joint de l'intimée faute d'intéręt de celle-ci est, comme on l'a vu, sans importance. L'arręt cantonal en question n'aurait en tout état de cause pas pu entrer en force avant l'expiration des délais de recours en réforme et de recours joint (art. 54 al. 2 OJ). Lorsque le recourant a ouvert action en divorce, le 14 aoűt 1998, le délai de 3 ans de l'art. 148 al. 1 aCC n'était donc pas échu (ATF 62 II 8). Il résulte de ce qui précčde que męme s'il a tranché la question de la force de chose jugée en application du droit cantonal en lieu et place du droit fédéral, l'arręt attaqué est néanmoins conforme dans son résultat au droit fédéral. 4.- Les frais et dépens de l'instance fédérale doivent ętre mis ŕ la charge du recourant, qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 et 2 OJ). Męme si le point de vue juridique du recourant pouvait se révéler bien fondé, le recours n'en paraissait pas moins d'emblée dénué de chance de succčs, car il était aisément constatable que le délai de 3 ans n'était de toute façon pas écoulé, et le contrôle de cette condition d'ouverture d'action faisait partie du devoir élémentaire d'attention d'un avocat. La demande d'assistance judiciaire du recourant ne peut dčs lors qu'ętre rejetée. Celle de l'intimée devient sans objet dans la mesure oů les frais judiciaires sont mis exclusivement ŕ la charge du recourant. Le recouvrement des dépens auprčs de ce dernier paraît compromis, dčs lors que son revenu ne dépasse le minimum vital que de 350 fr. par mois et que ce montant est saisi. Dans ces conditions, il y a lieu d'accorder l'assistance judiciaire ŕ l'intimée pour ses frais d'avocat. Par ces motifs, le Tribunal fédéral: 1. Rejette le recours dans la mesure oů il est recevable et confirme l'arręt attaqué. 2. Rejette la demande d'assistance judiciaire du recourant et admet celle de l'intimée dans la mesure oů elle n'est pas devenue sans objet, Me Yves Magnin étant désigné comme avocat de cette partie. 3. Met ŕ la charge du recourant un émolument judiciaire de 2'000 fr. 4. Dit que la Caisse du Tribunal fédéral versera ŕ Me Yves Magnin une indemnité de 1'500 fr. ŕ titre d'honoraires. 5. Communique le présent arręt en copie aux mandataires des parties et ŕ la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve. Lausanne, le 10 avril 2000 FYC/frs Au nom de la IIe Cour civile du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,