[AZA 0/2] 5C.272/2000 5C.273/2000 IIe COUR CIVILE ************************** 12 février 2001 Composition de la Cour: M. Reeb, président, M. Bianchi et Mme Nordmann, juges. Greffier: M. Abrecht. _________ Statuant sur les recours en nullité formés par 1. X.________, représenté par Me Robert Fiechter, avocat ŕ Genčve, et 2. l'enfant A.________, représenté par son curateur Me Stéphane Felder, avocat ŕ Genčve, contre l'arręt rendu le 18 octobre 2000 par l'Autorité de surveillance des tutelles du canton de Genčve dans la cause qui oppose les recourants ŕ Y.________, intimée, représentée par Me Howard Kooger, avocat ŕ Genčve; (retrait du droit de garde; compétence ratione loci) Vu les pičces du dossier d'oů ressortent les f a i t s suivants: A.- Y.________, ressortissante néerlandaise, et X.________, citoyen israélien, sont les parents des enfants A.________, B.________ et C.________, nés respectivement le 8 mars 1989, le 29 janvier 1992 et le 9 mars 1996. Aprčs 9 ans d'union libre vécue ŕ Genčve, ils se sont séparés en 1997. Par ordonnance du 16 janvier 1998, le Tribunal tutélaire du canton de Genčve, saisi d'une requęte en retrait du droit de garde de la mčre et en désignation d'un curateur, a réservé au pčre, ensuite d'un accord entre les parties, un large droit de visite et a instauré une curatelle d'organisation de ce droit de visite. B.- Le 11 mai 2000, X.________ a saisi l'Autorité de surveillance des tutelles du canton de Genčve d'une requęte tendant ŕ ce que l'autorité parentale sur les trois enfants fűt retirée ŕ leur mčre et qu'il en fűt investi, et, sur mesures provisoires, ŕ ce que la garde sur les trois enfants fűt retirée ŕ leur mčre et confiée ŕ lui-męme. Ŕ l'appui de sa requęte, il a invoqué la décision de la mčre de prendre domicile aux Pays-Bas, solution qu'il jugeait contraire ŕ l'intéręt des enfants. Par ordonnance du 15 mai 2000, l'Autorité de surveillance a transmis au Tribunal tutélaire, comme objet de sa compétence, la requęte en retrait du droit de garde et a suspendu l'instruction de la cause pour le surplus jusqu'ŕ droit jugé sur les mesures provisoires sollicitées. C.- Le Tribunal tutélaire a désigné ŕ chacun des enfants A.________ et B.________ un curateur de représentation en les personnes des avocats Stéphane Felder et Sabina Mascotto. Tandis que la curatrice de B.________ s'est opposée, dans ses déterminations du 22 juin 2000, au retrait du droit de garde sollicité, le curateur de A.________, dans ses écritures du męme jour, a conclu ŕ ce que la garde fűt retirée ŕ la mčre et confiée au pčre. Par ordonnance du 26 juin 2000, le Tribunal tutélaire a débouté X.________ de sa requęte. Il a considéré, en substance, que la décision de la mčre de s'établir aux Pays-Bas n'était pas de nature ŕ compromettre le développement des enfants au point qu'une décision de retrait du droit de garde apparűt nécessaire et proportionnée. D.- Lors d'une audience le 29 juin 2000 devant le magistrat délégué du Tribunal tutélaire, Y.________ et X.________ sont parvenus ŕ un accord sur les vacances scolaires d'été, aux termes duquel le droit de visite du pčre était fixé du 4 au 25 juillet 2000, date ŕ laquelle X.________ s'est engagé ŕ restituer les enfants ŕ leur mčre. Le 28 juillet 2000, Y.________ a déposé plainte pénale pour enlčvement d'enfant et insoumission ŕ une décision de l'autorité contre X.________, auquel elle reprochait de ne pas lui avoir rendu, le 25 juillet 2000, son fils A.________. X.________ a indiqué que la non-représentation de l'enfant ŕ l'issue des vacances était le résultat du conseil du curateur de A.________ de quitter le domicile paternel la veille, soit le 24 juillet 2000; il a dit ignorer oů A.________ se trouvait, mais a affirmé que l'enfant souhaiterait résider chez lui jusqu'ŕ la fin de la procédure tutélaire. E.- Tant X.________ que son fils A.________, par l'intermédiaire de son curateur, ont recouru contre l'ordonnance du 26 juin 2000 auprčs de l'Autorité de surveillance des tutelles. Considérant qu'elle n'était pas compétente ratione loci, cette autorité a déclaré les recours irrecevables par décision du 18 octobre 2000. F.- X.________ d'une part et A.________ - par l'intermédiaire de son curateur - d'autre part forment chacun un recours en nullité au Tribunal fédéral contre cette décision. Tous deux concluent avec suite de frais et dépens ŕ l'annulation de la décision attaquée, ŕ la constatation que l'autorité intimée est compétente ratione loci et au renvoi de l'affaire ŕ cette autorité. A.________ sollicite en outre l'octroi de l'assistance judiciaire. Y.________ propose le rejet des recours et demande ŕ ętre mise au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale. Considérant en droit : 1.- a) Les recours sont dirigés contre la męme décision et soulčvent les męmes questions de droit, de sorte qu'il se justifie de joindre les causes et de les liquider dans un seul arręt (art. 24 PCF, en relation avec l'art. 40 OJ; ATF 124 III 382 consid. 1a; 113 Ia 390 consid. 1 et la jurisprudence citée dans ces arręts). b) En tant qu'elle statue sur la compétence ratione loci pour ordonner des mesures provisoires sous la forme du retrait du droit de garde sur les enfants A.________, B.________ et C.________, la décision attaquée n'est pas une décision finale au sens de l'art. 48 OJ; seul le recours en nullité est ainsi recevable en vertu de l'art. 68 al. 1 let. e OJ (cf. ATF 118 II 184 consid. 1a et les références citées), qui au contraire de l'art. 48 OJ n'exige pas que la décision attaquée soit finale (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, 1990, n. 2.1 et 2.3 ad art. 68 OJ). Les recours en nullité sont ainsi recevables (cf. arręt non publié 5C.192/1998 du 18 décembre 1998, consid. 1a non reproduit in SJ 1999 I 222; arręt 5C.21/1999 du 29 avril 1999, consid. 1b non publié ŕ l'ATF 125 III 301). 2.- a) L'Autorité de surveillance a constaté que les enfants A.________, B.________ et C.________ étaient domiciliés ŕ Genčve, auprčs de leur mčre, seule détentrice de l'autorité parentale et du droit de garde, lorsque l'ordonnance du 26 juin 2000 a été rendue. Depuis lors, soit dčs le 3 juillet 2000, la mčre s'est établie aux Pays-Bas avec les deux cadets, tandis que A.________ est resté ŕ Genčve et réside actuellement ŕ un endroit inconnu de l'Autorité de surveillance (décision attaquée, consid. 1 p. 6). b) Celle-ci a considéré que les mineurs B.________ et C.________ résidant présentement auprčs de leur mčre aux Pays-Bas, les autorités genevoises n'étaient manifestement plus compétente en ce qui les concernait, la "perpetuatio fori" n'existant pas dans le domaine de la protection des mineurs. Quant ŕ A.________, il est, d'un point de vue juridique, réputé domicilié au męme endroit que sa mčre, qui a sur lui l'autorité parentale exclusive. Il se pose néanmoins la question de savoir si l'enfant n'a pas sa résidence habituelle ŕ Genčve oů il a toujours demeuré, ce qui fonderait la compétence des autorités genevoises en vertu de l'art. 1er de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matičre de protection des mineurs. Toutefois, sans exclure totalement qu'un enlčvement ou une rétention illicite d'un enfant puisse faire obstacle ŕ la création d'une résidence habituelle au sens de cette disposition, le Tribunal fédéral a jugé de maničre constante que lorsqu'un enfant mineur réside chez le parent non détenteur de l'autorité parentale et de la garde, contre la volonté du parent investi de ces droits, la résidence habituelle de l'enfant ne se trouve pas modifiée pour autant. Dčs lors que le mineur A.________ devait aller vivre auprčs de sa mčre aux Pays-Bas aprčs les vacances d'été, l'Autorité de surveillance a estimé qu'elle n'était plus compétente non plus en ce qui le concernait (décision attaquée, consid. 1 p. 7/8). c) Quoique l'autorité cantonale, dans un second considérant, ait exposé pour quels motifs les recours devraient de toute maničre ętre rejetés męme si l'on devait admettre la compétence des autorités genevoises relativement ŕ l'enfant A.________, force est de constater qu'elle n'a pas formellement statué sur le fond, mais seulement sur sa compétence. En effet, dans le dispositif de sa décision, elle n'a pas rejeté les recours dans la mesure oů ils étaient recevables, mais les a purement et simplement déclarés irrecevables, conformément aux motifs exposés dans le premier considérant de sa décision. Il s'ensuit que les recourants ne pouvaient critiquer le fond de l'affaire dans leurs recours en nullité, et que le Tribunal fédéral ne pourra pas davantage procéder ŕ un examen sur le fond dans l'hypothčse oů la compétence ratione loci des autorités genevoises devrait ętre admise. 3.- a) En vertu de l'art. 1er de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matičre de protection des mineurs (RS 0.211. 231.01; ci-aprčs: la Convention de La Haye de 1961), applicable conformément ŕ l'art. 85 al. 1 LDIP, les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État de la résidence habituelle d'un mineur sont - sous réserve des dis-positions des art. 3, 4 et 5 al. 3 - compétentes pour prendre des mesures tendant ŕ la protection de sa personne ou de ses biens. C'est ainsi ŕ tort que l'autorité cantonale se réfčre au domicile dépendant prévu ŕ l'art. 25 al. 1 CC, qui prévoit que l'enfant sous autorité parentale partage le domicile de ses pčre et mčre ou, en l'absence de domicile commun des pčre et mčre, le domicile de celui de ses parents qui a le droit de garde (cf. consid. 2b supra). En effet, indépendamment męme du fait que le domicile dépendant prévu ŕ l'art. 25 al. 1 CC n'a pas cours sur le plan international en vertu de l'art. 20 al. 2, 3e phrase, LDIP (ATF 119 II 64 consid. 2b/aa, 167 consid. 2b), l'art. 1er de la Convention de La Haye de 1961 rattache la compétence des autorités non au do-micile, mais ŕ la résidence habituelle du mineur ŕ protéger. b) La notion de résidence habituelle, qui n'est pas définie par la Convention de La Haye de 1961, doit ętre interprétée ŕ la lumičre du but et de l'esprit de cette convention; on pourra s'inspirer de l'art. 20 al. 1 let. b LDIP, dont la définition correspondra en rčgle générale au rôle attribué ŕ la résidence habituelle dans le cadre de la Convention (arręt non publié 5C.192/1998 du 18 décembre 1998, reproduit in SJ 1999 I 222, consid. 3b/aa et les références citées). La notion de résidence habituelle est axée sur une situation de fait (Bucher, in RSDIE 1996 p. 205 n. 5) et implique la présence physique dans un lieu donné (Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2e éd., 1997, n. 5 ad art. 20 LDIP et la référence au Message du Conseil fédéral). La résidence habituelle d'un enfant se détermine ainsi d'aprčs le centre effectif de sa propre vie et ne peut simplement ętre déduite juridiquement de la situation du parent qui en a la garde (Siehr, IPRG Kommentar, 1993, n. 15 ad art. 85 LDIP; cf. ATF 110 II 119 consid. 3). c) En l'espčce, l'enfant A.________ a été domicilié ŕ Genčve, auprčs de sa mčre, jusqu'au début du mois de juillet 2000, date ŕ laquelle la mčre s'est établie aux Pays-Bas avec les deux cadets. Aprčs les vacances d'été avec son pčre, fixées du 4 au 25 juillet 2000, il n'est pas allé vivre avec sa mčre comme il était prévu, mais est resté ŕ Genčve, oů il réside toujours ŕ un endroit inconnu de l'autorité cantonale (cf. consid. 2a supra). Au regard des principes qui viennent d'ętre rappelés (cf. consid. 3b supra), il est donc exclu de considérer que le mineur A.________ a sa résidence habituelle aux Pays-Bas, oů il n'a jamais vécu. La présente espčce n'a au demeurant rien ŕ voir avec la situation visée par la jurisprudence citée par l'autorité cantonale (cf. consid. 2b supra). Cette jurisprudence se rapporte en effet au cas oů l'enfant est déplacé dans un autre pays contre la volonté du titulaire du droit de garde, auquel cas on peut se demander s'il peut y avoir aprčs un certain temps constitution d'une nouvelle résidence habituelle, en raison du relâchement des liens créés dans le premier pays et de l'intégration de l'enfant dans le second (ATF 109 II 375 consid. 5b; 117 II 334 consid. 4b; cf. aussi l'arręt non publié 5C.192/1998 du 18 décembre 1998, reproduit in SJ 1999 I 222, consid. 3b/bb). Une telle question ne se pose nullement dans la présente espčce, l'enfant A.________ ayant toujours vécu en Suisse. 4.- Il résulte de ce qui précčde que l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en déclarant les recours de X.________ et de A.__________ irrecevables pour le motif que les autorités genevoises ne seraient plus compétentes ratione loci. Par conséquent, les recours en nullité de X.________ et de A.________ doivent ętre admis - le Tribunal fédéral ne pouvant examiner le fond de l'affaire dans le cadre de la présente procédure de recours en nullité (cf. consid. 2c supra) -, ce qui entraîne l'annulation de la décision attaquée et le renvoi de l'affaire ŕ la juridiction cantonale pour que celle-ci statue ŕ nouveau (art. 73 al. 2 OJ). Quoique l'intimée succombe, ses conclusions n'apparaissaient pas d'emblée vouées ŕ l'échec, de sorte qu'il convient d'accéder ŕ sa demande d'assistance judiciaire, la condition du besoin étant manifestement remplie en l'espčce (art. 152 al. 1 OJ). L'intimée n'est pas dispensée pour autant de payer des dépens ŕ ses parties adverses (ATF 112 Ia 14 consid. 3c). Eu égard ŕ l'ampleur du travail respectif déployé par les avocats (cf. art. 4 al. 1 du Tarif pour les dépens alloués ŕ la partie adverse dans les causes portées devant le Tribunal fédéral, RS 173. 119.1), les indemnités dues par l'intimée ŕ titre de dépens seront fixées ŕ 1'200 fr. pour le conseil de X.________ et ŕ 800 fr. pour le curateur de A.________, dont la demande d'assistance judiciaire devient ainsi sans objet. Par ces motifs, le Tribunal fédéral : 1. Admet les recours en nullité de X.________ et de A.________, annule la décision attaquée et renvoie l'affaire ŕ l'autorité cantonale pour nouvelle décision. 2. Admet la demande d'assistance judiciaire de l'intimée et lui désigne Me Howard Kooger, avocat ŕ Genčve, comme conseil d'office pour la procédure fédérale. 3. Met un émolument judiciaire de 1'000 fr. ŕ la charge de l'intimée, mais dit que cet émolument est provisoirement supporté par la Caisse du Tribunal fédéral. 4. Dit que l'intimée versera les indemnités suivantes ŕ titre de dépens: a) 1'200 fr. ŕ X.________; b) 800 fr. au curateur de A.________. 5. Dit que la Caisse du Tribunal fédéral versera ŕ Me Howard Kooger une indemnité de 1'000 fr. ŕ titre d'honoraires d'avocat d'office. 6. Communique le présent arręt en copie aux mandataires des parties et ŕ l'Autorité de surveillance des tutelles du canton de Genčve. __________ Lausanne, le 12 février 2001 ABR/frs Au nom de la IIe Cour civile du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE : Le Président, Le Greffier,