Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5C.28/2002 /bnm Urteil vom 18. Februar 2003 II. Zivilabteilung Bundesrichter Raselli, Präsident, Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer, Gerichtsschreiberin Scholl. Z.________, Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Flurin Turnes, Neugasse 35, 9000 St. Gallen, gegen Bank Y.________, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Hünerwadel, c/o Wenger Vieli Belser Rechtsanwälte, Postfach, 8034 Zürich. Aberkennung; Pfandvertrag, Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 4. Dezember 2001. Sachverhalt: A. Z.________ errichtete am 14. November 1994 zu Lasten ihrer Stockwerkeigentumseinheit einen Inhaberschuldbrief über Fr. 100'000.-- (2. Pfandstelle), den sie gleichentags an die Bank Y.________ verpfändete. Das Pfand sollte einen Kredit sichern, den die Bank Y.________ der X.________ AG (nachfolgend: Aktiengesellschaft) gewährt hatte, an welcher der Sohn von Z.________ als Aktionär und Verwaltungsrat beteiligt war. Am 21. August 1998 wurde über die Aktiengesellschaft der Konkurs eröffnet. B. Mit Zahlungsbefehl vom 22. Februar 1999 leitete die Bank Y.________ die Betreibung auf Grundpfandverwertung für eine Forderung von Fr. 100'000.-- nebst Zins ein, worauf Z.________ Rechtsvorschlag erhob. Mit Verfügung vom 17. August 1999 erteilte die Einzelrichterin des Bezirksgerichts Zürich die provisorische Rechtsöffnung für eine Forderung von Fr. 100'000.-- nebst Zins zu 5 % seit 11. Februar 1999 sowie für das Pfandrecht. Die von Z.________ erhobene Aberkennungsklage wies das Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 28. November 2000 ab. Das Obergericht des Kantons Zürich hiess die dagegen erhobene Berufung von Z.________ mit Urteil vom 4. Dezember 2001 teilweise gut und und aberkannte die Forderung im Betrag von Fr. 16'184.15 zuzüglich Zins. Demzufolge werde die Rechtsöffnung im Umfang von Fr. 83'815.85 nebst Zins zu 5 % seit 11. Februar 1999 definitiv. C. Z.________ gelangt mit Berufung ans Bundesgericht. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben und die Aberkennungsklage vollumfänglich gutzuheissen. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden. Das Obergericht hat keine Gegenbemerkungen angebracht. D. Z.________ hat gegen das Urteil des Obergerichts auch kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben. Auf die gegen den abweisenden Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag nicht eingetreten (Verfahren 5P.443/2002). Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG. Der erforderliche Streitwert für das Berufungsverfahren ist gegeben. Die Berufung ist rechtzeitig erhoben worden und richtet sich gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid, der nicht mehr durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden kann (Art. 54 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 OG). 2. Das Obergericht ist gestützt auf die von der Beklagten eingereichten Kontoauszüge zum Schluss gekommen, dass es bis zur Konkurseröffnung über die begünstigte Aktiengesellschaft zu keiner Reduktion des Kredits gekommen sei. Es habe nur eine Umschichtung der Schuld vom Kontokorrentkonto auf das Hypothekarkonto stattgefunden, was nicht als Rückzahlung gelten könne. Auf die Abnahme weiterer Beweismittel zu diesem Sachvorbringen, insbesondere auf die Einvernahme der von der Klägerin angerufenen Zeugen, verzichtete das Obergericht. Die Klägerin sieht darin eine Verletzung von Art. 8 ZGB. 2.1 Art. 8 ZGB verleiht einen bundesrechtlichen Anspruch auf Abnahme von Beweisen, die zum Nachweis einer rechtserheblichen Tatsache frist- und formgerecht anerboten worden sind. Der Beweisführungsanspruch ist insbesondere dann verletzt, wenn der kantonale Richter über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt (BGE 114 II 289 E. 2 S. 290 f.; 123 III 35 E. 2b S. 40). Diese Norm bestimmt indessen nicht, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist und wie der Richter das Ergebnis der Abklärungen zu würdigen hat; nicht ausgeschlossen wird dadurch eine vorweggenommene Beweiswürdigung. Art. 8 ZGB steht demnach einer bloss beschränkten Beweisabnahme nicht entgegen, wenn der Richter schon nach deren Ergebnis von der Sachdarstellung einer Partei überzeugt ist oder dafür hält, die zusätzlich beantragten Beweise vermöchten zur Klärung des Sachverhaltes nichts beitragen (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223; 128 III 22 E. 2d S. 25). Eine andere Frage ist, ob die Beschränkung allenfalls gegen Art. 9 BV verstösst, was jedoch mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen wäre. 2.2 Im vorliegenden Fall liegt kein offenes Beweisergebnis vor. Das Obergericht hat auf Grund der eingereichten Kontoauszüge als erwiesen betrachtet, dass keine Kreditrückzahlung erfolgt sei. Auf die Abnahme weiterer Beweismittel wurde verzichtet, weil offenbar die Aussagen der Zeugen in antizipierter Würdigung nicht als geeignet erschienen, am feststehenden Beweisergebnis etwas zu ändern. Damit liegt keine Verletzung von Art. 8 ZGB vor, womit sich die entsprechende Rüge der Klägerin als unbegründet erweist. 3. Die Klägerin bringt vor, für den gewährten Kredit habe neben ihr auch der Hauptaktionär und Verwaltungsratspräsident der Aktiengesellschaft eine Sicherheit im Umfang von Fr. 100'000.-- geleistet. Dessen Sicherheit sei von der Beklagten verwertet worden, wodurch die Schuld - unter Berücksichtigung des Konkursergebnisses - getilgt sei und gegenüber der Klägerin kein Anspruch mehr bestehe. 3.1 Das Obergericht führt in diesem Zusammenhang einzig aus, dass die Beklagte als Voraussetzung für ihre Kreditzusage eine Sicherheitsleistung von Fr. 200'000.-- verlangt habe, und zwar im Umfang von je Fr. 100'000.-- durch den Hauptaktionär und Verwaltungsratspräsident der Aktiengesellschaft sowie durch die Klägerin bzw. deren Sohn. Ob und inwieweit die Sicherheit des Verwaltungsratspräsidenten verwertet worden ist und sich die Beklagte daraus befriedigt hat, ergibt sich weder aus dem angefochtenen Urteil noch aus den Akten. 3.2 Im Berufungsverfahren sind neue tatsächliche Vorbringen sowie neue Einreden ausgeschlossen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Das Bundesgericht ist an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder zu ergänzen sind (Art. 64 OG). Liegen solche Ausnahmen vor, so hat die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen. Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist; andernfalls gelten die Vorbringen als neu und damit als unzulässig (BGE 115 II 484 E. 2a S. 485 f.; 127 III 248 E. 2c S. 252). Offensichtliches Versehen liegt zudem nur vor, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut wahrgenommen hat (BGE 109 II 159 E. 2b S. 162). 3.3 Ein Versehen der Vorinstanz, wie die Klägerin geltend macht, kann vorliegend nicht bejaht werden. Die Frage nach der Verwertung der Sicherheit des Hauptaktionärs und Verwaltungsratspräsidenten der Aktiengesellschaft sowie das Verhältnis zwischen den beiden geleisteten Sicherheiten war vor kantonaler Instanz nicht Prozessthema. Die Klägerin weist auch nicht nach, sie habe entsprechende Sachbehauptungen und Anträge bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt. Die Aktenstelle, auf welche die Klägerin hinweist, äussert sich zu den hier strittigen Punkten nicht. Folglich erweist sich das Vorbringen der Klägerin als neu und damit unzulässig. Insoweit kann daher auf die Berufung nicht eingetreten werden. 4. Damit ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie schuldet der Beklagten allerdings keine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren, zumal keine Berufungsantwort eingeholt wurde. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4000.-- wird der Klägerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. Februar 2003 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: