Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5C.47/2006 /blb Urteil vom 31. Januar 2007 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Raselli, Präsident, Bundesrichterin Escher, Bundesrichterin Hohl, Gerichtsschreiber Gysel. Parteien X.________, Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Steiner, gegen Y.________, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Thierry Frei. Gegenstand Ehescheidung, Berufung gegen das Urteil des Obergerichts (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 9. Dezember 2005. Sachverhalt: A. X.________, geboren 1947, und Y.________, geboren 1923, heirateten im Jahre 1997 in T.________. Am 11. April 2002 erhob Y.________ beim Bezirksgericht A.________ Klage auf Scheidung der Ehe. Der Beklagte widersetzte sich der Klage. Im Verlaufe des Verfahrens reichte er eine Vereinbarung der Parteien vom 25. Februar 2003 ein, wonach die eheliche Gemeinschaft wieder aufgenommen werde und die Klägerin einen Teil der Darlehen, die sie ihm gewährt hatte, zurückerhalte. Daraufhin wurde die Scheidungsklage zurückgezogen. In der Folge focht die Klägerin die genannte Vereinbarung an, worauf der Einzelrichter am Bezirksgericht A.________ (5. Abteilung) mit Verfügung vom 16. Juni 2003 feststellte, dass die Vereinbarung zivilrechtlich unverbindlich sei, und die Fortsetzung des Scheidungsverfahrens anordnete. Mit Teilurteil vom 13. Oktober 2004 schied der Einzelrichter die Ehe der Parteien. Gleichzeitig stellte er fest, dass diese mit Ausnahme der güterrechtlichen Fragen, die nach Eintritt der Rechtskraft des Teilurteils separat beurteilt würden, scheidungsrechtlich - insbesondere hinsichtlich Vorsorgeausgleich und Unterhalt - vollständig auseinandergesetzt seien. B. Der Beklagte gelangte mit Berufung vom 26. Oktober 2004 an das Obergericht des Kantons Zürich und verlangte die vollständige Aufhebung des erstinstanzlichen Teilurteils. Auf das von ihm im Hinblick auf Verhandlungen über einen Rückzug der Scheidungsklage gestellte Sistierungsgesuch vom 22. November 2004 trat das Obergericht nicht ein (Beschluss vom 24. November 2004). Die Klägerin teilte dem Obergericht in einer Eingabe vom 7. April 2005 mit, dass sie mit ihrem Ehemann keine Verhandlungen über den Rückzug der Scheidungsklage führe. Am 10. Mai 2005 ging beim Obergericht die Kopie eines Schreibens der Klägerin ein, worin diese den Rückzug der Scheidung erwähnte. Der Sendung lag eine vom 9. Mai 2005 datierte Rückzugserklärung bei. Anlässlich ihrer Anhörung vom 9. Juni 2005 erklärte die Klägerin dem Vorsitzenden der I. Zivilkammer des Obergerichts, die Scheidungsklage nicht zurückziehen zu wollen. Mit Urteil vom 9. Dezember 2005 wies das Obergericht (I. Zivilkammer) die Berufung ab und bestätigte das bezirksgerichtliche Teilurteil. Auf ein Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege war es bereits mit Beschluss vom 8. November 2005 nicht eingetreten. C. Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Beklagte Nichtigkeitsbeschwerde an das kantonale Kassationsgericht und Berufung an das Bundesgericht erhoben. Mit der Berufung verlangt er, den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben und die Scheidungsklage abzuweisen. Allenfalls seien nur die (die Kosten- und Entschädigungsfolgen der beiden kantonalen Verfahren betreffenden) Dispositiv-Ziffern 4, 6 und 7 aufzuheben, die Verfahrenskosten der Klägerin aufzuerlegen und letztere zu verpflichten, ihm eine Parteientschädigung zu entrichten. Ferner ersucht der Beklagte darum, ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Das Berufungsverfahren wurde bis zum Entscheid über die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde sistiert. D. Mit Zirkulationsbeschluss vom 19. Oktober 2006 entschied das Kassationsgericht des Kantons Zürich, dass auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werde. E. Mit Eingabe vom 20. November 2006 hat der Beklagte staatsrechtliche Beschwerde erhoben; er verlangt, das Urteil des Obergerichts vom 9. Dezember 2005 und den Beschluss des Kassationsgerichts vom 19. Oktober 2006 aufzuheben. Durch Urteil vom heutigen Tag hat die erkennende Abteilung entschieden, dass auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werde (5P.482/2006). F. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Die angefochtenen Entscheide sind vorher ergangen, so dass noch die Bestimmungen des Bundesrechtspflegegesetzes (OG) anzuwenden sind (vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG). 2. Die Berufung richtet sich gegen ein Urteil der oberen kantonalen Instanz, das nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden konnte (Art. 48 Abs. 1 OG). Der angefochtene Entscheid beschlägt die Voraussetzungen der Ehescheidung; mithin handelt es sich um eine nicht vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44 (Ingress) OG, so dass auch aus dieser Sicht auf die Berufung einzutreten ist. 3. 3.1 Das Bundesgericht ist an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind oder auf einem - von Amtes wegen zu berichtigenden - offensichtlichen Versehen beruhen (Art. 63 Abs. 2 OG). Vorbehalten bleibt auf Grund von Art. 64 OG ausserdem die Ergänzung eines unvollständigen Sachverhalts. Anderweitige Ausführungen gegen die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz sind unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Für die Kritik an der Beweiswürdigung durch die Vorinstanz ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) gegeben (Art. 43 Abs. 1 zweiter Satz OG). 3.2 Der Beklagte führt aus, die Parteien hätten zumindest ab 5. September 2004 die eheliche Gemeinschaft wieder aufgenommen. Damit widerspricht er in unzulässiger Weise der obergerichtlichen Feststellung, die Parteien lebten spätestens seit dem 29. Januar 2001 getrennt: Wohl macht der Beklagte geltend, die Annahme der Vorinstanz sei unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen, doch unterlässt er, die Rüge zu begründen. Seine Vorbringen stellen vielmehr eine unzulässige Kritik an der obergerichtlichen Würdigung der tatsächlichen Gegebenheiten dar. 3.3 Als bundesrechtswidrig bezeichnet der Beklagte unter anderem ebenfalls den Entscheid des Obergerichts zur Kostenverlegung. Diese bestimmte sich indessen nach kantonalem Prozessrecht, so dass auch das in diesem Zusammenhang Vorgebrachte hier nicht zu hören ist. 4. Gegenstand der vorliegenden Berufung ist die Frage, in welchem Zeitpunkt die Trennungsfrist von zwei Jahren erreicht sein muss, damit gestützt auf (n)Art. 114 ZGB die Ehescheidung ausgesprochen werden kann. 4.1 Das seit 1. Januar 2000 in Kraft stehende neue Scheidungsrecht findet auf die vor den kantonalen Instanzen hängigen Verfahren unmittelbar Anwendung (Art. 7b Abs. 1 SchlTZGB). Neue Rechtsbegehren sind zulässig, sofern sie durch den Wechsel des anwendbaren Rechts veranlasst werden (Art. 7b Abs. 2 SchlTZGB). Mit Bezug auf die ursprüngliche Fassung des neuen Art. 114 ZGB, die noch eine Trennungsdauer von vier Jahren vorgesehen hatte, hat das Bundesgericht entschieden, es genüge, dass die Trennungsdauer bei Inkrafttreten des Gesetzes erfüllt sei; es sei nicht erforderlich, dass sie schon bei Einreichung der Scheidungsklage (nach altem Recht) verstrichen gewesen sei (BGE 126 III 401 E. 2 S. 402 f.). Mit der seit 1. Juni 2004 geltenden Fassung von Art. 114 ZGB hat der Gesetzgeber die minimale Trennungsdauer auf zwei Jahre herabgesetzt. Unter Hinweis auf den ebenfalls seit dem 1. Juni 2004 in Kraft stehenden Art. 7c SchlTZG und die Entstehungsgeschichte des neuen Art. 114 ZGB hat das Bundesgericht den Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit auf bereits hängige Scheidungsverfahren auch für die neue Trennungsfrist festgehalten (BGE 131 III 249 E. 2.2 S. 251). Der Beklagte bringt nichts vor, was zu rechtfertigen vermöchte, diese Rechtsprechung in Frage zu stellen. Sein Vorbringen, der Fall der Parteien sei nicht mit dem Sachverhalt zu vergleichen, der jenem Urteil zugrunde gelegen hatte, da die Klage dort gestützt auf Art. 115 ZGB eingereicht worden sei, stösst ins Leere: Die Klägerin hatte sich (eventualiter) ebenfalls (auch) auf Art. 115 ZGB berufen. 4.2 Für die erkennende Abteilung steht aufgrund der Ausführungen des Obergerichts verbindlich fest, dass die Parteien spätestens seit dem 29. Januar 2001 faktisch getrennt leben und die Klägerin einen klaren Trennungswillen bekundet hat. Als die neue Fassung von Art. 114 ZGB am 1. Juni 2004 in Kraft trat, hatten die Parteien mithin schon seit beinahe dreieinhalb Jahren getrennt gelebt. Die von der Vorinstanz am 9. Dezember 2005 ausgesprochene Scheidung verletzt deshalb kein Bundesrecht. 5. Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Sie erschien unter den dargelegten Umständen von vornherein als offensichtlich aussichtslos. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren ist daher abzuweisen (vgl. Art. 152 Abs. 1 OG), und die Gerichtsgebühr ist ausgangsgemäss dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Da keine Berufungsantwort eingeholt worden ist und der Klägerin somit keine Kosten erwachsen sind, entfällt die Zusprechung einer Parteientschädigung. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch des Beklagten, ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beklagten auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 31. Januar 2007 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: