Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5C.57/2004 /zga Sitzung vom 2. September 2004 II. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Raselli, Präsident, Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl, Bundesrichter Marazzi, Gerichtsschreiber Gysel. Parteien X.________, Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Remo Cereghetti, gegen Y.________ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Matthias Schwaibold, Fraumünsterstrasse 9, Postfach 2765, 8022 Zürich. Gegenstand Verletzung in den persönlichen Verhältnissen (Schadenersatz), Berufung gegen das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 23. Januar 2004. Sachverhalt: A. X.________ war ab 1. Mai 1989 stellvertretender Generaldirektor und Mitglied der Geschäftsleitung der A.________ AG. Diese Stelle verliess er gemäss Vereinbarung vom 12. November 1990 "im Rahmen der Restrukturierung der Bank" per 5. Oktober 1990. Am 19. Oktober 1990 erschienen in der damals von der Y.________ AG herausgegebenen Zeitschrift "U.________" (auf der Frontseite bzw. auf Seite 6) zwei Artikel mit den Titeln "Aktien-Skandal in Zürcher Bank" und "Mit goldenem Haken im Trüben fischen". Am 22. Februar 1991 erschien ein weiterer Artikel mit dem Titel "Neue Beute für Insider-Jäger". In den Artikeln wurden Vorwürfe gegen X.________ im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als stellvertretender Generaldirektor und Führungsmitglied der A.________ AG erhoben. In teilweiser Gutheissung einer von X.________ gegen die Y.________ AG erhobenen Klage stellte die erkennende Abteilung mit Urteil vom 8. Oktober 1997 (BGE 123 III 385 ff.) fest, die Beklagte habe mit ihren Artikeln vom 19. Oktober 1990 ("Aktien-Skandal in Zürcher Bank") und vom 22. Februar 1991 den Kläger widerrechtlich in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt, indem sie den Eindruck erweckt bzw. dem Kläger im Einzelnen unterstellt habe, - er habe dubiose Geschäfte betrieben; - er habe auf Veranlassung der Eidgenössischen Bankenkommission seine Anstellung als stellvertretender Direktor bei der A.________ verlassen müssen, weil er keine Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung geboten habe; - die Vorfälle innerhalb der Bank seien so gravierend gewesen, dass die Behörde den Ausschluss des Klägers ultimativ verlangt habe; - er habe wegen der Bevorzugung beim Kauf der C.________ Aktien dem Verkäufer D.________ zusätzliche Kredite zu Vorzugskonditionen verschafft; - er habe sich massiv und häufig mit Geschäften an der Grenze der Legalität bereichert; - für eine strafrechtliche Untersuchung seien zwei Tatbestände denkbar, einerseits das Insidervergehen und andererseits ungetreue Geschäftsführung; - gegen den Kläger laufe eine Strafuntersuchung wegen eventueller Betrügereien mit Titeln der Firma C.________. B. Mit Eingabe vom 31. Mai 1995 an das Bezirksgericht Meilen hatte der Kläger ausserdem den Antrag gestellt, die Beklagte zu verpflichten, ihm Fr. 2'612'367.-- nebst Zins zu 5 % seit 30. August 1993 zu zahlen. Er forderte damit Schadenersatz im Umfang der Differenz zwischen den Bezügen, die er auf dem Niveau eines stellvertretenden Generaldirektors und Mitglieds einer Geschäftsleitung ab November 1990 bis zu seinem Eintritt in das Pensionierungsalter hätte realisieren können, und den tatsächlich erzielten bzw. in Zukunft erzielbaren Einkünften. Das Bezirksgericht (I. Abteilung) verpflichtete die Beklagte am 31. Oktober 2002, dem Kläger Fr. 1'300'000.-- nebst Zins zu 5 % ab 1. Januar 1994 zu zahlen. In teilweiser Gutheissung einer Berufung der Beklagten setzte das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich den von dieser zu zahlenden Betrag mit Urteil vom 23. Januar 2004 auf Fr. 750'000.-- herab. C. Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Kläger eidgenössische Berufung erhoben mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 1'120'000.-- nebst Zins zu 5 % Zins seit 1. Januar 1994 zu zahlen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Nach dem Urteil der erkennenden Abteilung vom 8. Oktober 1997 steht fest, dass die Beklagte den Kläger widerrechtlich in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt hat. Rechtskräftig geklärt ist auf Grund eines Rückweisungsbeschlusses des Obergerichts vom 18. Juni 2001 ausserdem, dass dem Kläger ein Schaden erwachsen ist und dass ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen den "U.________"-Artikeln und dem eingetretenen Schaden besteht. 1.2 Der Berechnung der Höhe des Schadens durch das Obergericht liegt die Annahme zu Grunde, die persönlichkeitsverletzenden Artikel hätten ihre schädigende Wirkung unverzüglich entfaltet und der Kläger hätte ohne ihr Erscheinen auf anfangs Januar 1991 eine neue Stelle gefunden, so dass der Schadensbeginn auf diesen Zeitpunkt festzulegen sei. Geendet habe die schadensrelevante Periode mit dem Ablauf des Jahres 1996, da es dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspreche, dass sich die negativen Auswirkungen des verursachten Imageverlustes mit zunehmendem Zeitablauf verringerten. Die Dauer der schädigenden Wirkung wurde mithin auf sechs Jahre festgelegt. Gestützt auf eine eingehende Würdigung verschiedener Untersuchungen und Zeugenaussagen ist die Vorinstanz sodann davon ausgegangen, dass der Kläger in den Jahren 1991 bis 1993 ein jährliches Einkommen von Fr. 430'000.-- und in den Jahren 1994 bis 1996, wegen der damaligen Strukturkrise und weiterer Unsicherheitsfaktoren im Bankgewerbe, von Fr. 364'000.-- hätte erzielen können, was für die ganze Dauer ein mit hoher Wahrscheinlichkeit erzielbares Gesamteinkommen von Fr. 2'382'000.-- ergebe. Dieses hypothetische Einkommen hat sie tatsächlichen Einkünften während der genannten sechs Jahre von insgesamt Fr. 1'262'590.-- gegenübergestellt und so einen Schaden von rund Fr. 1'120'000.-- ermittelt. In diesem Punkt anerkennt der Kläger das angefochtene Urteil ausdrücklich. 2. Die Berufung richtet sich ausschliesslich gegen die Schadenersatzbemessung, d.h. gegen die angeordnete Reduktion des Schadenersatzes. 2.1 In diesem Zusammenhang hat das Obergericht festgehalten, dass neben den zur Hauptsache schadenstiftenden "U.________"-Artikeln weitere Ursachen zur Verschlimmerung des Schadens beigetragen hätten. Als von menschlichem Verhalten unabhängiges Ereignis, d.h. als Zufall, könnten die allgemeine Rezession, die anfangs der Neunzigerjahre eingesetzt habe, und die Restrukturierungstendenzen im Bankgewerbe bezeichnet werden. Im Schaffen eines Basisrisikos der Stellenlosigkeit, das nach dem Auflösen eines Arbeitsverhältnisses immer bestehe, solange ein neues Anstellungsverhältnis nicht begründet sei, und im "Risikoprofil" (Alter des Klägers; Tätigkeit bei einer Auslandbank; gehobene Position und entsprechend hohe Gehaltsansprüche) seien sodann Faktoren zu erblicken, für die der Kläger selbst einzustehen habe. Ganz am Anfang, bis zum Ausstellen des sogenannten Persilscheins, habe als Umstand eigener Art auch noch das Verfahren vor der Eidgenössischen Bankenkommission mitgespielt. Bei einer Würdigung all dieser Momente ergebe sich, dass zu Anfang sicher die "U.________"-Artikel und der darauf beruhende Image- und Vertrauensverlust das Hauptgewicht an der Schadensverursachung getragen hätten. Im Laufe der Zeit dürften dann aber wohl die weiteren Mitursachen an Gewicht gewonnen haben. In welchem Umfang diese zum Schaden beigetragen hätten, lasse sich letztlich nicht genau feststellen, sondern müsse geschätzt werden. Es rechtfertige sich, die genannten zusätzlichen Ursachen insgesamt mit einem Drittel zu gewichten. Von der ermittelten Schadensumme von Fr. 1'120'000.-- hat die Vorinstanz deshalb Fr. 370'000.-- in Abzug gebracht und dem Kläger Fr. 750'000.-- zugesprochen. 2.2 In der Herabsetzung des von der Beklagten zu zahlenden Schadenersatzes erblickt der Kläger einen Verstoss gegen die Art. 43 und 44 OR. Er weist darauf hin, dass er mit der A.________ AG die Auflösung des Dienstverhältnisses vereinbart gehabt habe und daran gewesen sei, die Konditionen seines Ausscheidens auszuhandeln, als er bereits den Eintritt in die Geschäftsleitung einer andern Bank in Aussicht gehabt habe. Mitten in diese Verhandlungen seien die unwahren Beschuldigungen in der Zeitschrift der Beklagten geplatzt, die seine wirtschaftliche Situation und seine beruflichen Aussichten völlig vernichtet hätten. Die Privatbank, mit der er in Verbindung gestanden habe, habe nach dem Erscheinen der ersten Artikel ihre Anstellungsabsicht fallen lassen müssen. Ohne die beiden Artikel hätte bei seinen persönlichen und beruflichen Qualifikationen kein Risiko der Stellenlosigkeit bestanden. Vielmehr hätte er mit einer zumindest gleichwertigen Anstellung rechnen können, zumal er mit besten Referenzen aus der A.________ AG ausgeschieden sei. Selbst wenn ein geringes Risiko der Stellenlosigkeit bestanden haben sollte und das sogenannte Risikoprofil nicht gänzlich verneint werden wollte, hätten diese Risiken angesichts der schwerwiegenden diskriminierenden Behauptungen des Zeitungsorgans der Beklagten jegliche Bedeutung verloren. Er sei wegen der Zeitungsartikel derart desavouiert gewesen, dass er in der Folge nicht einmal die Chance gehabt habe, überhaupt zu einem Anstellungsgespräch zugelassen zu werden. Zu dem von der Vorinstanz als Reduktionsfaktor berücksichtigten persönlichen Risikoprofil wendet der Kläger ferner ein, es sei auf den Zeitpunkt des Erscheinens der Zeitungsartikel, und nicht auf spätere Entwicklungen, abzustellen. Er sei damals mit seinen 50 Jahren im besten Alter für eine geschäftsleitende Funktion gewesen. Weshalb der Umstand, dass er bei einer Auslandbank beschäftigt gewesen sei, zum Risikoprofil gezählt werde, d.h. zur Verschlimmerung des Schadens beigetragen haben soll, sei nicht dargelegt worden und auch nicht ersichtlich. Was seine Gehaltserwartungen anbelange, so hätten diese sich im Mittel der allgemeinen Verhältnisse für Geschäftsleitungsmitglieder bewegt und somit kein besonderes Risiko darstellen können. Die angebliche den Schaden verschlimmernde Rezession müsse bei der Bemessung des Schadenersatzes ausser Acht bleiben, weil die dadurch bedingte, rückläufige Lohnentwicklung bis zuletzt bereits in der Schadensberechnung berücksichtigt worden sei und nicht ein zweites Mal als Kürzungsfaktor dienen dürfe. Es erscheine unter sämtlichen angeführten Gesichtspunkten unbillig, den unter dem Titel "Risikoprofil des Klägers" verpackten Umständen den Charakter eines rechtserheblichen, den Schaden mitverursachenden und verschlimmernden Faktors beizumessen. Auf jeden Fall sei das Ausmass von einem Drittel des Gesamtschadens unzulässig hoch, wenn überhaupt von einer adäquaten Kausalität ausgegangen werden könne. Der Kläger wehrt sich ausserdem dagegen, dass das Verfahren vor der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) seine Aussichten auf eine neue Arbeitsstelle beeinträchtigt haben soll. Die Quelle, die "U.________" den Stoff für den skandalträchtigen Artikel geliefert habe, habe dieselben Anschuldigungen auch der EBK vorgetragen. Letztere habe nach pflichtgemässer Prüfung deren Haltlosigkeit festgestellt. Nach den Vorbringen des Klägers wären diese Abklärungen nicht an die Öffentlichkeit gedrungen und auch nicht zu den für eine allfällige Anstellung in Frage kommenden einschlägigen Finanzkreisen gelangt, wenn nicht im "U.________"-Artikel weit Schlimmeres berichtet worden wäre. Der sogenannte Persilschein sei auf sein ausdrückliches Beharren ausgestellt worden, weil die Abklärungen zu den anschuldigenden Behauptungen erst durch den Zeitungsartikel in der Öffentlichkeit bekannt geworden seien und die EBK zu solchen Verfahren keine Stellung zu nehmen pflege. Abschliessend hält der Kläger dafür, dass all die vom Obergericht bei der Bemessung des Schadenersatzes angeführten Reduktionsfaktoren in guten Treuen und nach den Grundsätzen der Billigkeit nicht in Rechnung gestellt und auch nicht als adäquate Teilursachen des Gesamtschadens angesehen werden könnten. Die Hauptursache, nämlich die "U.________"-Artikel, habe die erwähnten Faktoren derart überlagert, dass diese gar nicht berücksichtigt werden könnten, schon gar nicht im Ausmass von einem Drittel des Schadens. 3. 3.1 Gemäss Art. 43 Abs. 1 OR bestimmt der Richter Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden, wobei er sowohl die Umstände als auch die Grösse des Verschuldens zu würdigen hat. Haben Umstände, für die der Geschädigte einzustehen hat, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert, kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen (Art. 44 Abs. 1 OR). Eine allfällige Kürzung des Schadenersatzes hat der Richter nach Recht und Billigkeit zu bemessen (vgl. Art. 4 ZGB; BGE 128 III 390 E. 4.5 S. 399 mit Hinweis). Ermessensentscheide der vorliegenden Art überprüft das Bundesgericht frei; es übt dabei allerdings Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat, d.h. wenn sie grundlos von in Rechtsprechung und Lehre anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Umstände berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat (BGE 127 III 310 E. 3 S. 313 f.; 126 III 223 E. 4a S. 227 f.; 124 III 401 E. 2a S. 402 mit Hinweisen). 3.2 Nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts (vgl. Art. 63 Abs. 2 OG) war der Kläger noch vor dem Erscheinen des ersten "U.________"-Artikels (19. Oktober 1990) für eine Stelle bei der Bank E.________ AG im Gespräch. F.________, der Vorsitzende der Geschäftsleitung dieser Bank, habe als Zeuge ausgesagt, dass sowohl er wie auch der Präsident des Verwaltungsrates die Absicht gehabt hätten, den Kläger einzustellen. Als dann der Artikel in der Zeitschrift "U.________" erschienen sei, sei man sich sehr schnell darüber einig gewesen, dass seine Gesellschaft als verhältnismässig kleine Privatbank es sich nicht leisten könne, jemanden einzustellen, der in Verdacht stehe, sehr unehrenhaft und unprofessionell gearbeitet zu haben. Die Vorinstanz führt ferner aus, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass keine ernsthaften Vertragsabschlussverhandlungen geführt worden wären. Dass der Zeuge F.________ sich nach neun Jahren nicht mehr zu erinnern vermocht habe, auf welchen Termin man den Kläger habe einstellen wollen, erstaune nicht und spreche nicht gegen ernsthafte Anstellungsabsichten. Fest stehe, dass eine Stelle in der Geschäftsleitung zu besetzen gewesen sei, und es dürfe deshalb davon ausgegangen werden, dass dies in absehbarer Zeit habe geschehen müssen. Wie der Zeuge F.________ selbst angegeben habe, habe dieser dem Kläger ganz klar auf Grund des "U.________"-Artikels, der eine stark negative Wirkung auf das Image des Klägers gehabt habe, eine Absage erteilt. Schliesslich hält das Obergericht ausdrücklich fest, dass es nicht die internen Abklärungen der EBK als solche, von denen Aussenstehende wegen der Schweigepflicht in der Regel nichts erfahren würden, gewesen seien, die dem Kläger die Bewerbung um eine geschäftsleitende Funktion bei einer Bank versagt hätten, sondern die unwahren Ausführungen in der Zeitschrift "U.________" über angebliche den Kläger betreffende Entscheide der EBK. Dafür, dass der Kläger sich schon vor der von der Bank E.________ AG erteilten Absage für eine selbständige Tätigkeit entschlossen gehabt oder gar ohne Absicht einer neuen Anstellung die A.________ AG verlassen hätte, bestünden keine hinreichenden Anhaltspunkte. Der Kläger habe in nachvollziehbarer und glaubhafter Weise angegeben, die selbständige Erwerbstätigkeit sei ihm durch die Situation aufgezwungen worden und er habe sich einzig deswegen um verschiedene Mandate beworben, weil er wegen des "U.________"-Artikels keine Chance gehabt habe, eine Stelle im Bankenbereich zu finden, und er eine Familie zu ernähren gehabt habe. 3.3 Es trifft zu, dass durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei der A.________ AG für den Kläger das Risiko entstand, während einer gewissen Zeit stellenlos zu bleiben. Ebenso unbestritten ist, dass dieser Umstand nicht von der Beklagten zu vertreten ist. Schon bevor der erste der seine Persönlichkeit verletzenden "U.________"-Artikel erschien, war der Kläger indessen in Verhandlungen mit der Bank E.________ AG getreten, die eine Stelle in der Geschäftsleitung neu zu bestellen hatte. Die Vorinstanz hält unter Hinweis auf die Aussagen des Vorsitzenden der Geschäftsleitung als Zeuge nicht nur fest, es habe bei der Bank die Absicht bestanden, den Kläger einzustellen, sondern auch, dass diesem wegen des "U.________"-Artikels (vom 19.Oktober 1990) eine Absage erteilt worden sei. In den weiteren Ausführungen des Obergerichts fehlen Anhaltspunkte dafür, dass eine Anstellung aus einem andern Grund möglicherweise nicht zustande gekommen wäre (so etwa wegen stark auseinanderklaffenden Vorstellungen über die Entlöhnung). Wohl kann nicht mit letzter Sicherheit ausgeschlossen werden, dass eine Beschäftigung des Klägers bei der Bank E.________ AG auch ohne Erscheinen des "U.________"-Artikels hätte scheitern können. Angesichts der obergerichtlichen Feststellungen ist dieses Restrisiko jedoch als sehr minim einzustufen und daher vernachlässigbar. 3.4 Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass das Andauern der anfangs Oktober 1990 durch das Ausscheiden aus der A.________ AG entstandenen Stellenlosigkeit des Klägers einzig auf den persönlichkeitsverletzenden "U.________"-Artikel vom 19.Oktober 1990 zurückzuführen ist. Damit fallen die vom Obergericht angeführten Faktoren, die zur Verschlimmerung des Schadens beigetragen hätten und eine Herabsetzung des Schadenersatzes rechtfertigten, ausser Betracht. Wäre nämlich der Kläger bei der Bank E.________ AG einmal eingestellt gewesen, wäre das durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses geschaffene Basisrisiko der Stellenlosigkeit hinfällig und das von der Vorinstanz berücksichtigte persönliche Risikoprofil (Alter des Klägers; Tätigkeit bei einer Auslandbank; gehobene Position und entsprechend hohe Gehaltsansprüche) wirkungslos geworden. Die einsetzende allgemeine Rezession und die Restrukturierungstendenzen im Bankgewerbe, die - wegen der entschwundenen Garantie einer langfristigen Erhaltung der Arbeitsstelle bzw. einer kontinuierlichen beruflichen Entwicklung - als weitere Ursachen zur Verschlimmerung des Schadens angeführt wurden, wären zwar geeignet gewesen, sich auch nach einer Einstellung des Klägers bei der Bank E.________ AG negativ auf dessen Einkommen auszuwirken. Indessen hat die Vorinstanz diesen Faktoren bereits bei der Ermittlung der Höhe des Schadens deutlich Rechnung getragen, und es wäre nicht angegangen, denselben Umstand auch noch bei der Bemessung des Schadenersatzes - und damit ein zweites Mal - zu Ungunsten des Klägers zu berücksichtigen. 4. Auf Grund der Feststellungen des Obergerichts im angefochtenen Entscheid liegen keine Umstände vor, die eine Herabsetzung des Schadenersatzes überhaupt zu rechtfertigen vermöchten. Die Berufung ist daher vollumfänglich gutzuheissen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Gerichtsgebühr der Beklagten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG), und diese ist zu verpflichten, den Kläger für seine Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG). Ferner ist dem Antrag des Klägers, die Sache zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das kantonale Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen, stattzugeben. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. 1.1 Die Berufung wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 23. Januar 2004 aufgehoben. 1.2 Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 1'120'000.-- nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 1994 zu zahlen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- wird der Beklagten auferlegt. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger für seine Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren mit Fr. 8'000.-- zu entschädigen. 4. Die Sache wird zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. September 2004 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: