Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5C.73/2005 /bnm Urteil vom 14. Oktober 2005 II. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Raselli, Präsident, Bundesrichter Meyer, Marazzi, Gerichtsschreiber Möckli. Parteien X.________ (Ehemann), Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Reto Steinmann, gegen Y.________ (Ehefrau), Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwältin Nicole Kistler, Gegenstand Nebenfolgen der Ehescheidung (güterrechtliche Auseinandersetzung, Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug, Zivilrechtliche Abteilung, vom 25. Januar 2005. Sachverhalt: A. Mit Urteil vom 1. Oktober 2003 schied das Kantonsgericht Zug, 1. Abteilung, die zwischen den Parteien am 27. Mai 1992 in A.________ geschlossene Ehe. Mit Bezug auf das Güterrecht verpflichtete es den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 173'053.50 an die Klägerin. In seinem Urteil vom 25. Januar 2005 setzte das Obergericht des Kantons Zug, zivilrechtliche Abteilung, diese güterrechtliche Ausgleichszahlung auf Fr. 151'753.-- fest. B. Dagegen hat der Beklagte am 3. März 2005 Berufung erhoben mit dem Begehren, er sei zu einer Ausgleichszahlung von Fr. 38'253.-- zu verpflichten. Bei der Akteneinreichung am 16. März 2005 hat das Obergericht dahingehend Stellung genommen, dass ihm ein bedauerlicher Fehler unterlaufen und die Berufung im verlangten Sinn gutzuheissen sei. In ihrer Berufungsantwort vom 21. Juni 2005 hat die Klägerin auf Abweisung der Berufung geschlossen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Parteien lebten unter dem ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung. Dem Beklagten gehört die Liegenschaft B.________. Ursprünglich hatte er diese im Baurecht erworben; während der Ehe wurde auch das Land gekauft. Nach der Darstellung im erstinstanzlichen Verfahren wurde der Landkauf aus gemeinsamen Mitteln finanziert, weshalb das Kantonsgericht der Klägerin eine entsprechende Ausgleichszahlung gewährte. Im obergerichtlichen Verfahren machte der Beklagte geltend, für den Erwerb des Bodens sei die Hypothek per 1. Juli 1995 um Fr. 235'000.-- erhöht worden. Das Obergericht hielt ihm entgegen, die Erhöhung der Hypothek sei noch kein Beleg dafür, dass der Kauf des Bodens aus seinem Eigengut finanziert worden sei. Bis zum Beweis des Gegenteils gelte alles Vermögen eines Ehegatten als Errungenschaft, weshalb der Landwert von Fr. 227'000.-- dieser Vermögensmasse zuzuordnen sei. 2. Der Beklagte macht in der Berufung geltend, weil der Boden während der Ehe erworben worden sei und er keine eigenen Mittel gehabt bzw. keine aus der Zeit vor der Ehe herrührenden Mittel verwendet habe, falle dieser Vermögenswert in die Errungenschaft. Das Obergericht habe jedoch nicht berücksichtigt, dass diesem Wert von Fr. 227'000.-- eine Hypothekarschuld von Fr. 235'000.-- gegenüberstehe. Das Obergericht führt in seiner Stellungnahme aus, es habe übersehen, dass der Boden nicht mit eigenen Mitteln der Parteien, sondern durch die erwähnte Hypothek und folglich mit Fremdgeld finanziert worden sei, weshalb es in Bezug auf den Landwert an einem Aktivum fehle, das in der Errungenschaft des Beklagten berücksichtigt werden könne. Dessen Vorschlag betrage somit, wie er in der Berufung zu Recht behaupte, nicht Fr. 323'505.95, sondern Fr. 96'505.95 (Fr. 227'000.-- weniger), wovon der Klägerin die Hälfte zustehe, unter Abzug des bereits bezahlten Betrages von Fr. 10'000.--. Die Klägerin macht geltend, der Beklagte bringe einen neuen Sachverhalt vor, was im Berufungsverfahren unzulässig sei. Massgebend für den Wert der Errungenschaft seien nicht die Verhältnisse im Zeitpunkt des Landerwerbs, sondern diejenigen bei der Auflösung des Güterstandes. Dass die Hypothek in diesem Zeitpunkt noch bestanden habe, sei vom Beklagten im kantonalen Verfahren nie behauptet und selbst jetzt vor Bundesgericht nicht bewiesen worden. Vielmehr hätten die Vorinstanzen festgestellt, dass sich die Schulden auf Fr. 9'295.-- belaufen würden. Nicht ersichtlich sei die effektive Hypothekarbelastung schliesslich aus den auf ein Nominal von total Fr. 790'000.-- lautenden vier Schuldbriefen. 3. Das Obergericht hat in E. 2.1.1 zunächst festgehalten, dass die Liegenschaft im Eigengut stehe. Mit seiner Formulierung, "der Beklagte übersieht dabei, dass eine Hypothek noch kein Beleg dafür ist, dass der Kauf des Bodens aus seinem Eigengut finanziert worden wäre", ist es in E. 2.1.1 (zumindest indirekt) im Sinn einer Tatsachenfeststellung von einer Finanzierung des Landerwerbs durch Aufnahme einer entsprechenden Hypothek ausgegangen. Sodann hat es in E. 2.1.2 festgehalten, "unbestritten geblieben ist die Tatsache, dass die Hypothek im Umfang von CHF 55'000.-- aus gemeinsamen Mitteln amortisiert wurde und es sich dabei um eine Ersatzforderung der Errungenschaft gegenüber dem Eigengut des Beklagten handelt". In seiner Berechnung hat denn das Obergericht auch eine betreffende Ersatzforderung berücksichtigt. Auszugehen ist damit von der verbindlichen Tatsache (Art. 63 Abs. 2 OG), dass der Landerwerb mit einer Hypothek finanziert und diese während der Ehe zu Fr. 55'000.-- aus gemeinsamen Mitteln bzw. Mitteln der Errungenschaft amortisiert worden ist. Ausgehend von diesem Sachverhalt ergibt sich in rechtlicher Hinsicht, dass entweder dem Landwert die Hypothek gegenüberzustellen oder durch rechnerische Kompensation weder der Landwert als Aktivum noch die Hypothek als Passivum zu berücksichtigen ist. Dabei ist bei der ersten Variante die Massenzugehörigkeit des Landwerts bzw. der Hypothek belanglos; massgeblich ist, dass keine Werte durch Errungenschaftsmasse erworben oder geschaffen worden sind. Anders verhält es sich einzig mit Bezug auf die unstreitig aus gemeinsamen Mitteln finanzierte Amortisation der Hypothek, wofür das Obergericht, das die Liegenschaft inklusive dem Landwert dem Eigengut des Beschwerdeführers zuwies, der Errungenschaft eine entsprechende Ersatzforderung nach Art. 209 Abs. 1 ZGB gegeben hat. Der Vorschlag des Beklagten beträgt folglich Fr. 96'505.95 (die vom Obergericht berechneten Fr. 323'505.95 abzüglich des ungeachtet der Fremdfinanzierung aktivierten Landwerts von Fr. 227'000.--), wovon der Klägerin die Hälfte zusteht. Unter Berücksichtigung des bereits bezahlten Betrages von Fr. 10'000.-- beträgt ihr Saldoanspruch Fr. 38'253.--. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beklagte in Gutheissung der Berufung zu einer Zahlung aus Güterrecht von Fr. 38'253.-- an die Klägerin zu verpflichten ist. 4. Die Klägerin verlangt, dass die Gerichts- und Parteikosten unabhängig vom Ausgang des Verfahrens dem Beklagten aufzuerlegen seien, weil sie um ein Vielfaches geringer ausgefallen wären, wenn dieser den Prozess von Anfang an sorgfältig geführt hätte. Eine allfällige, den neuen materiellen Ausgang des Verfahrens kompensierende prozessuale Unsorgfalt könnte dem Beklagten lediglich für das kantonale Verfahren vorgeworfen werden. Hierüber hat das Obergericht zu befinden, weshalb die Sache zur Neuverlegung der kantonalen Kosten an diese Instanz zurückzuweisen ist (Art. 159 Abs. 6 OG). Für die Kostenverlegung vor Bundesgericht ist hingegen massgebend, dass sich die Klägerin den Berufungsbegehren nicht unterzogen, sondern auf Abweisung der Berufung geschlossen hat, weshalb sie im eidgenössischen Berufungsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig wird (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird gutgeheissen, und Ziff. 2, 4 und 5 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zug vom 25. Januar 2005 werden aufgehoben. 2. Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin aus Güterrecht Fr. 38'253.-- zu bezahlen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- für das bundesgerichtliche Verfahren wird der Klägerin auferlegt. 4. Die Klägerin hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. 5. Für die Verlegung der kantonalen Kosten wird die Sache an das Obergericht des Kantons Zug zurückgewiesen. 6. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, Zivilrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. Oktober 2005 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: