Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5C.95/2004 /mks Urteil vom 18. August 2004 II. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Raselli, Präsident, Bundesrichterinnen Escher, Hohl, Gerichtsschreiber Levante. Parteien 1. Erben der J. X.________, bestehend aus G. X.________, A. X.________ und P. X.________, 2. P. X.________, Beschwerdeführer, alle vertreten durch Rechtsanwalt Christian Clopath, Bahnhofstrasse 6, 7250 Klosters, gegen Konkursmasse I. X.________, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hans Peter Beck, Via Tegiatscha 24, 7500 St. Moritz. Gegenstand Art. 68 ff. OG (Anfechtung des Kollokationsplanes; Abschreibungsverfügung), Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Verfügung des Kantonsgerichts von Graubünden, Kantonsgerichtspräsidium, vom 26. März 2004. Sachverhalt: A. Am 11. Dezember 2001 wies das Bezirksgericht Maloja die Kollokationsklage von J. X.________, wohnhaft in Paris, gegen die Konkursmasse I. X.________ betreffend die Nichtanerkennung von Forderungen aus Ehe- und Güterrecht vollumfänglich ab. Gegen dieses Urteil erhob J. X.________ am 8. Januar 2002 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden. B. Während des Berufungsverfahrens verstarb J. X.________ in Paris. Nach Aufforderung des Kantonsgerichtspräsidenten gemäss Art. 35 Abs. 1 ZPO/GR ("Vorübergehende Einstellung des Prozesses") erklärten zwei der drei Erben, G. X.________ und A. X.________, am 14. November 2003/1. März 2004 die Anerkennung des erstinstanzlichen Urteils und den Verzicht auf die Fortführung des Berufungsverfahrens; der dritte Erbe, P. X.________, erklärte am 18. November 2003, den Prozess weiterzuführen. Der Kantonsgerichtspräsident schrieb in der Folge mit Verfügung vom 26. März 2003 die Berufung mangels einstimmiger Erklärung zur Weiterführung als erledigt ab. C. Die Erben J. X.________ "beziehungsweise" P. X.________ führen mit Eingabe vom 3. Mai 2004 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und verlangen unter Hinweis auf die Nichtigkeitsgründe von Art. 68 Abs. 1 lit. b-d OG die Aufhebung der Abschreibungsverfügung des Kantonsgerichtspräsidenten. Eine Beschwerdeantwort ist nicht eingeholt worden. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Rechtsvertreter von P. X.________ erhebt die Beschwerde auch im Namen der anderen Erben, G. X.________ und A. X.________. Er beruft sich - was die Bevollmächtigung der beiden Letztgenannten betrifft - ausdrücklich einzig auf die Vollmachtserteilung durch die verstorbene J. X.________ und behauptet, diese Vollmacht sei von G. X.________ und A. X.________ nicht widerrufen worden. Dies trifft offensichtlich nicht zu. Aus der angefochtenen Verfügung (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 74 OG) geht hervor, dass G. X.________ und A. X.________ die Anerkennung des erstinstanzlichen Urteils und den Verzicht auf die Fortführung des kantonalen Berufungsverfahrens erklärt haben, was den Widerruf der Vollmacht zur Weiterführung des Verfahrens vor Bundesgericht in sich schliesst. Dass G. und A. X.________ in der Folge eine Vollmacht zur Erhebung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde erteilt hätten, behauptet der Rechtsvertreter selber nicht. Die separate Vollmacht von P. X.________ zur Weiterführung des kantonalen Verfahrens erstreckt sich hingegen auch auf das bundesgerichtliche Verfahren. Soweit mit der vorliegenden Eingabe demnach nicht nur für P. X.________, sondern auch für andere Personen Beschwerde geführt wird, kann darauf nicht eingetreten werden. 1.2 Die Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 68 ff. OG ist der Berufung subsidiär. Sie kann bloss gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide in Zivilsachen erhoben werden, die nicht nach Art. 44-46 der Berufung unterliegen (Art. 68 Abs. 1 OG). Sobald ein kantonaler Entscheid der Berufung unterliegt, ist die Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen. 1.2.1 Die angefochtene - weder prozessleitende noch vorsorgliche - Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten ist nicht mit Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss anfechtbar (Art. 237 Abs. 1 ZPO/GR) und somit kantonal letztinstanzlich (Art. 48 Abs. 1 OG). Sie bewirkt, dass ein Zurückkommen auf die mit dem erstinstanzlichen Urteil entschiedene (Nicht-) Kollokation der strittigen Forderungen nicht mehr möglich ist, so dass ein Endentscheid vorliegt (Art. 48 Abs. 1 OG; BGE 83 II 544 E. 1 S. 549; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Rz. 65 S. 91). Die im Kollokationsprozess umstrittenen Forderungen sind ehe- und güterrechtlicher, mithin privatrechtlicher Natur, so dass eine berufungsfähige Zivilrechtsstreitigkeit mit Vermögenswert vorliegt (Art. 43 und 46 OG; BGE 129 III 415 E. 2.2 S. 416). Die vom Beschwerdeführer angerufenen Nichtigkeitsgründe gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. b-d OG können mit Berufung geltend gemacht werden (Art. 43a OG; BGE 82 II 555 E. 2 S. 561; Messmer/ Imboden, a.a.O., Rz. 77 f. S. 108). Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher nur zulässig, wenn der Berufungsstreitwert nicht erreicht ist (BGE 105 II 234 E. 1 S. 236). 1.2.2 Die angefochtene Verfügung enthält keine Angabe über den Berufungsstreitwert, und der Beschwerdeführer gibt in seiner Eingabe nicht an, ob der Berufungsstreitwert erreicht ist (Art. 51 Abs. 1 lit. a, Art. 55 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 74 OG). Eine Rückweisung der Sache zur Verbesserung an die Vorinstanz gemäss Art. 52 OG kommt nicht in Frage (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Ziff. 2 zu Art. 52 OG; Urteil 5C.84/2002 vom 22. Mai 2002, Pra 2002 S. 740). 1.2.3 Nach der Rechtsprechung ist die Berufung unzulässig, wenn sie den Streitwert nicht nennt und weder das angefochtene Urteil noch andere Unterlagen ohne weiteres mit Gewissheit die Berechnung des Streitwertes ermöglichen (BGE 109 II 491 E. 1c/ee S. 492; Urteil 5C.84/2002, Pra 2002 S. 740; Poudret, a.a.O., Ziff. 1.3.3 zu Art. 55 OG). Aus den vorliegenden Unterlagen ist nicht ohne weiteres möglich, den Streitwert, mithin die Differenz zwischen dem Betreffnis nach der angefochtenen und der beanspruchten Kollokation (BGE 87 II 190 S. 193; Messmer/Imboden, a.a.O., Rz. 61 S. 85) zu berechnen. Die Berufung erweist sich daher als unzulässig. Die Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde ist damit nicht gegeben, denn das Erfordernis, dass die Berufung nicht offen steht (Art. 68 Abs. 1 OG), ist nicht gleichzusetzen mit dem Fall, dass die Berufung - wie hier - aus formellen Gründen unzulässig ist. 1.3 Nach dem Dargelegten kann auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden, weil das Erfordernis der Subsidiarität nicht erfüllt ist, und kann die Nichtigkeitsbeschwerde nicht als Berufung behandelt werden, weil das Erfordernis des Mindeststreitwertes nicht feststeht. 2. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer, der das Rechtsmittel für sich alleine erhoben hat, kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Eine Parteientschädigung entfällt, da keine Beschwerdeantwort eingeholt worden ist und der Beschwerdegegnerin keine Kosten erwachsen sind. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer P. X.________ auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, Kantonsgerichtspräsidium, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. August 2004 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: