BUNDESPATENTGERICHT L e i t s a t zAktenzeichen: 5 Ni 28/10 (EP) Entscheidungsdatum: 25. April 2012Rechtsbeschwerde zugelassen: nein Normen: § 83 Abs. 4 PatG; § 227 Abs. 1 ZPO; § 283 ZPO"Wiedergabeschutzverfahren" 1. Zur Anwendbarkeit von § 83 Abs. 4 PatG n. F. bei neuer Hilfsantragstellung des Pa-tentinhabers im Patentnichtigkeitsverfahren.2. Zur Frage der Erforderlichkeit einer Vertagung (§§ 227 Abs. 1 ZPO, 83 Abs. 4 Nr. 1PatG n F.).3. Die Einräumung einer (einseitigen) Schriftsatzfrist nach § 283 ZPO erscheint im Pa-tentnichtigkeitsverfahren nur in besonders gelagerten Fällen geeignet, eine Vertagungentbehrlich zu machen.BUNDESPATENTGERICHTIM NAMEN DES VOLKES5 Ni 28/10 (EP)(Aktenzeichen)URTEILVerkündet am25. April 2012…In der Patentnichtigkeitssache…- 2 -betreffend das europäische Patent 0 668 695(DE 695 16 326)hat der 5. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 25. April 2012 durch den Vorsitzenden Richter Gutermuth, die Richterin Martens sowie die Richter Dipl.-Ing. Kleinschmidt, Dipl.-Ing. Gottstein und Dipl.-Geophys. Dr. Wollnyfür Recht erkannt:I. Das europäische Patent 0 668 695 wird mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig er-klärt.II. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.T a t b e s t a n dDie Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 14. Februar 1995 angemeldeten europäischen Patents 0 668 695 (Streitpatent), das auch mit Wirkung für die Bun-desrepublik Deutschland erteilt wurde und die Bezeichnung "Verfahren und Ein-richtung zur Einschränkung der Wiedergabe von Daten" trägt. Das Streitpatent nimmt die Priorität der japanischen Patentanmeldung JP 4776294 vom 22. Februar 1994 in Anspruch und wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer DE 695 16 326 geführt. Es umfasst 17 Patentansprüche, die al-le mit der Nichtigkeitsklage angegriffen sind.- 3 -Die nebengeordneten Patentansprüche 1, 2 und 4 haben nach der erteilten Fas-sung des Streitpatents in der Verfahrenssprache Englisch folgenden Wortlaut:"1. A reproduction protection method comprisingattaching medium protection data, which are specific to a data medium, to main data which represent an original signal, and conveying said medium protection data and main data by said data medium,supplying said main data and medium protection data via said data medium to a reproduction apparatus, the method being characterised bygenerating apparatus protection data which are specific to said reproduction apparatus, within said reproduction apparatus,determining a protection level by combining the medium pro-tection data and the apparatus protection data, andcontrolling said reproduction apparatus to utilize said main da-ta to reproduce said original signal by restricting said repro-duction in a predetermined manner with a degree of said re-striction being determined in accordance with said protection level, such that said original signal is reproduced in its entirety, partially, or not at all.""2. A reproduction apparatus providing reproduction protection, for operating on main data which are conveyed by a data me-dium and represent an original Signal and on medium protec-tion data which are specific to said data medium and are con-- 4 -veyed by said data medium, characterised in that the appara-tus comprisesmeans for generating apparatus protection data which are specific to said reproduction apparatus,means for defining a protection level based on said medium protection data and apparatus protection data in combination, andmeans for executing reproduction of said original signal by uti-lizing said main data, including means for restricting said re-production in accordance with said protection level, such that said original signal is reproduced in its entirety, partially, or not at all""4. A reproduction apparatus providing reproduction protection, for operating on main data which are conveyed by a data me-dium and represent an original signal and on medium protec-tion data which are specific to said data medium and are con-veyed by said data medium, the apparatus comprisingmeans (10,11) for detecting said medium protection data to obtain a medium protection Signal expressing said medium protection level, characterised in that the apparatus further comprisesmeans (12) for generating an apparatus protection Signal ex-pressing an apparatus protection level which has been as-signed to said reproduction apparatus,- 5 -means (13) responsive to said medium protection signal and apparatus protection Signal for determining a final protection level in accordance with a combination of said medium protec-tion level and apparatus protection level, and generating a fi-nal protection level Signal expressing said final protection level,means (15) for utilizing said main data to execute reproduction of said original signal, including means (14) responsive to said final protection level signal for restricting said reproduction in accordance with said final protection level, such that said origi-nal Signal is reproduced in its entirety, partially, or not at all."Wegen der abhängigen Patentansprüche 3 sowie 5 bis 17 wird auf die Streitpa-tentschrift EP 0 668 695 B1 Bezug genommen.Mit ihrer Nichtigkeitsklage macht die Klägerin geltend, der Gegenstand des Streit-patents gehe zum Einen über den Inhalt der europäischen Patentanmeldung in ihrer ursprünglich eingereichten Fassung (EP 0 668 695 A2, vgl. K7) hinaus (Art. 138 Abs. 1 lit. c EPÜ), zum Anderen sei er nicht patentfähig (Art. 138 Abs. 1 lit. a i. V. m. Art. 52 - 57 EPÜ), da der Gegenstand des Streitpatents durch den Stand der Technik vorweggenommen sei, jedenfalls aber diesem gegenüber nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruhe.Die Klägerin stützt ihr Vorbringen auf folgende Dokumente:K1 Registerauszug des Deutschen Patent- und MarkenamtsK2 Streitpatent EP 0 668 695 B1K3 DE 695 16 326 T2K4 Merkmalsanalyse von Anspruch 1K5 Merkmalsanalyse von Anspruch 2K6 Merkmalsanalyse von Anspruch 4- 6 -K7 EP 0 668 695 A2K8 WO 90/13118 A1K9 US 4,930,158K10 EP 0 112 575 B1K11 US 4,799,635K12 US 5,195,135K13 WO 95/12275 A1.Die Klägerin beantragt,das europäische Patent 0 668 695 mit Wirkung für das Hoheitsge-biet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig zu erklären.Die Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.Hilfsweise verteidigt sie das Streitpatent mit den in der mündlichen Verhandlung überreichten Hilfsanträgen 1 und 2.Die Klägerin beantragt, die in der mündlichen Verhandlung erstmals gestellten Hilfsanträge als verspätet zurückzuweisen. Hierzu führt sie aus, sie könne sich auf die neue Anspruchsstellung nicht einstellen, da Patentanspruch 1 nach Hilfsan-trag 1 und Hilfsantrag 2 mit dem zunächst gestellten Hilfsantrag 1 gemäß der Fas-sung im Schriftsatz vom 19. April 2011 keine Gemeinsamkeiten mehr aufweise. Es seien dort zwei Merkmale gestrichen und nicht etwa nur Ergänzungen und Klar-stellungen vorgenommen worden. Zusätzlich seien neue Merkmalsgruppen hinzu-gefügt worden. Die Klägerin rügt darüber hinaus, dass die mit Schriftsatz vom 19. April 2012 gestellten Hilfsanträge 1 bis 3 bereits nach Ablauf der hierfür im Hinweis des Senats vom 9. März 2012 gesetzten Frist eingegangen seien.- 7 -Patentanspruch 1 in der (zuletzt) verteidigten Fassung nach Hilfsantrag 1 lautet wie folgt (Änderungen gegenüber Hilfsantrag 1 vom 19. April 2012 in Fettdruck):"1. A reproduction apparatus providing reproduction protection, for operating on digital main data which are conveyed by a da-ta medium and represent an original Signal and on digital me-dium protection data which are specific to said data medium and are conveyed by said data medium, wherin video data frames of said main data are conveyed by respective packs, each preceded by a protection data pack specify-ing whether or not the frame is to be displayed, the appa-ratus comprising:means (10, 11) for detecting said medium protection data to obtain a medium protection Signal expressing said medium protection level; characterized in that the apparatus further comprises:means (12) for generating an apparatus protection Signal ex-pressing an apparatus protection level has been assigned to said reproduction apparatus;means (13) responsive to said medium protection Signal and apparatus protection signal for determining a final protection level in accordance with a combination of said medium protec-tion level and apparatus protection level, and generating a fi-nal protection level signal expressing said final protection level;means (15) for utilizing said main data to execute reproduction of said original Signal, includingmeans (14) responsive to said final protection level signal for restricting said reproduction in accordance with said final pro-tection level, such that said original signal is reproduced in its entirety, partially, or not at all."- 8 -In der Fassung des (zuletzt) verteidigten Hilfsantrags 2 lautet Patentanspruch 1 wie folgt (Änderungen gegenüber Hilfsantrag 1 vom 19. April 2012 in Fettdruck):"1. A reproduction apparatus providing reproduction protection, for operating on digital main data which are conveyed by a da-ta medium and represent an original Signal and on digital me-dium protection data which are specific to said data medium and are conveyed by said data medium, wherein video data frames of said main data are conveyed by respective packs, each preceded by a protection data pack compri-sing of a 3-bit portion which specifies the medium protec-tion level an a 1-bit frame flag specifying whether or not the frame is to be displayed, the apparatus comprising:means (10, 11) for detecting said medium protection data to obtain a medium protection Signal expressing said medium protection level; characterized in that the apparatus further comprises:means (12) for generating an apparatus protection Signal ex-pressing an apparatus protection level has been assigned to said reproduction apparatus;means (13) responsive to said medium protection Signal and apparatus protection signal for determining a final protection level in accordance with a combination of said medium protec-tion level and apparatus protection level, and generating a fi-nal protection level signal expressing said final protection level;means (15) for utilizing said main data to execute reproduction of said original Signal, includingmeans (14) responsive to said final protection level signal for restricting said reproduction in accordance with said final pro-- 9 -tection level, such that said original signal is reproduced in its entirety, partially, or not at all."Die Beklagte tritt den Ausführungen der Klägerin in allen Punkten entgegen und hält den Gegenstand des Streitpatents zumindest in den hilfsweise verteidigten Fassungen für patentfähig. Sie weist den diesbezüglichen Verspätungseinwand der Klägerin als unbegründet zurück. Eine inhaltliche Stellungnahme zu Patentan-spruch 1 in den zuletzt verteidigten Fassungen sei der Klägerin zumutbar, da die aufgenommenen Merkmalskombinationen direkt der Beschreibung entnommen seien. Die von der Beklagten hierzu genannten Offenbarungsstellen in der Patent-schrift bzw. der Offenlegungsschrift seien bereits Gegenstand der Erörterung in ihrem Schriftsatz vom 30. März 2012 gewesen. Die von der Klägerin herangezo-genen Druckschriften nähmen den Patentgegenstand weder neuheitsschädlich vorweg noch legten sie ihn dem Fachmann nahe. Der Gegenstand der mit dem Streitpatent unter Schutz gestellten Erfindung gehe auch nicht über den Inhalt der ursprünglich vorgelegten Anmeldungsunterlagen hinaus.Im Übrigen wird zur Ergänzung des Tatbestandes auf die gewechselten Schriftsät-ze samt allen Anlagen sowie auf den Hinweis des Senats vom 9. März 2012 Be-zug genommen.E n t s c h e i d u n g s g r ü n d eDie Klage, mit der die in Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 3 IntPatÜG i. V. m. den Art. 52-57, Art. 138 Abs. 1 Buchstaben a und c EPÜ vorgesehenen Nichtigkeitsgründe der fehlenden Patentfähigkeit sowie der unzulässigen Erweiterung geltend gemacht werden, ist zulässig und hinsichtlich beider Nichtigkeitsgründe begründet.- 10 -I.1. Das in der Verfahrenssprache Englisch abgefasste Streitpatent, umfassend 17 Patentansprüche, von denen die Patentansprüche 1, 2 und 4 einander neben-geordnet sind, bezieht sich auf ein Datenwiedergabeschutzverfahren und eine Da-tenwiedergabeeinrichtung zum Implementieren eines solchen Schutzverfahrens, durch welches die Wiedergabe eines durch digitale Daten repräsentierten Signals, wie z. B. ein aufgezeichnetes digitales Videosignal selektiv eingeschränkt werden kann (vgl. K2, [0001]).Das Streitpatent geht von verschiedenen Arten von Wiedergabeschutzverfahren aus, wie sie bspw. bei Kabelfernsehen- und Satellitenfernsehen-Übertragung ver-wendet werden, bei denen Copyright- bzw. Urheberrecht-Codes in die Video- und Ton-Daten eingefügt werden, um dadurch die Daten für deren Wiedergabe in Ab-schnitte einzuteilen, die frei wiedergegeben werden können, bzw. für die eine Ge-bühr bezahlt werden muss (vgl. Absatz [0003]). Im Weiteren wird Bezug auf die Möglichkeit genommen, in einem Abspiel-DAT-Signal eine Haupt-ID-(Identifika-tion)-Zahl zu implementieren, die einen Kopie-Sperrcode enthält, der sicherstellt, dass ein Benutzer nur eine einzige Kopie eines vorher aufgezeichneten digitalen Tonbandes herstellen kann (vgl. Absatz [[0004]).Im Hinblick auf die Realisierung weiterer "Alles-oder-Nichts-Verfahren" verweist die Patentschrift noch auf die Druckschrift WO 90/13118 A, nach der eine Informa-tion über die Bescheinigung oder Bewertung des Videos ausgewertet werde, die auf einem Etikett des Videos angebracht ist (vgl. Absatz [0007]).Ein Videoschutzsystem zur Verwendung in einem digitalen Videokassettenabspiel-gerät, welches auf Basis der Detektion eines Kopieschutzbits arbeite offenbare die Druckschrift EP 0 580 367 A1 (vgl. Absatz [0008]).- 11 -Letztlich wird noch die GB 2 209 417 A genannt, die ein System zur automati-schen Zensur von für Kinder ungeeigneten Videoprogrammen offenbare. Dabei werde ein mit dem Programm übertragener Code ausgewertet und abhängig vom Auswerteergebnis das Fernsehgerät zu einer anderen Quelle wie z. B. einer Ra-diostation umgeschaltet (vgl. Absatz [0009]).Ausgehend vom vorstehenden Stand der Technik hat es sich die Patentinhaberin zur Aufgabe gemacht, ein Wiedergabeschutzverfahren und eine Wiedergabe-schutzeinrichtung zu schaffen, die anhand einer einen Grad einer Einschränkung spezifizierenden Information eine selektive Einschränkung der Wiedergabe eines ursprünglichen Signals ermöglichen (vgl. Absatz [0010]).Zur Lösung dieser Aufgabe wird nach dem erteilten Patentanspruch 1 (Hauptan-trag) ein Verfahren vorgeschlagen, das sich in folgende Merkmale gliedern lässt (englische Fassung kursiv, Änderungen gegenüber urspr. Fassung fett):1. Wiedergabeschutzverfahren, umfassend:A reproduction protection method comprising1.1 Verbinden von Medienschutzdaten, die für ein Datenmedium spezifisch sind, mit Hauptdaten, die ein ursprüngliches Signal repräsentieren, und Übermitteln der Medienschutzdaten und Hauptdaten durch das Datenmedium;attaching medium protection data, which are specific to a data me-dium, to main data which represent an original signal, and con-veying said medium protection data and main data by said data medium,- 12 -1.2 Liefern der Hauptdaten und Medienschutzdaten über das Da-tenmedium an eine Wiedergabeeinrichtung; wobei das Ver-fahren gekennzeichnet ist durch:supplying said main data and medium protection data via said da-ta medium to a reproduction apparatus, the method being cha-racterised by1.3 Erzeugen von Einrichtungsschutzdaten, die für die Wiederga-beeinrichtung spezifisch sind, innerhalb der Wiedergabeein-richtung;generating apparatus protection data which are specific to said re-production apparatus, within said reproduction apparatus,1.4 Bestimmen eines Schutzniveaus durch Kombinieren der Me-dienschutzdaten und der Einrichtungsschutzdaten; unddetermining a protection level by combining the medium protection data and the apparatus protection data, and1.5 Steuern der Wiedergabeeinrichtung, um die Hauptdaten zu nutzen, um das ursprüngliche Signal wiederzugeben, indem die Wiedergabe in einer vorbestimmten Art und Weise ein-geschränkt wird, wobei der Grad der Einschränkung gemäß dem Schutzniveau bestimmt ist; so dass das ursprüngliche Signal in seiner Gesamtheit, teilweise oder überhaupt nicht wiedergegeben wird;- 13 -controlling said reproduction apparatus to utilize said main data to reproduce said original signal by restricting said reproduction in a predetermined manner with a degree of said restriction be-ing determined in accordance with said protection level, such that said original signal is reproduced in its entirety, partially, or not at all.2. Als maßgebenden Fachmann für die Beurteilung des Patentgegenstandes und der Schutzfähigkeit des Streitpatents sieht der Senat einen Diplomingenieur der elektrischen Nachrichtentechnik mit fachlicher Ausrichtung auf die Rundfunk- und Fernsehtechnik, der über besondere Kenntnisse auf dem Gebiet der Verschlüsse-lung von Video- und Fernsehsignalen verfügt.3. Ausgehend von dem Fach- und Erfahrungswissen dieses Fachmanns legt der Senat die in der verteidigten Anspruchsfassung enthaltenen Begriffe wie folgt aus.Signal (Signal)Unter dem Begriff Signal versteht der Fachmann im Lichte des Streitpatents ein Fernsehsignal, welches Bild- und Tonsignale enthält. Ein Bildsignal ist in der Re-gel dadurch charakterisiert, dass es sich zeitlich ändernde Bildinhalte enthält. Ein Tonsignal ist dadurch charakterisiert, dass es sich zeitlich ändernde Toninhalte enthält.Den Passus "dass das ursprüngliche Signal in seiner Gesamtheit, teilweise oder überhaupt nicht wiedergegeben wird" (that said original Signal is reproduced in its entirety, partially, or not at all) legt der Senat dahingehend aus, dass sich die da-mit vorgegebenen Einschränkungen einmal auf die zeitliche Wiedergabe und/oder auf die inhaltliche Wiedergabe der Bild- und Tonsignale auswirken.- 14 -Wiedergabeeinrichtung (reproduction apparatus)Unter einer Wiedergabeeinrichtung im nachrichtentechnischen Sinne wird gemein hin jedwede Einrichtung verstanden, die elektrische Signale in hörbare und/oder sehbare Signale umwandelt.Datenmedium (data medium)Unter dem Begriff Datenmedium (data medium) werden, wie in der Patentschrift in Absatz [0002] erläutert, in einem sehr allgemeinen Sinn sowohl Rundfunksysteme, also Datenübertragungssysteme zur Verbreitung von Video- und Audiodaten an sich, als auch Aufzeichnungsmedien wie z. B. Aufzeichnungsplatten oder -bänder etc. verstanden.Schutzniveau (protection level)Das Schutzniveau gibt den Grad einer Einschränkung einer Wiedergabe von Vi-deo- oder Tonsignalen an. Je höher das Schutzniveau, umso größer sind die Be-schränkungen bei der Wiedergabe der Hauptdaten.Hauptdaten (main data)Nach dem Verständnis des Streitpatents werden mit dem Begriff Hauptdaten die-jenigen Daten bezeichnet, welche letztendlich die Video- und Tonsignale, im Spe-ziellem Videobilder und/oder oder Audioinhalte repräsentieren, die, um die nach der Lehre des Streitpatents gewünschte Schutzwirkung zu erzielen, mit den Me-dienschutzdaten in entsprechender Zuordnung mit dem Datenmedium zur Verfü-gung gestellt werden.Medienschutzdaten (medium protection data)Schutzdaten im Allgemeinen sind Daten, die den Nutzdaten (nach der Terminolo-gie des Streitpatents Hauptdaten) zugeordnet sind und die dazu dienen, den Zu-griff auf die zugeordneten Nutzdaten generell oder auch nur auf Teilbereiche der Nutzdaten zu beschränken und ggfls. auch festzulegen, ob neben dem Zugriff auf die Nutzdaten auch eine Weiterverarbeitung der Nutzdaten zugelassen ist.- 15 -Die Schutzdaten können gemäß der allgemeinen Wortbedeutung sowohl als ana-loge Daten, bspw. in Form einer Kennfrequenz oder unterschiedlichen Amplitu-denwerten, als auch als digitale Daten, bspw. in Form von Codewörtern vorliegen.Der in der Streitpatentschrift verwendete Begriff Medienschutzdaten ergibt sich aus der unmittelbaren Spezifizierung von Schutzdaten auf das dort definierte Da-tenmedium. Die Medienschutzdaten enthalten die Informationen, anhand derer die Wiedergabe der Hauptdaten selektiv eingeschränkt wird und repräsentieren damit ein Schutzniveau. Die Medienschutzdaten können dabei den Hauptdaten in Form eines Headers (Kopfinformation) vorangestellt oder als Information inhärent durch die Positionen gebildet werden, an denen sich jeweilige Medienschutzdaten inner-halb eines Stroms komprimierter codierter Hauptdaten befinden.Medienschutzsignal (medium protection Signal)Das Medienschutzsignal wird aus den Medienschutzdaten generiert und bestimmt letztendlich, welche Bereiche der Hauptdaten in Abhängigkeit von einem bestimm-ten Schutzniveau wiedergegeben werden. Im Falle einer Wiedergabe von Video-daten als Hauptdaten können sich die Werte für ein Medienschutzniveau von Bild zu Bild oder von Rahmen zu Rahmen des Videosignals ändern. Das daraus resul-tierende Medienschutzsignal steuert dann die Wiedergabeeinrichtung so, dass nur bestimmte Videosequenzen oder Teile daraus wiedergegeben werden.Einrichtungsschutzdaten (apparatus protection data)Einrichtungsschutzdaten im Sinne des Streitpatents sind Schutzdaten, die für die Wiedergabeeinrichtung spezifisch sind und von der Wiedergabeeinrichtung selbst vorgehalten werden. Dabei kann es sich um durch den Hersteller oder den Händ-ler der Wiedergabeeinrichtung bereits implementierte Daten, aber auch um Daten handeln, die durch das Gerät oder am Gerät generiert werden.- 16 -Einrichtungsschutzsignal (apparatus protection Signal)Aus den Einrichtungsschutzdaten wird das Einrichtungsschutzsignal generiert, welches zusammen mit dem Medienschutzsignal die Wiedergabe der Hauptdaten, nach dem Verständnis des Streitpatents Video- und/oder Tondaten, steuert.II.Zum Hauptantrag:1. Die Klägerin ist der Ansicht, dass der erteilte Patentanspruch 1 gegenüber sei-ner ursprünglichen Fassung (vgl. Patentanspruch 1 in K7) dadurch unzulässig er-weitert worden sei, dass er in der erteilten Fassung die zusätzlichen Angaben ent-halte "indem die Wiedergabe in einer vorbestimmten Art und Weise eingeschränkt wird" ("by restricting said reproduction in a predetermined manner with a degree of said restriction being determined") und "dass das ursprüngliche Signal in seiner Gesamtheit, teilweise oder überhaupt nicht wiedergegeben wird" "such that said original Signal is reproduced in its entirety, partially, or not at all").Diese Angaben würden bedeuten, dass das Originalsignal, nach der Terminologie des Streitpatents die Hauptdaten, nicht zu 100 %, sondern zeitlich bzw. quantitativ beschränkt wiedergegeben würde. Aus der ursprünglichen Gesamtoffenbarung sei jedoch ersichtlich, dass sich der Gegenstand des Streitpatents darauf beziehe, dass das originale Signal qualitativ beschränkt bzw. überhaupt nicht wiedergege-ben werde.Diesen Ausführungen der Klägerin kann sich der Senat nicht anschließen, denn eine zeitliche bzw. quantitative Beschränkung des Videosignals, also der Hauptda-ten, ist bspw. in den ursprünglichen Unterlagen im Hinblick auf die Fig. 8 in Spal-te 15, Zeilen 28 bis 31 offenbart, wo es im Einzelnen heißt: "It should be noted that reproduction limitation control can be executed by a combination of control acting along the time axis and control acting in a spatial domain (i.e. within individual frames)" (→ "Es sei bemerkt, dass eine Steuerung der Wiedergabebeschränkung - 17 -durch eine Kombination einer entlang der Zeitachse wirkenden Steuerung und ei-ner in einer Raumdomäne wirkenden Steuerung (d. h. innerhalb individueller Rah-men) ausgeführt werden kann").Die zeitliche Beschränkung dürfte sich zudem auch aus der Tatsache ergeben, dass nach der ursprünglichen Anmeldung Sequenzen von Rahmen eines Video-signals, mithin eine zeitliche Abfolge von Rahmen verwendet werden (vgl. Spal-te 3, Zeilen 43 bis 46) bzw. Videoszenen teilweise oder ganz gelöscht werden können (vgl. Spalte 8, Zeilen 10 bis 14).Qualitative Beschränkungsmaßnahmen sind unter anderem der Spalte 11, Zei-len 9 bis 15 entnehmbar, wo ein Verwackeln (blurring) der Bilder oder Einfügung eines Mosaicmusters (formation of a mosaic pattern), sowie der Spalte 12, Zei-len 38 bis 49, wo eine stufenweise Reduzierung in der Auflösung des Anzeigebil-des oder eines spezifischen Teils vorgeschlagen ist.Eine sowohl zeitlich als auch qualitativ beschränkende Maßnahme dürfte sich auch in Spalte 13, Zeilen 31 bis 36 finden, wonach der Wiedergabebeschrän-kungsgrad durch Ausdünnen von Rahmen der Videodaten gesteuert wird, so dass nur ein Abschnitt der Videodaten angezeigt wird (vgl. Spalte 14, Zeilen 10 bis 13).Die neu in den Patentanspruch 1 mitaufgenommenen Merkmale sind folglich in den ursprünglichen Unterlagen zwar ausreichend offenbart und schränken den ur-sprünglichen Patentanspruch auch in zulässiger Weise ein, das Streitpatent er-weist sich aber dadurch in anderer Weise als unzulässig erweitert, dass der in Spalte 6, Zeilen 32 bis 35 der ursprünglich eingereichten Unterlagen (K7) enthalte-ne Begriff "essential" ("essentielles") im Streitpatent durch "important" ("wichtiges") ersetzt worden ist. Denn die in den ursprünglichen Unterlagen enthaltene Formu-lierung "essential" ist zur Überzeugung des Senats im Kontext mit dem in Spalte 6, Zeilen 32 bis 35 der ursprünglich eingereichten Unterlagen (K7) wiedergegebenen Passus dahingehend auszulegen, dass es zwingend bzw. unverzichtbar ist, dass die Medienschutzdaten das Medienschutzniveau in Einheiten von Rahmen des Vi-- 18 -deosignals zuweisen können. Dies erfordert eine ganz bestimmte Ausgestaltung der Medienschutzdaten und damit des Verfahrens. Die patentierte Angabe "impor-tant" dagegen weist die Zuweisung auf Rahmenebene nur als wichtig, also nicht mehr als zwingend aus und reduziert so das ursprünglich als unverzichtbar offen-barte Merkmal nur mehr auf eine zweckmäßige Ausgestaltung.2. Das mit dem Patentanspruch 1 nach Hauptantrag unter Schutz zu stellende Wiedergabeschutzverfahren (reproduction protection method) gilt zudem als nicht mehr neu (Art. 54 Abs. 1, 2 EPÜ) gegenüber dem aus der Druck-schrift US 5,195,135 (K12) als bekannt entnehmbaren Wiedergabeschutzverfah-ren.In dieser Druckschrift sind ein Verfahren und eine Vorrichtung für eine automati-sche Beschränkung von audiovisionellen Programmen offenbart, die einerseits über Fernsehsender kabelgebunden oder via Satelliten empfangen werden kön-nen bzw. über Videobänder oder –platten verteilt werden (vgl. Spalte 1, Zeilen 8 bis 13). Hierbei wird von Bild zu Bild entschieden, ob eine Beschränkung vorge-nommen wird oder nicht. Wie zunächst aus der Figur 2 ersichtlich, werden auf der Senderseite, in der Regel in einem Fernsehsender, die Audio-Videosignale 36, nach dem Sprachgebrauch des Streitpatents die Hauptdaten, und die Klassifizie-rungsdaten 18 für die Beschränkung, mithin die Medienschutzdaten, in einer Co-diereinrichtung 38 zusammengefügt (vgl. Spalte 6, Zeilen 4 bis 8).Entgegen der Auffassung der Beklagten ist damit aus der Druck-schrift US 5,195,135 ein Verfahren bekannt, welches auch die von der Beklagten herausgehobenen Verfahrensschritte des Streitpatents aufweist, dass Medien-schutzdaten und Hauptdaten zunächst als eigenständige Datensätze vorliegen und erst für die Übertragung so miteinander verknüpft werden.- 19 -Die Medienschutzdaten sind dabei so strukturiert, dass sie Klassifizierungsni-veaus A bis D für einen Audio-Video-Rahmen aufweisen, aber auch einen Video-bild-Bereichscode für jeden Zensurgegenstand (vgl. Spalte 5, Zeilen 10 bis 13). Das so codierte Signal 20 wird dann einer Übertragungseinrichtung 40 zugeführt und schließlich über eine Antenne 42 zu den Wiedergabeeinrichtungen übertra-gen, die nach entsprechender Bearbeitung die empfangenen Bild- und Tonsignale anzeigen (vgl. 64 und 68 i. V. m. Spalte 6, Zeilen 32 bis 34, Merkmale 1.1 und 1.2).Nach der Figur 1, die eine detaillierte Darstellung einer Wiedergabeeinrichtung zeigt, werden die empfangenen codierten Signale, welche die Hauptdaten und die ihnen zugeordneten Medienschutzdaten enthalten, decodiert und so die Medien-schutzdaten zurückgewonnen (vgl. empfangene Zensurklassifizierungsdaten 18). In der Wiedergabeeinrichtung ist des Weiteren ein Wählmittel 12 enthalten, mit dem die Einstellung von unterschiedlichen Schwellwerten eines Klassifizierungs-modes für jeden zu beschränkenden Gegenstand durch den Nutzer möglich ist (vgl. Spalte 4, Zeile 66 bis Spalte 5, Zeile 5), wodurch dem Sprachgebrauch des Streitpatents entsprechend Einrichtungsschutzdaten durch die Wiedergabeeinrich-tung selbst bereitgestellt werden und demzufolge spezifisch für die Wiedergabe-einrichtung sind (Merkmal 1.3).Sowohl die Medienschutzdaten 18 als auch die Einrichtungsschutzdaten 14 wer-den einem sog. Zensurentscheidungsmittel 16 zugeleitet, in dem die empfangenen Medienschutzdaten mit den Einrichtungsschutzdaten verglichen werden (vgl. Spal-te 5, Zeilen 5 bis 9 und 14 bis 16). Wenn der Vergleich ergibt, dass das Zensurni-veau 18A der Medienschutzdaten größer oder gleich dem Schwellwertniveau 14A der Einrichtungsschutzdaten ist, generiert das Zensurentscheidungsmittel 16 ein Sperrsignal 24, welches die durch das Zensurniveau 18A bestimmte Video-Bildre-gion umfasst (vgl. Spalte 5, Zeilen 16 bis 20). In gleicher Weise werden auch die für die anderen Bildregionen maßgebenden Sperrsignale durch Vergleich der wei-teren Zensurniveaus 18B-18D mit den Schwellwertniveaus 14B-14D von dem Zensurentscheidungsmittel 16 erzeugt (vgl. Spalte 5, Zeilen 20 bis 33). Das glei-- 20 -che Verfahren wird auch auf die übertragenen Audiodaten angewandt (Merk-mal 1.4).Die so generierten Sperrsignale veranlassen bspw. die Einrichtung 28 die von ei-ner gewünschten Zensur betroffenen Bildbereiche für den Betrachter dahingehend unkenntlich zu machen, dass diese fleckig, trübe oder in einer anderen Weise un-deutlich wiedergegeben werden (vgl. Spalte 5, Zeilen 34 bis 39). Der Grad der Be-schränkung ist dabei von den unterschiedlichen Zensurklassifizierungsniveaus ab-hängig. So bewirkt bspw. ein Zensurniveau 3 keine Beschränkung (→ Wiederga-be des ursprünglichen Signals in seiner Gesamtheit), die Zensurniveaus 1 und 2 die Unkenntlichmachung bestimmter Bildbereiche (→ teilweise Wiedergabe) und ein Zensurniveau 0 die Unkenntlichmachung einer gesamten Bildseite (→ keine Wiedergabe) (Spalte 6, Zeilen 18 bis 31). Zwei weitere Beispiele für die konkrete Auswirkung dieser Maßnahmen sind in der Fig. 4 wiedergegeben. Aus der dorti-gen Darstellung und den voranstehenden aufgezeigten Möglichkeiten zur abge-stuften Unkenntlichmachung eines Bildes erschließt sich dem Fachmann unmittel-bar auch das Merkmal 1.5.3. Die erteilten unabhängigen Patentansprüche 2 und 4 beanspruchen jeweils eine Wiedergabevorrichtung, die einen Wiedergabeschutz vorsieht respektive liefert (A reproduction apparatus providing reproduction protection) und beziehen sich auf Mittel, welche die mit dem Verfahren nach dem Patentanspruch 1 funktionalen Vorgaben realisieren.Nachdem, wie vorangehend im Einzelnen dargelegt, in der US 5,195,135 für die einzelnen Verfahrensschritte auch die für die funktionalen Abläufe erforderlichen Mittel vorgehalten werden, erweisen sich auch die Vorrichtungen nach den unab-hängigen Patentansprüchen 2 und 4, die in ihren funktionalen Merkmalen mit den funktionalen Merkmalen des Patentanspruchs 1 übereinstimmen, als nicht mehr neu.- 21 -4. In der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung mit den nicht patentfähigen Patentansprüchen 1, 2 und 4 kann das Patent somit keinen Bestand haben. Hin-sichtlich der auf die einander nebengeordneten Patentansprüche rückbezogenen Unteransprüche 3 und 5 bis 17 ist ein weitergehender erfinderischer Gehalt von der Beklagten weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2006 - X ZR 131/02, GRUR 2007, 309 Rn. 42 - Schussfädentrans-port).III.Die in der mündlichen Verhandlung eingereichten Hilfsanträge 1 und 2 auf die die Beklagte zuletzt die hilfsweise Verteidigung des Streitpatents allein stützt, waren gemäß § 83 Abs. 4 PatG zurückzuweisen.Nach dieser Vorschrift kann das Patentgericht eine Verteidigung des Beklagten mit einer geänderten Fassung des Patents zurückweisen und bei seiner Entschei-dung unberücksichtigt lassen, wenn dieses Vorbringen nach Ablauf der hierfür nach § 83 Abs. 2 PatG gesetzten Frist erfolgt ist und die weiteren Voraussetzun-gen (Nr. 1 bis 3) von § 83 Abs. 4 Satz 1 PatG erfüllt sind. Die mit dem Patent-rechtsmodernisierungsgesetz (PatRModG) neu gefasste Bestimmung des § 83 PatG, die auf das vorliegende Verfahren mit Eingang der Klage im Juni 2010 an-wendbar ist (§ 147 Abs. 2 PatG), dient der Beschleunigung des Patentnichtigkeits-verfahrens insgesamt, wobei die Feststellung des relevanten Sachverhalts zur Entlastung der 2. lnstanz auf das Bundespatentgericht konzentriert ist und das Be-rufungsverfahren vor dem Bundesgerichtshof im Grundsatz als Rechtskontrolle ausgestaltet wird (vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfa-chung und Modernisierung des Patentrechts, veröffentlicht in BIPMZ 2009, 307 ff.). Der als Kernpunkt dieser Reform angesehene qualifizierte Hinweis an die Parteien nach § 83 Abs. 1 PatG soll die tatsächliche Grundlage der zu treffendengerichtlichen Entscheidung einschließlich der vorläufigen Einschätzung der Sach-und Rechtslage durch das Bundespatentgericht möglichst frühzeitig offenlegen (vgl. Begründung a. a. O. S. 313 zu Nr. 7 Abs. 1). Damit soll es den Parteien er-- 22 -möglicht werden, sich auf die vom Gericht als voraussichtlich wesentlich erkann-ten Gesichtspunkte einzustellen und ihren Vortrag dementsprechend auszurich-ten. Um diesen angestrebten Rationalisierungs- und Konzentrierungseffekt zu ge-währleisten, sieht die gesetzliche Neuregelung als wichtige Ergänzung zum qualifi-zierten Hinweis die Möglichkeit vor, Vorbringen der Parteien nach Ablauf einer da-für gesetzten Frist unter engen Voraussetzungen als verspätet zurückzuweisen (§ 83 Abs. 4 PatG). Zu dem potentiell einem Ausschluss unterliegenden Vortrag gehört nach der gesetzlichen Vorschrift ausdrücklich auch eine Verteidigung des Beklagten mit einer geänderten Fassung des Patents.1. Die ins Ermessen des Senats gestellte Entscheidung nach § 83 Abs. 4 PatG setzt zunächst voraus, dass das neue Vorbringen erst nach Ablauf einer Frist er-folgt, die der Senat im Hinweis nach § 83 Abs. 1 PatG den Parteien für ihre ab-schließende Stellungnahme gesetzt hatte (§ 83 Abs. 2 PatG). Hiervon ist bezüg-lich der in der mündlichen Verhandlung überreichten Hilfsanträge 1 und 2 auszu-gehen. Der Senat hat im Hinweis vom 9. März 2012 u. a. seine Zweifel an der Zu-lässigkeit der erteilten Anspruchsfassung ebenso mitgeteilt, wie die seiner Ansicht nach fehlende Patentfähigkeit des Gegenstands des Streitpatents im Hinblick auf insgesamt vier neuheitsschädliche Druckschriften. Unter Punkt 6 des Hinweises wurde den Parteien anheim gestellt, neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel gege-benenfalls bis spätestens 30. März 2012 vorzubringen. Gleichzeitig erhielten die Parteien Gelegenheit, eine abschließende Stellungnahme zu dem gerichtlichen Hinweis unter Berücksichtigung eventuell eingegangenen neuen Vorbringens bis zum 16. April 2012 einzureichen. Die Fristsetzung durch den Senat im Hinweis er-füllt somit die Voraussetzungen des § 83 Abs. 2 Satz 1 PatG.2. Nach § 83 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 PatG hätte die Berücksichtigung der hilfsweisen Verteidigung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung, die sich zuletzt auf die dort überreichten Hilfsanträge 1 und 2 beschränkte, eine Vertagung der mündli-chen Verhandlung erforderlich gemacht.- 23 -a) Der Wortlaut dieser Bestimmung nimmt wegen der Vertagung zwar ausdrück-lich nur auf einen bereits anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung Be-zug, den der Hinweis nach § 83 Abs. 1 PatG umfassend vorbereiten soll. Der Se-nat geht jedoch davon aus, dass erst recht ein erstmalig in der mündlichen Ver-handlung und damit ebenfalls nach Fristsetzung gemäß § 83 Abs. 2 Satz 1 PatG erfolgtes neues Vorbringen einer Präklusion unterliegen kann, wenn es die Verta-gung erforderlich machen würde. Die Begründung des Gesetzesentwurfs (vgl. a. a. O. S. 315 linke Spalte) erwähnt ausdrücklich diesen Fall und hält ihn wegen der an § 87b Abs. 3 VwGO angepassten Regelung vom Erfordernis einer Verta-gung nach § 83 Abs. 4 Nr. 1 PatG für mit umfasst. Somit kann nicht nur ein Vor-bringen, das nach Ablauf der im Hinweis gesetzten Frist, aber noch vor Beginn der mündlichen Verhandlung eingeht, unberücksichtigt bleiben, sondern auch erstmals im Termin selbst gestellte Anträge, wenn die weiteren Voraussetzungen der Prä-klusionsvorschrift erfüllt sind.b) Eine Zurückweisung als verspätet kommt vorliegend jedoch nur in Betracht, wenn die Berücksichtigung der Hilfsanträge nicht mehr innerhalb der mündlichen Verhandlung hätte erfolgen können. Davon geht der Senat im vorliegenden Fall aus. Nach dem bisherigen Verfahrensverlauf und unter Wahrung eines fairen Inte-ressenausgleichs beider Parteien, der aber insbesondere auch die Rechte des Schutzrechtsinhabers zu beachten hat, ist der Senat zur Überzeugung gelangt, dass die Berücksichtigung des neuen Vortrages eine Vertagung der mündlichen Verhandlung erforderlich gemacht hätte.Ob neuer Sachvortrag eine weitere mündliche Verhandlung erforderlich machen würde, hängt entscheidend davon ab, wie der Patentinhaber seine Verteidigungs-strategie im Verfahren aufbaut und inwieweit der Kläger hierauf angemessen rea-gieren kann. Beiden Aspekte diente der Hinweis des Senats vom 9. März 2012 an die Parteien, auf den und die darin aufgezeigte Gefährdung ihres Schutzrechts hin die Beklagte mit Schriftsatz vom 30. März 2012 einen Hilfsantrag eingereicht hat-te. Sie verteidigte das Streitpatent danach auf der Grundlage eines Patentan-spruchs 1, der nach ihren Angaben sämtliche Merkmale des Anspruchs 2 der er-- 24 -teilten Fassung, eine zusätzliche Klarstellung (ursprüngliche Beschreibung Spal-te 16, Zeilen 46 bis 48) sowie unter Bezugnahme auf eine weitere Stelle der ur-sprünglich eingereichten Unterlagen (dort Spalte 15, Zeilen 49 bis 51 i. /. m. Spal-te 16, Zeilen 46 bis 52) ein weiteres Merkmal enthielt, einschließlich der nachste-henden Klarstellungen, dass sich die Erfindung auf die Verarbeitung digitaler Da-ten bezieht und die Schutzdaten auf Sequenzen für "frames" Bezug nehmen. Auf diesen Hilfsantrag hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 16. April 2012 noch inner-halb der Frist zur abschließenden Stellungnahme der Parteien reagieren können. Sie hat dazu umfassend vorgetragen und insbesondere ausgeführt, die hilfsweise Fassung enthalte zusätzlich zum unzulässig erweiterten erteilten Patentan-spruch 1 ein weiteres Merkmal, das den ursprünglichen Unterlagen nicht zu ent-nehmen sei. Ob sich die Klägerin auch noch auf die dem weiteren Schriftsatz der Beklagten - gleichfalls vom 16. April 2012 - angefügten Hilfsanträge 2 und 3 hätte in zumutbarer Weise einlassen müssen, dürfte nach Ablauf der Frist für neues Verteidigungsvorbringens im Hinweis zweifelhaft sein, kann aber letztlich dahinste-hen. Gleiches gilt für den kurz vor der mündlichen Verhandlung, am 19. April 2012 eingegangenen Schriftsatz, mit dem die Beklagte ohne nähere Erläuterungen Fas-sungen des unabhängigen Patentanspruchs 1 nach den Hilfsanträgen 1, 2 und 3 vorgelegt hatte.Dies deshalb, weil die Beklagte ihre Verteidigungsstrategie in der mündlichen Ver-handlung erneut geändert hat, indem sie zunächst zu den bis dahin geltenden Hilfsanträgen 1 bis 3 noch bezüglich des abhängigen Patentanspruchs 13 einen selbständigen erfinderischen Gehalt geltend machte, so dass ihr Verteidigungsvor-bringen neben der Aufrechterhaltung der erteilten Fassung des Streitpatents nun-mehr insgesamt 6 Hilfsanträge umfasste. lnsoweit ist der Klägerin zu folgen, dass jedenfalls bis auf den "alten" Hilfsantrag 1 die hilfsweise Verteidigung der Beklag-ten nach Ablauf der hierfür im Hinweis gesetzten Frist erfolgte und auch nicht das für die Änderung europäischer Patente geltende Gebot der Klarheit nach Art. 84 EPÜ beachtete. Inwieweit diese eingangs der mündlichen Verhandlung hilfsweise verfolgte Verteidigungslinie einer Nichtberücksichtigung nach § 83 Abs. 4 Satz 1 PatG Unterlagen K erlaubt hätte, bleibt aber letztlich für die vorliegende Entschei-- 25 -dung im Hinblick darauf, dass die Beklagte im Laufe der mündlichen Verhandlung, ihre hilfsweise Verteidigung auf die zuletzt vorgelegten zwei neuen Hilfsanträge abgeändert und beschränkte, ohne Relevanz.Jedenfalls aber berechtigte diese maßgebliche letzte Änderung (geltende Hilfsan-träge 1 und 2) die Klägerin zur Stellung des Vertagungsantrags. Denn nach An-sicht des Senats ist mit dieser Vorgehensweise der Patentinhaberin eine Grenze überschritten, jenseits der sich die Klägerin objektiv nicht mehr auf die gegneri-sche Verhandlungsführung einlassen kann. Eine Berücksichtigung brächte näm-lich eine Verfahrenserschwernis und eine unvermeidliche erhebliche Verzögerung der abschließenden Entscheidung mit sich, was z. B. auch in der Entscheidungs-praxis der Beschwerdekammern des EPA als unfair gegenüber dem Einsprechen-den angesehen wird (vgl. EPA Entscheidung der Technischen Beschwerdekam-mer 3.4.1 vom 1. Oktober 1996, T 926/93-3.4.1, ABl. 1997, 447, S. 454 Glaslaser-vorrichtung/MITSUBISHI). Soweit die Beschwerdekammern die Zurückweisung zusätzlich davon abhängig machen, ob ein Hilfsantrag eindeutig gewährbar ist (vgl. a. a. O. Schlagwort "zweiter Hilfsantrag"), stellt sich die Frage, inwieweit eine "eindeutige Gewährbarkeit" durch das Gericht beantwortet werden kann, ohne dass die Parteien dazu vorgetragen haben und obwohl die Beurteilung der Ge-währbarkeit der Frage der Berücksichtigung verspäteten Vorbringens vorgelagert sein soll. Diese Frage muss indes nicht beantwortet werden, weil angesichts des Umfangs der Änderungen eine nähere Beurteilung durch das Gericht nicht hätte erfolgen können, so dass auch bei Heranziehung der Verfahrenspraxis des EPA eine Berücksichtigung nicht veranlasst gewesen wäre.Im Patentnichtigkeitsverfahren macht ein neues Vorbringen eines Prozessbeteilig-ten dann eine Vertagung erforderlich, wenn der Gegner, der mit einer solchen Ent-wicklung nicht rechnen konnte, hierauf nicht mehr umfassend eingehen kann. Ei-nen solchen Fall, in dem damit das rechtliche Gehör der Gegenseite nicht mehr ausreichend gewahrt erscheint, sieht der Senat vorliegend in Übereinstimmung mit der Klägerin als gegeben an. Auf der Grundlage des gerichtlichen Hinweises und des rechtzeitig gestellten Hilfsantrag 1 konnte die Klägerin davon ausgehen, dass - 26 -auf diese Weise die Beklagte in der mündlichen Verhandlung eine Aufrechterhal-tung des Streitpatents zu erreichen beabsichtigen werde, so dass es für die Kläge-rin darauf ankam, sich diesbezüglich auf die Fragen der Zulässigkeit der An-spruchsfassung sowie der Patentfähigkeit vorzubereiten. lnsoweit hätte sich die Nichtigkeitsklägerin auch nicht zu Recht auf ein Vertagungsrecht zur Wahrung des rechtlichen Gehörs berufen können, wenn die Patentinhaberin an ihrer angekün-digten Anspruchsfassung nur noch geringfügige Änderungen vorgenommen hätte, etwa um Zulässigkeitsbedenken der Klägerin oder des Gerichts zu begegnen.Die in Reaktion auf des Rechtsgespräch in der mündlichen Verhandlung (zuletzt) eingereichten neuen Hilfsanträge gehen jedoch weit über des Maß an Änderungen hinaus, auf das sich die Klägerin in vertretbarer Weise hätte einstellen müssen. Hilfsantrag 1 enthält nämlich nicht nur Ergänzungen oder Klarstellungen im Hin-blick auf die Offenbarung in den Anmeldeunterlagen, mit denen der Gegner übli-cherweise im Rahmen des bisherigen Vorbringens der Parteien rechnen und wor-auf er angemessen entgegnen können muss. Im neuen Hilfsantrag 1 der Beklag-ten sind vielmehr zwei wesentliche Merkmale gestrichen und neue Merkmalsgrup-pen hinzugefügt. Entsprechendes gilt für Hilfsantrag 2, der gegenüber Hilfsan-trag 1 bezüglich des Teilmerkmals "protection data pack" weitere Ergänzungen aus der Beschreibung vornimmt. Diese umfangreichen Änderungen stellten für die Klägerin vor dem Hintergrund der bisherigen Erörterungen eine überraschende Wendung in der Verteidigungsstrategie der Beklagten dar. Es Iiegt zudem in ei-nem fortgeschrittenen Verfahrensstadium eine sachliche Änderung des Streitpa-tents vor, mit der erstmals ein neuer Gegenstand beansprucht und nicht lediglich eine "kosmetische Änderung" vorgenommen wird (vgl. Entscheidung der Be-schwerdekammer a. a. O. mit Hinweis auf T 153/85, ABI. 1988, 1. Alternativan-sprüche/AMOCO). Die Erklärung der Klägerin, sie könne in der laufenden mündli-chen Verhandlung zu diesem geänderten Anspruchsgegenstand keine inhaltliche Stellungnahme abgeben, erscheint dem Senat nach allem daher nachvollziehbar.- 27 -Soweit der Beklagtenvertreter demgegenüber erklärt hat, die Klägerin habe sich auf den geänderten Hilfsantrag 1 einstellen können, da die aufgenommene Merk-malskombination direkt der Beschreibung entnommen sei, führt dies nicht dazu, dass ohne Vertagung das rechtliche Gehör der Klägerin in ausreichendem Maße gewahrt worden wäre. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, die insbesondere vom Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Anwendung des § 173 VwGO ent-wickelt worden ist, sind eine Vertagung der mündlichen Verhandlung rechtfertigen-de erhebliche Gründe im Sinne von § 227 Abs. 1 ZPO regelmäßig solche, die den Anspruch auf rechtliches Gehör einer oder mehrerer Parteien berühren und die auch gerade zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs eine Zurückstellung des Beschleunigungs- und Konzentrationsgebots erfordern (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - X ZR 212/02 m. w. N., veröffentlicht unter dem Schlagwort "Ver-tagung" in GRUR 2004, 354, häufig auch zitiert unter "Crimpwerkzeug I"). Ange-sichts der verfassungsrechtlichen Garantie des Anspruchs auf rechtliches Gehör verbleibt dem Gericht dann auch kein Ermessensspielraum bei der Frage der Ver-tagung.Vorliegend kann nichts Anderes gelten, denn die Frage der Klägerin, was der hilfs-weise verteidigten Fassung des Streitpatents entgegengehalten werden könne, verlangte nach Überlegung und Vorbereitung. Das mit der Neuregelung des Nich-tigkeitsverfahrens verfolgte Ziel einer Konzentration des tatsächlichen Vorbringens in der 1. lnstanz bei gleichzeitiger Straffung und Beschleunigung des Verfahrens könnte bei Berücksichtigung der neuen hilfsweisen Verteidigung der Beklagten nur zu Lasten der Klägerin erreicht werden, die keine Möglichkeit hätte, einer so er-heblichen Änderung der hilfsweisen Verteidigung der Patentinhaberin umfassend und angemessen zu begegnen. Eine Vertagung der mündlichen Verhandlung ist daher als erforderlich anzusehen, wenn es wie im vorliegenden Fall für die neuen Anspruchssätze im Vorfeld der mündlichen Verhandlung unter Berücksichtigung des Hinweises nach § 83 Abs. 1 PatG und der Reaktion der Beklagten hierauf kei-ne Anzeichen gab. Hierbei erscheint es unter Beachtung der legitimen lnteressen der Patentinhaberin an der Aufrechterhaltung ihres Schutzrechts für den Senat nicht ausreichend, dass die Klägerin im Schriftsatz der Beklagten vom - 28 -30. März 2012 auf die strittige Passage in Spalte 16 der ursprünglichen Beschrei-bung hingewiesen wurde. Die Ausführungen der Beklagten dort betreffen den ur-sprünglichen Hilfsantrag 1, von dem die geltende Anspruchsstellung unstreitig ab-weicht. Sie ermöglichen der Klägerin daher nicht, in einer das rechtliche Gehör wahrenden Weise auch zum neuen Hilfsantrag 1 fundiert Stellung zu nehmen. Ei-ne vorauseilende Ermittlungspflicht, ob und gegebenenfalls welche Merkmale aus der Beschreibung aus Sicht der Patentinhaberin möglicherweise für eine seitens der Klägerin nicht erkennbare Änderung des Anspruchs in Frage kommen könn-ten, kann die Klägerin nicht treffen.c) In seiner "Crimpwerkzeug"-Entscheidung ist der Bundesgerichtshof in seiner Auffassung, "ab wann" ein Vertagungsrecht einer Klagepartei bei Änderung der Verteidigung besteht, sogar noch erheblich weiter gegangen. Dort war die neu ver-teidigte Anspruchsfassung zwar ebenfalls nicht Gegenstand der Unteransprüche gewesen, aber als Ausführungsbeispiel in der Beschreibung enthalten, sogar mit genau entsprechender Zeichnung, weshalb die Vorinstanz noch davon ausgegan-gen war, die Klägerin habe auf die dann entsprechend erfolgte Beschränkung vor-bereitet sein müssen (vgl. a. a. O., Entscheidungsgründe Ziffer 1b). Auch deshalb kann der Beklagten im vorliegenden Fall ihr Verweis darauf, die jetzt beanspruch-ten Merkmalskombinationen seien in der Beschreibung enthalten, nicht dazu ver-helfen, dass davon auszugehen wäre, die Klägerin habe sich bei Wahrung der er-forderlichen Vorbereitungspflicht auf die jetzt erfolgte Verteidigung einstellen müs-sen.d) Eine für die Beklagte günstigere Beurteilung ergibt sich im vorliegenden Fall auch nicht wegen der durch die Reform des Nichtigkeitsberufungsverfahrens für den Patentinhaber in der Berufung nur mehr eingeschränkten Möglichkeit der Ver-teidigung seines Schutzrechts in geänderter Fassung (§§ 112, 117 PatG n. F.).- 29 -Verträte man die Auffassung, wegen der §§ 112, 117 PatG und zur Wahrung des rechtlichen Gehörs des Patentinhabers, der sein Schutzrecht trotz bei Beschrän-kung möglicherweise bestehender Schutzfähigkeit wegen Präklusion verlieren könnte, dürfe in 1. lnstanz nur in Ausnahmefällen eine Zurückweisung erfolgen, wäre die Balance zwischen den Prozessparteien verletzt und die Gefahr entschei-dend erhöht, dass häu¿JHUYHUWDJWZHUGHQPVVWH,VWIUHLQHQ3DWHQWLQKDEHUEH-züglich einer zurückgewiesenen verteidigten Fassung eine Erhöhung der Chance, dass sie als patentfähig angesehen werden könnte, klar, verbleibt ihm zudem die Möglichkeit, bis zur Entscheidung in der Berufungsinstanz ein Beschränkungsver-fahren nach § 64 PatG zu beantragen. Die Berufungsinstanz müsste dann wohl die geänderte Fassung bei der Entscheidung zugrunde legen.e) Im Rahmen seiner Ermessensentscheidung nach § 83 Abs. 4 PatG hat der Se-nat geprüft, ob nicht des rechtliche Gehör der Klägerin auf andere Weise gewahrt und damit eine Präklusion mit den für die Patentinhaberin negativen Folgen hätte vermieden werden können. Eine kürzere Unterbrechung der mündlichen Verhand-lung, durch die die Klägerin in die Lage versetzt worden wäre, sich im Anschluss daran umfassend und fundiert zur neuen Antragstellung zu äußern, kam wegen der Komplexität der Änderungen nicht in Betracht. Eine Vertagung entbehrlich ma-chen könnte in diesem Zusammenhang zwar grundsätzlich die Einräumung einer nachträglichen Schriftsatzfrist zugunsten der Klägerin nach § 283 ZPO unter gleichzeitiger Anberaumung eines Verkündungstermins. Ohne näher darauf einzu-gehen, ob bzw. in welchen Fällen § 283 ZPO im Patentnichtigkeitsverfahren über-haupt Anwendung finden kann (vgl. hierzu bejahend 3. Nichtigkeitssenat, Urteil vom 28. Februar 2012, Az: 3 Ni 16/10 (EP)), hätte ein Hinwirken des Senats auf eine entsprechende Antragsstellung der Klägerin aber kaum die Chance eröffnet, eine anschließende Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung vermeiden zu können. Denn anders als im "normalen" Zivilprozessverfahren bildet die oft viel-stündige mündliche Verhandlung über die Zulässigkeit von Anspruchsfassungen und zur Patentfähigkeit im Vergleich zum Stand der Technik bei Patentnichtig-keitsverfahren den zentralen Teil dieses Verfahrens, wobei regelmäßig die Par-teien abwechselnd auf die zuvor geäußerten Argumente der Gegenpartei antwor-- 30 -ten. Auch wenn man vertreten könnte, die Einschränkung des rechtlichen Gehörs sei für die Patentinhaberin "milder" als die Nichtberücksichtigung insgesamt, er-scheint dem Senat für die Normalfälle neuen Vorbringens im Nichtigkeitsverfah-ren, nämlich Vorlage neuen Stands der Technik durch die Klägerin oder eine ge-änderte verteidigte Fassung des Patents durch die Beklagte, das Mittel der Schrift-satzfrist nur in besonders gelagerten Fällen, in denen es um eng abgrenzbare Fra-gen geht, geeignet.f) Bei der Frage, ob die mündliche Verhandlung vertagt werden sollte, wodurch al-lein das rechtliche Gehör der Klägerin hätte gewährt werden könnte, oder die "Kann"-Vorschrift des § 83 Abs. 4 PatG anzuwenden war, hat der Senat auch be-rücksichtigt, dass aufgrund der hohen Geschäftsbelastung und der großen Schwierigkeiten, zeitnah einen eventuellen Vertagungstermin zu finden, an dem alle in mehreren Spruchkörpern und dort unterschiedlichen Besetzungen tätigen technischen Richter teilnehmen hätten können, ein erhebliches Bedürfnis des Rechtsverkehrs besteht, dass sich Nichtigkeitsverfahren nicht unverhältnismäßiglange hinziehen. Nur wenn sich die Prozessparteien darauf einstellen (müssen), dass nach Ablauf einer Frist des § 83 Abs. 2 PatG eingereichtes Vorbringen einer hohen Gefahr der Zurückweisung unterliegt, lässt sich (auf längere Sicht) mögli-cherweise das Ziel erreichen, dass Hinweise oder Entscheidungen des Patentge-richts zu einem Zeitpunkt erfolgen, der bei Verletzungsverfahren etwa zu Fragen der Auslegung von Patentansprüchen bzw. der Aussetzung nach § 148 ZPO des Verletzungsverfahrens noch eine Berücksichtigung zulässt.Der Senat ist daher der Auffassung, dass die "Kann"-Vorschrift des § 83 Abs. 4 PatG grundsätzlich in normal gelagerten Fällen - auch aus den Gründen der Gleichbehandlung und Rechtssicherheit - angewendet werden sollte, wenn eine Verletzung prozessualer Sorgfaltspflichten klar auf der Hand liegt. Eine Nichtan-wendung sollte solchen Fällen vorbehalten sein, in denen über das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen gestritten werden kann oder aus sonstigen Grün-den der Billigkeit ein Anlass besteht, trotz Fristversäumung noch Vorbringen zu berücksichtigen, z. B. wenn ein Missverständnis einer Partei hinsichtlich des ln-- 31 -halts des Hinweises aufgetreten ist. Für einen solchen Fall haben sich vorliegend keine Anhaltspunkte ergeben.3. Die nach § 83 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 und 3 PatG kumulativ erforderlichen weiteren Voraussetzungen liegen ebenfalls vor. Die Beklagte hat die Verspätung nicht ge-nügend entschuldigt (§ 83 Abs. 4 Nr. 2 PatG). Eine Begründung, warum sie die nunmehr geltenden hilfsweisen Anträge erst in der mündlichen Verhandlung vor-gelegt hat, hat sie nicht abgegeben. Soweit sie sich auf ein Büroversehen berufen hatte, betrifft dies die mit Schriftsatz vom 18. April 2012 eingereichten (früheren) Hilfsanträge 2 und 3, die sie nicht mehr aufrechterhalten hat. Der pauschale Hin-weis am Ende des Schriftsatz der Beklagten vom 30. März 2012, sie behalte sich vor, einen selbständigen erfinderischen Gehalt für alle abhängigen Patentansprü-che geltend zu machen, kann zur Rechtfertigung des verspäteten Vorbringens schon ansatzweise nicht dienen. Die nach § 83 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 PatG erforder-liche Belehrung über die Folgen einer Fristversäumung ergibt sich aus Ziffer 6 des qualifizierten Hinweises des Senats.IV.Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 PatG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 99 Abs. 1 PatG i. V. m. § 709 S. 1 und S. 2 ZPO.Gutermuth Martens Gottstein Kleinschmidt Dr. WollnyPü
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