Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5P.169/2003 /bnm Urteil vom 6. Juni 2003 II. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Raselli, Präsident, Bundesrichterinnen Nordmann, Escher, Gerichtsschreiber Schett. Parteien Z.________ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Ralph Sigg, Obermattweg 12, Postfach 324, 6052 Hergiswil NW, gegen Obergericht des Kantons Luzern, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als Rekursinstanz, Hirschengraben 16, Postfach, 6002 Luzern, Betreibungsamt A.________, Konkursamt B.________. Gegenstand Art. 9 BV (Konkurseröffnung), Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als Rekursinstanz, vom 17. März 2003. Sachverhalt: A. Am 18. Dezember 2002 benachrichtigte die Treuhandfirma X.________ AG in ihrer Eigenschaft als Revisionsstelle das Amtsgericht Sursee, dass die Firma Z.________ AG in A.________ offensichtlich überschuldet sei. Mit Entscheid vom 3. Januar 2003 eröffnete die Präsidentin II des Amtsgerichts Sursee über das Vermögen der Firma Z.________ AG den Konkurs. Auf Ersuchen des Konkursamtes B.________ bewilligte sie am 15. Januar 2003 das summarische Verfahren. B. Das Obergericht des Kantons Luzern trat am 17. März 2003 auf den Rekurs der Firma Z.________ AG gegen das Konkurserkenntnis nicht ein. C. Die Firma Z.________ AG beantragt dem Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Präsident der II. Zivilabteilung gewährte der Beschwerde mit Verfügung vom 21. Mai 2003 die aufschiebende Wirkung in dem Sinne, dass für die Dauer des Verfahrens Verwertungshandlungen durch das Konkursamt zu unterbleiben haben. In der Sache sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Gegen ein letztinstanzliches Konkurserkenntnis ist ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde gegeben (BGE 119 III 49 E. 2). Auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin ist indes nur einzutreten, soweit sie den Begründungsanforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügen. Demnach ist klar darzulegen, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht nur klar und einlässlich erhobene Rügen. Auf bloss appellatorische Kritik tritt es nicht ein (BGE 119 Ia 197 E. 1d; 125 I 492 E. 1b S. 495). Wird der kantonalen Behörde Willkür bei der Rechtsanwendung vorgeworfen, so ist die Rechtsnorm zu bezeichnen, und anhand der angefochtenen Subsumtion zu zeigen, inwiefern der Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtssatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 128 I 177 E. 2.1). In einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbotes (Art. 9 BV) können keine neuen Vorbringen und Beweise berücksichtigt werden (BGE 118 Ia 20 E. 5a S. 26; 124 I 208 E. 4b S. 212). Die Geltendmachung neuer Tatsachen ist ausnahmsweise zulässig, wenn diese erstmals im angefochtenen Entscheid erwähnt worden sind und der Beschwerdeführer somit keine Gelegenheit hatte, dazu im kantonalen Rekursverfahren Stellung zu nehmen (BGE 118 Ia 369 E. 4d; Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 369 ff.). 2. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht die Verletzung von Art. 9 BV, Art. 29 BV, Art. 35 BV und Art. 6 EMRK vor. 2.1 Das Obergericht kam zum Schluss, dass der Rekurs der Schuldnerin verspätet sei. Es räumte ein, dass das Konkurserkenntnis entgegen der ausdrücklichen Vorschrift von § 111 Abs. 1 ZPO/LU keine Rechtsmittelbelehrung enthalte. Dessen ungeachtet habe die Schuldnerin nicht untätig bleiben dürfen, sondern hätte sich nach der Anfechtungsmöglichkeit erkundigen müssen. Bereits am 7. Januar 2003 habe das Konkursamt bei der Schuldnerin nachgefragt, ob sie gegen die Konkurseröffnung Rekurs erheben werde. Spätestens anlässlich der Einvernahme ihres Verwaltungsratspräsidenten durch den Konkursbeamten am 20. Januar 2003 habe sie von der Konkurseröffnung vernommen und hätte sich nach der Rekurs- bzw. Wiederherstellungsfrist erkundigen müssen. Werde zu Gunsten der Rekurrentin - so weiter das Obergericht - von der Einhaltung der Rekursfrist ausgegangen, so könne mangels Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid auf ihre Eingabe nicht eingetreten werden. Selbst wenn dies der Fall wäre, müssten die erhobenen Rügen abgewiesen werden. Der Erlass des Konkurserkenntnisses sei zwar eine Betreibungshandlung, indes habe die Richterin diesen Entscheid erst nach Ablauf der Betreibungsferien zugestellt. Aus dem Umstand, dass die Revisionsstelle das Konkursbegehren ohne Aufforderung an den Verwaltungsrat gestellt habe, könne die Schuldnerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, da Art. 729b Abs. 2 OR keine solche Verpflichtung vorsehe. Zudem werde die Revisionsstelle erst tätig, wenn der Verwaltungsrat seiner Verpflichtung nach Art. 725 Abs. 2 OR nicht nachkomme. 2.2 Hinsichtlich der Fristwahrung beruft sich die Beschwerdeführerin ohne weitere Begründung auf Art. 18 Abs. 2 SchKG, wonach wegen Rechtsverzögerung und Rechtsverweigerung jederzeit Beschwerde geführt werden kann. Dabei übersieht sie, dass sich die genannte Bestimmung auf das Beschwerdeverfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden bezieht. Die Anfechtung eines Konkurserkenntnisses erfolgt hingegen im summarischen Prozessverfahren (Art. 25 Ziff. 2 lit. a SchKG). Die Frist zur Anrufung des oberen Gerichtes beträgt zehn Tage (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dass die erstinstanzliche Richterin das Konkursverfahren ungebührlich verzögert oder dass sie gar keinen Entscheid gefällt hat, wird im Übrigen nicht geltend gemacht. Die Beschwerdeführerin setzt sich auch mit den einschlägigen Erwägungen des Obergerichts zur Nichteinhaltung der Rekursfrist nicht auseinander. 2.3 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist das Konkurserkenntnis mit einer Reihe von Nichtigkeitsgründen behaftet, welche das Obergericht vom Amtes wegen hätte prüfen müssen. Woraus sich eine solche Prüfungspflicht herleitet, begründet sie in keiner Weise. Zudem legt sie nicht dar, weshalb die gerügten Mängel zur Nichtigkeit des erstinstanzlichen Entscheides führen sollten. 2.3.1 So behauptet sie, von der Konkursrichterin per 3. Januar 2003 zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 400.-- verpflichtet worden zu sein. Dass dem so sei, geht indes weder aus dem angefochtenen Entscheid noch dem Konkurserkenntnis oder den kantonalen Akten überhaupt hervor. Damit entbehrt die Schlussfolgerung der Beschwerdeführerin, dass auf das Konkursbegehren nicht hätte eingetreten werden dürfen, jeder Grundlage. 2.3.2 Im Weitern führt die Beschwerdeführerin an, das Amtsgericht habe am 3. Januar 2003 den Konkurs eröffnet, obwohl die Vernehmlassungsfrist infolge der Betreibungsferien bis am 6. Januar 2003 gedauert habe. Aus der Einladung zur Vernehmlassung ergibt sich unmissverständlich, dass die Antwortfrist vom Amtsgericht auf den 27. Dezember 2002 angesetzt worden ist. Da dieses Vorbringen zudem neu und damit unzulässig ist, kann offen bleiben, ob diese Vorkehr überhaupt eine Betreibungshandlung ist und damit während den weihnächtlichen Betreibungsferien zu unterbleiben hatte (Art. 56 Ziff. 2 SchKG). 2.3.3 Ebenfalls neu - und damit nicht zu beachten - ist der Vorwurf, die Beschwerdeführerin figuriere im Konkurserkenntnis als Gesuchstellerin, obwohl sie die Bilanz nicht deponiert habe. 2.3.4 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, die Konkurseröffnung habe ohne Ansetzung einer Verhandlung stattgefunden (Art. 190 Abs. 2 SchKG). Dies trifft in der Tat zu, denn sie wurde lediglich zu einer Vernehmlassung eingeladen. Indes wird diese Rüge erstmals vor Bundesgericht erhoben und erweist sich damit als unzulässig. 3. Damit erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde insgesamt als unzulässig. Ausgangsgemäss sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Obergericht des Kantons Luzern, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als Rekursinstanz, sowie dem Betreibungsamt A.________ und dem Konkursamt B.________ schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Juni 2003 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: