Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5P.188/2004 /rov Urteil vom 9. Juli 2004 II. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Raselli, Präsident, Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer, Gerichtsschreiberin Scholl. Parteien 1. Z.________, 2. Y.________, Beschwerdeführer, beide vertreten durch Fürsprecher Andreas Wasserfallen, gegen X.________, Beschwerdegegner, vertreten durch Fürsprecher Wilhelm Rauch, Gerichtspräsident 2 des Gerichtskreises V Burgdorf-Fraubrunnen, Schloss, 3400 Burgdorf. Gegenstand Art. 9 BV etc. (Immissionen, vorsorgliche Massnahme), Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Gerichtspräsidenten 2 des Gerichtskreises V Burgdorf-Fraubrunnen vom 4. Mai 2004. Sachverhalt: A. Mit Eingabe vom 27. Mai 2003 klagte X.________ gegen Z.________ und Y.________ auf Unterlassung sämtlicher übermässiger Immissionen, welche sich aus der landwirtschaftlichen Nutzung deren Grundstückes ergeben. Im Rahmen dieses - nach wie vor hängigen - Hauptprozesses erliess der Gerichtspräsident 2 des Gerichtskreises V Burgdorf-Fraubrunnen am 27. Oktober 2003 eine einstweilige Verfügung: Danach wurde Z.________ und Y.________ verboten, bis zum Ende des Hauptprozesses auf ihrem Grundstück Schweine zu halten, und ihnen befohlen, den Hofmist auf der dem Grundstück von X.________ abgewandten Seite zu lagern. X.________ wurde verpflichtet, eine Sicherheitsleistung von Fr. 50'000.-- zu bezahlen. Auf eine gegen diesen Entscheid von Z.________ und Y.________ erhobene Appellation trat der Appellationshof des Kantons Bern mit Entscheid vom 15. Dezember 2003 nicht ein. B. Am 22. März 2004 stellten Z.________ und Y.________ ein Gesuch um Abänderung der einstweiligen Verfügung vom 27. Oktober 2003. Mit Entscheid vom 4. Mai 2004 (bzw. Berichtigungsverfügung vom 11. Mai 2004) wies der Gerichtspräsident das Gesuch im Wesentlichen ab, erhöhte indes die von X.________ zu bezahlende Sicherheitsleistung auf total Fr. 150'000.--. C. Z.________ und Y.________ gelangen mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie verlangen die Aufhebung des Entscheids vom 4. Mai 2004 sowie die Erlaubnis, auf ihrem Grundstück bis auf weiteres Schweine zu halten und den Hofmist am bisherigen Standort zu lagern. Sie stellen zudem ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren. Mit Verfügung vom 25. Mai 2004 setzte der Präsident der II. Zivilabteilung im Rahmen vorsorglicher Massnahmen das Verbot der Schweinehaltung und Hofmistlagerung einstweilen aus. Der Gerichtspräsident hat auf eine Stellungnahme verzichtet. X.________ beantragt in seiner Vernehmlassung, auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und in welchem Umfang auf eine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten ist (BGE 127 III 41 E. 2a S. 42; 129 I 302 E. 1 S. 305). 1.1 Gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen im Zivilprozess steht grundsätzlich die staatsrechtliche Beschwerde offen (BGE 116 Ia 446 E. 2 S. 447 f.; 118 II 369 E. 1 S. 371). Der angefochtene Entscheid des Gerichtspräsidenten ist letztinstanzlich, weil die von den Beschwerdeführern erhobenen Rügen im vorliegenden Fall mit keinem kantonalen Rechtmittel geltend gemacht werden können (Art. 314 i.V.m. Art. 336 Abs. 3 und Art. 360 ZPO/BE; Leuch/Marbach/Kellerhals/ Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 2000, N. 2b zu Art. 327 ZPO/BE). Zu diesem Schluss ist im Übrigen auch der Appellationshof in seinem Nichteintretensentscheid vom 15. Dezember 2003 gelangt. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich daher als grundsätzlich zulässig. 1.2 Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist allein der Entscheid vom 4. Mai 2004, in welchem über das Abänderungsgesuch entschieden worden ist. Es kann damit einzig geltend gemacht werden, der Gerichtspräsident habe zu Unrecht, bzw. unter Verletzung verfassungsmässiger Rechte eine Abänderung abgelehnt. Nicht überprüft werden kann hingegen der Entscheid vom 27. Oktober 2003, in welchem die vorsorglichen Massnahmen erstmals angeordnet worden sind. Auf Rügen, welche sich gegen diesen Entscheid richten, kann damit nicht eingetreten werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist zudem grundsätzlich rein kassatorischer Natur (BGE 120 Ia 256 E. 1b S. 257; 125 I 104 E. 1b S. 107). Es kann regelmässig nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragt werden. Soweit die Beschwerdeführer mehr, insbesondere die Abänderung der vorsorglichen Massnahmen durch das Bundesgericht verlangen, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. 2. Die Beschwerdeführer machen eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK geltend, da keine öffentliche Verhandlung stattgefunden habe und sie nie auf eine solche verzichtet hätten. Vorsorgliche bzw. vorläufige Massnahmen, die in Abhängigkeit eines Verfahrens in der Hauptsache getroffen werden, liegen grundsätzlich ausserhalb des Geltungsbereichs von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (BGE 129 I 103 E. 2.1 S. 105 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer haben diesen Anwendungsbereich der obigen Bestimmung nicht verkannt, bringen indes vor, der angefochtene Entscheid habe irreversible Auswirkungen und bewirke einen definitiv wirkenden Eingriff in ihre zivilrechtlichen Positionen. Deshalb seien die Verfahrensgarantien im vorliegenden Fall gleichwohl zu beachten. Inwieweit diese Ausführungen zutreffen (vgl. auch BGE 129 I 103 E. 2.3.3 S. 108), kann offen bleiben. Die Beschwerdeführer übersehen nämlich, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und des Bundesgerichts ein Verzicht auf die Öffentlichkeit der Verhandlung auch stillschweigend erfolgen kann. Ein Verzicht ist namentlich dann zu vermuten, wenn der Beschwerdeführer keinen Antrag auf eine öffentliche Verhandlung gestellt hat, obwohl die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen diese Möglichkeit vorsehen und er wissen musste, dass in der Regel im schriftlichen Verfahren entschieden wird (BGE 119 Ia 221 E. 5b S. 229 f.; 121 I 30 E. 5f S. 37 f.; 127 I 44 E. 2e/aa S. 48). Im vorliegenden Fall wurde bereits beim erstmaligen Erlass der einstweiligen Verfügung in einem rein schriftlichen Verfahren entschieden. Zudem ist der Richter gemäss bernischer Zivilprozessordnung nicht verpflichtet, im summarischen Verfahren eine mündliche Parteiverhandlung anzuordnen (Art. 309 ZPO/BE). In Anbetracht dieser Umstände wäre es geboten gewesen, eine öffentliche Verhandlung ausdrücklich schon im kantonalen Verfahren zu verlangen. Indem die Beschwerdeführer dies unterlassen haben, ist ihr Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung verwirkt. 3. Weiter rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs: Sie führen aus, obwohl sie ausdrücklich einen Augenschein verlangt hätten, habe der Gerichtspräsident sich nicht dazu geäussert, warum er auf ein derart wichtiges und entscheidendes Beweismittel verzichtet habe. Es liege daher eine Verletzung der Begründungspflicht vor (Art. 29 Abs. 2 BV). 3.1 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt die Pflicht des Richters, seinen Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene sie gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen im Entscheid wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich der Richter leiten liess und auf die sich sein Entscheid stützt (BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 109 f.; 117 Ib 481 E. 6b/bb S. 492; 129 I 232 E. 3.2 S. 236). Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob der erwähnte, sich unmittelbar aus der Bundesverfassung ergebende Gehörsanspruch verletzt ist (BGE 121 I 230 E. 2b S. 232). Auf Grund der formellen Natur des rechtlichen Gehörs führt dessen Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache selbst grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 119 Ia 136 E. 2b S. 138; 126 I 19 E. 2d/bb S. 24). 3.2 Aus den Akten wird ersichtlich, dass die Beschwerdeführer in ihrem Gesuch vom 22. März 2004 (auch) zum Nachweis der veränderten Verhältnisse einen Augenschein beantragt haben. Warum der Gerichtspräsident in der Folge von der Durchführung eines solchen abgesehen hat, lässt sich dem angefochtenen Entscheid indes nicht entnehmen. Damit genügt dieser den Anforderungen an die Begründungspflicht in diesem Punkt nicht. Die staatsrechtliche Beschwerde ist dementsprechend gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. 4. Bei diesem Ergebnis kann auf eine Prüfung der übrigen von den Beschwerdeführern vorgebrachten Rügen (Verletzung des Willkürverbots, Eigentumsgarantie etc.) verzichtet werden, soweit diese im vorliegenden Verfahren überhaupt zulässig sind (E. 1.2 vorangehend). 5. Damit ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdegegner kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Das Gesuch der Beschwerdeführer um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird folglich gegenstandslos. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Gerichtspräsidenten 2 des Gerichtskreises V Burgdorf-Fraubrunnen vom 4. Mai 2004 wird aufgehoben. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdegegner auferlegt. 3. Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Gerichtspräsidenten 2 des Gerichtskreises V Burgdorf-Fraubrunnen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. Juli 2004 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: