Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5P.197/2004 /frs Arręt du 17 juin 2004 IIe Cour civile Composition M. et Mmes les Juges Raselli, Président, Nordmann et Hohl. Greffičre: Mme Bendani. Parties X.________, recourant, représenté par Me Mauro Poggia, avocat, contre Dame X.________, intimée, représentée par Me Isabelle Uehlinger, avocate, Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve, case postale 3108, 1211 Genčve 3. Objet art. 9 Cst. et 29 al. 2 Cst. (mesures provisoires), recours de droit public contre l'arręt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve du 1er avril 2004. Faits: A. A.a X.________, né le 4 mars 1965, et dame X.________, née le 17 octobre 1971, tous deux de nationalité yougoslave, se sont mariés le 30 aoűt 1991 au Kosovo. Deux enfants sont issues de leur union: A.________, née le 24 juin 1993, et B.________, née le 10 aoűt 1996. L'époux est établi en Suisse depuis 1985. L'épouse a vécu au Kosovo avec les fillettes et n'a habité en Suisse qu'ŕ titre temporaire. A.b A la suite d'une dispute survenue lors d'une visite de l'époux au Kosovo, l'épouse a quitté le domicile conjugal le 8 octobre 2002. Son mari l'a empęchée d'emmener les enfants. Elle est venue en Suisse le 18 octobre 2002, afin de "faire valoir ses droits parentaux de maničre plus efficace". Début novembre 2002, l'époux a déposé une demande de divorce devant le Tribunal de district de Pristina. Par jugement du 18 décembre 2002, le Tribunal kosovar a prononcé le divorce et attribué la garde des enfants ŕ leur pčre. A.c Dčs le 21 décembre 2002, l'époux a vécu avec ses enfants ŕ Genčve dans l'appartement de sa compagne oů il dispose d'une chambre dans laquelle il partage son lit avec ses filles. Ces derničres ont été scolarisées ŕ Genčve dčs janvier 2003. L'époux travaille ŕ plein temps comme monteur-électricien pour un salaire net de 3'754 fr. 60. L'épouse effectue des nettoyages ŕ raison de 15 heures par semaine le soir pour un salaire net d'environ 1'200 fr. B. Le 3 avril 2003, l'épouse a ouvert une action en divorce fondée sur l'art. 115 CC devant le Tribunal de premičre instance du canton de Genčve. L'époux a opposé une exception de chose jugée et conclu ŕ la reconnaissance du jugement de divorce du Tribunal de district de Pristina. Le 5 juin 2003, l'épouse a sollicité des mesures provisoires concluant notamment ŕ ce que la garde des enfants lui soit attribuée. Par jugement du 11 juillet 2003, le Tribunal de premičre instance a notamment reconnu le jugement de divorce kosovar et, sur mesures provisoires, confié la garde des enfants ŕ leur pčre. C. Un rapport du 11 juillet 2003 du Service de protection de la jeunesse préconise notamment l'attribution de la garde des enfants ŕ la mčre, considérant que le pčre partage une chambre avec ses filles, que la prise en charge des enfants par celui-ci est problématique et qu'il est violent. Le 20 novembre 2003, la Direction du Service de protection de la jeunesse a procédé au placement immédiat des enfants dans un lieu approprié et a interdit au pčre de les rencontrer, estimant les filles en danger au vu des violences physiques constatées par un médecin. Par ordonnance du 18 décembre 2003, cette mesure a été ratifiée par le Tribunal tutélaire, qui a confirmé le placement des enfants, étendu le mandat de la curatrice et retiré la garde des filles au pčre. Cette décision est fondée sur la maltraitance chronique des enfants par leur pčre et sa compagne, les coups assénés par celui-ci, le climat familial malsain, la médisance de la compagne ŕ l'égard de la mčre, la plainte des enfants de devoir dormir dans le męme lit que leur pčre et la peur de celles-ci de le revoir. D. Statuant sur appel des deux parties, la Cour de justice du canton de Genčve a, par arręt du 1er avril 2004, rendu une décision incidente sur le fond en rejetant l'exception de chose jugée soulevée par l'époux, et prononcé des mesures provisoires, en particulier attribué la garde des enfants ŕ leur mčre, fixé le droit de visite du pčre, instauré une curatelle de surveillance des relations personnelles selon l'art. 308 al. 2 CC et arręté les contributions d'entretien de l'épouse et des enfants. Contre cet arręt, l'époux interjette un recours de droit public au Tribunal fédéral, concluant ŕ son annulation. L'intimée n'a pas été invitée ŕ se déterminer. Le Tribunal fédéral considčre en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 128 I 46 consid. 1a p. 48, 177 consid. 1 p. 179 et les arręts cités). L'arręt attaqué réunit deux types de décisions, soit une décision sur le fond et une décision sur mesures provisoires. 1.1 La décision sur le fond rejette l'exception d'autorité de la chose jugée opposée par l'époux ŕ la demande en divorce de l'épouse, au motif que le jugement de divorce du Tribunal de district de Pristina ne peut ętre reconnu en Suisse car il viole l'ordre public suisse. Il s'agit donc d'une décision incidente dans une procédure de divorce, susceptible d'un recours en réforme aux conditions de l'art. 50 al. 1 OJ (cf. ATF 116 II 738 consid. 1 p. 741; 114 II 383). Dans la mesure oů le recourant se plaint de la violation de l'art. 27 LDIP, il n'est pas possible d'entrer en matičre car la violation du droit fédéral doit faire l'objet d'un recours en réforme (art. 43 al. 1 OJ) et que le recours de droit public est subsidiaire ŕ cette voie de droit (art. 84 al. 2 OJ; ATF 120 II 384 consid. 4a p. 385). En revanche, il y a lieu d'examiner les griefs de violation de l'art. 29 al. 2 Cst. et de constatation incomplčte des faits en violation de l'art. 9 Cst. 1.2 Contre la décision rendue en matičre de mesures provisoires dans la procédure de divorce, seule est ouverte la voie du recours de droit public (ATF 126 III 261 consid. 1 p. 263 et les références citées). 2. En ce qui concerne la décision incidente sur le fond, le recourant se plaint de violation des art. 29 al. 2 et 9 Cst. 2.1 Il invoque tout d'abord un défaut de motivation de la décision incidente et, partant, une violation de l'art. 29 al. 2 Cst. 2.1.1 Comme le droit d'ętre entendu a un caractčre formel et que sa violation entraîne l'admission du recours, ainsi que l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succčs du recours sur le fond (ATF 127 V 431 consid. 3d/aa p. 437; 126 V 130 consid. 2b p. 132 et les références citées), il convient de discuter ce grief en premier. Dčs lors que le recourant ne prétend pas que le droit cantonal lui assurerait une protection plus étendue, son moyen doit ętre examiné - avec un plein pouvoir d'examen - ŕ la lumičre de la seule garantie constitutionnelle (ATF 126 I 15 consid. 2a p. 16 et les références citées). La jurisprudence, rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. et qui s'applique également ŕ l'art. 29 al. 2 Cst., a déduit du droit d'ętre entendu le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre ŕ ces exigences, le juge doit mentionner, au moins bričvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de maničre ŕ ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 126 I 97 consid. 2b p. 102; 124 V 180 consid. 1a p. 181; 123 I 31 consid. 2c p. 34). 2.1.2 Selon le recourant, l'action en divorce ouverte par l'épouse serait irrecevable pour défaut d'intéręt juridique ŕ agir car le divorce a déjŕ été prononcé par le jugement du Tribunal de district de Pristina du 18 décembre 2002. Il importerait peu que ce jugement soit ou non reconnaissable en Suisse puisque les deux parties sont d'accord avec leur séparation judiciaire. En ne se penchant pas spécialement sur cette question de l'intéręt ŕ agir et en ne fournissant aucune motivation ŕ ce propos, la cour cantonale aurait violé l'art. 29 al. 2 Cst. On ne saurait reprocher ŕ la cour cantonale de ne pas avoir spécialement motivé cette question dčs lors qu'elle découle d'une méconnaissance d'un principe élémentaire du droit du divorce, ŕ savoir que l'accord des parties ne suffit pas pour que le divorce existe; en effet, conformément ŕ l'art. 111 al. 2 CC, il faut qu'un juge le prononce, par un jugement qui est formateur. Dčs lors que la Cour de justice a estimé que le jugement du district de Pristina ne pouvait ętre reconnu en Suisse, il n'y a pas de divorce et une action en divorce en Suisse est recevable. 2.2 Invoquant une violation de l'art. 9 Cst., le recourant soutient ensuite que l'état de fait retenu est incomplet sur deux points. 2.2.1 A supposer que le recours en réforme interjeté parallčlement soit recevable - question qui ne peut ętre tranchée en l'état, le délai pour l'avance de frais n'ayant pas expiré -, force est de constater que le grief est irrecevable, faute de motivation respectant les exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. En effet, selon cette disposition, le recourant doit exposer succinctement les droits constitutionnels ou les principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Ses griefs doivent ętre présentés de maničre claire et détaillée (ATF 129 I 113 consid. 2.1 p. 120; 125 I 71 consid. 1c p. 76, 492 consid. 1b p. 495 et les références citées). Cela implique en particulier qu'il désigne précisément les passages de la décision qu'il vise et les pičces du dossier sur lesquelles repose sa critique. S'il dénonce une violation de l'art. 9 Cst., il ne peut se contenter d'opposer sa thčse ŕ celle de l'autorité cantonale, comme il le ferait dans une procédure d'appel, mais doit au contraire démontrer, par une argumentation précise, que la décision attaquée est insoutenable (ATF 128 I 295 consid. 7a p. 312). 2.2.2 Sur le premier point critiqué par le recourant, la cour cantonale a retenu que l'épouse a allégué que sa convocation ŕ la premičre audience du Tribunal de district de Pristina du 20 novembre 2002 avait été retournée au Tribunal par le Service postal, que cette audience s'est tenue en présence de son époux et du conseil de celui-ci, mais en son absence, et qu'elle n'a été ni présente, ni convoquée aux audiences des 29 novembre et 18 décembre 2002, le Tribunal lui ayant nommé un représentant. La cour cantonale en a conclu que l'épouse n'a pas été citée réguličrement au sens de l'art. 27 al. 2 let. a LDIP, que, par ailleurs, il n'est pas établi qu'elle ait eu connaissance du procčs de quelque autre façon et qu'elle ait pu faire valoir ses moyens et qu'au surplus, elle n'a jamais participé ŕ la procédure, qui s'est déroulée ŕ son insu. Le recourant affirme qu'il est démontré, par les pičces du dossier, que son épouse s'est réfugiée chez ses parents, puis qu'elle a disparu, que la convocation du Tribunal de district de Pristina lui a été envoyée ŕ l'adresse qu'elle avait indiquée et qu'en cachant délibérément sa nouvelle adresse, c'est par sa faute que la convocation ne lui est pas parvenue, et qu'il est invraisemblable qu'elle n'ait pas été mise au courant de la procédure par sa famille. Ce faisant, le recourant n'indique pas précisément sur quelles pičces du dossier il se fonde et ne démontre pas en quoi ces documents devraient conduire ŕ constater un état de fait incomplet, voire en particulier que l'épouse aurait reçu la convocation ŕ la premičre audience du Tribunal kosovar. Étant par ailleurs de nature purement appellatoire, sa critique est irrecevable. 2.2.3 Sur le second point critiqué par le recourant, la cour cantonale a retenu qu'un représentant, nommé sans l'accord de l'épouse, a donné son accord au divorce, ce qui est contraire ŕ l'ordre public suisse. Le recourant soutient que si l'acquiescement du représentant au divorce peut paraître critiquable, en aucun cas, il ne peut emporter ŕ lui seul la conviction que le jugement kosovar ne pourrait ętre reconnu en Suisse et qu'en procédure par défaut, les tribunaux suisses statuent aussi sur des faits présentés par une seule partie. Il s'agit lŕ d'une critique de fond, qui doit ętre soulevée par la voie du recours en réforme. Lorsqu'il reproche ŕ la cour cantonale de ne pas avoir constaté que l'épouse n'a pas contesté le jugement kosovar, qu'elle n'a pas essayé de prendre contact avec le représentant provisoire qui lui a été nommé, le recourant procčde par pure affirmation, sans démonter que de tels faits ressortiraient du dossier et qu'ils seraient pertinents pour la solution du litige. Son grief est donc irrecevable. 3. Contre la décision sur mesures provisoires, le recourant se plaint de constatation arbitraire des faits et de violation arbitraire de l'art. 144 al. 2 CC en relation avec l'attribution de la garde des enfants ŕ leur mčre. 3.1 Pour satisfaire aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, le recourant doit démontrer, par une argumentation précise, que la décision attaquée est insoutenable (ATF 128 I 295 consid. 7a p. 312). De plus, comme l'annulation de la décision attaquée ne se justifie que si celle-ci est arbitraire non seulement dans ses motifs, mais également dans son résultat (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9; 128 I 273 consid. 2.1 p. 275), le grief pris d'une constatation arbitraire des faits ne peut ętre accueilli que s'il porte sur des faits pertinents et décisifs (ATF 122 I 53 consid. 5 p. 57). 3.2 Selon l'arręt attaqué, la garde des filles a été retirée au pčre au motif que celles-ci faisaient l'objet d'une maltraitance physique et psychologique chronique de la part de celui-ci et de sa compagne, ainsi que l'a constaté un médecin scolaire du Service de santé de la jeunesse. Il a également été relevé que les filles avaient trčs peur de revoir leur pčre. Par ailleurs, ce dernier dispose d'une seule chambre chez sa compagne, dans laquelle il partageait son lit avec ses filles, ce dont elles se sont plaintes. La Cour de justice a dčs lors estimé que la garde des enfants ne saurait ętre attribuée au pčre. En revanche, comme la mčre dispose d'un appartement de trois pičces et demie et que son temps de travail lui permet de prendre personnellement en charge les enfants, elle a attribué leur garde ŕ celle-ci. 3.3 Le recourant qualifie la décision de la cour cantonale d'arbitraire car elle se base sur des faits tronqués et non vérifiés. Il reproche ŕ la Cour de justice de ne pas avoir ordonné d'instruction sur les actes de maltraitance envers les enfants, de ne pas avoir entendu les filles, ni des témoins, de ne pas avoir ordonné d'expertise de crédibilité et, partant, d'avoir admis les allégations d'une seule partie, alors qu'elles apparaissent manifestement fausses ou, ŕ tout le moins, sujettes ŕ caution, au vu des pičces du dossier. Il reproche également ŕ la cour cantonale d'avoir violé l'art. 144 al. 2 CC, puisque le juge n'a pas interrogé lui-męme les enfants. Le recourant ne s'en prend ainsi qu'ŕ un seul des motifs qui ont conduit la cour cantonale ŕ attribuer la garde des enfants ŕ la mčre, soit les actes de maltraitance et la peur des filles ŕ son égard. En revanche, il ne remet pas en cause le fait qu'il ne dispose que d'une seule chambre et que ses filles étaient obligées de dormir dans son lit alors que son épouse dispose d'un appartement de trois pičces et demie; il ne conteste pas non plus que son épouse ne travaille que 15 heures par semaine et peut prendre personnellement en charge les enfants, alors que lui-męme travaille ŕ plein temps. Partant, il ne démontre pas en quoi la décision de l'autorité cantonale devrait ętre qualifiée d'arbitraire dans son résultat. Il s'ensuit que tant son grief d'appréciation arbitraire des faits que celui d'application arbitraire de l'art. 144 al. 2 CC sont irrecevables. 4. Vu le sort du recours, les frais judiciaires doivent ętre mis ŕ la charge du recourant (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens ŕ l'intimée, qui n'a pas été invitée ŕ répondre au recours. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure oů il est recevable. 2. Un émolument judiciaire de 2'500 fr. est mis ŕ la charge du recourant. 3. Le présent arręt est communiqué en copie aux mandataires des parties et ŕ la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve. Lausanne, le 17 juin 2004 Au nom de la IIe Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffičre: