Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5P.224/2004 /bnm Urteil vom 30. September 2004 II. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Raselli, Präsident, Bundesrichterinnen Nordmann, Escher, Gerichtsschreiber Zbinden. Parteien X.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Herrn Stephan Schneider, gegen Y.________, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Walter Furrer, Obergericht des Kantons Aargau, Kammer für Vormundschaftswesen als zweitinstanzliche vormundschaftliche Aufsichtsbehörde, Obere Vorstadt 38, 5000 Aarau. Gegenstand Art. 9 BV (Besuchsrecht), Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau, Kammer für Vormundschaftswesen als zweitinstanzliche vormundschaftliche Aufsichtsbehörde, vom 2. April 2004. Sachverhalt: A. X.________ und Y.________ lebten ab November 1998 im Konkubinat. Aus dieser Gemeinschaft ging der Sohn Z.________ (geb. 28. Juli 1999) hervor, den Y.________ als sein Kind anerkannte. Da sich die Eltern nach Auflösung des Konkubinatsverhältnisses mit Bezug auf das Recht des Kindsvaters auf persönlichen Verkehr mit dem Kind nicht einigen konnten, berechtigte die Vormundschaftsbehörde A.________ mit Beschluss vom 15. Juli 2002 den Kindsvater, seinen Sohn bis zu dessen zurückgelegtem 5. Altersjahr jeweils am ersten Sonntag des Monats von 09.00 Uhr bis 18.00 Uhr, erstmals am Sonntag, 1. September 2002, zu besuchen bzw. auf Besuch zu nehmen. Ab dem zurückgelegten 5. Altersjahr wurde das Besuchsrecht auf jedes 1. Wochenende des Monats von Samstag 12.00 Uhr bis Sonntag 19.00 Uhr festgesetzt (Ziff. 1). Des weiteren errichtete die Vormundschaftsbehörde für den Sohn eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB (Ziff. 3), ernannte einen Beistand (Ziff. 4) und beschränkte die Beistandschaft auf die Festlegung der Übergabemodalitäten, die Überwachung der Einhaltung des Besuchsrechts und auf die Erteilung von allenfalls erforderlichen Weisungen an die Eltern (Ziff. 5). B. Mit Beschwerde an das Bezirksamt Muri als Aufsichtsbehörde in Vormundschaftssachen ersuchte die durch einen Anwalt vertretene Kindsmutter darum, dem Kindsvater ein begleitetes, einmal im Monat im BBT-Center D.________ unter Aufsicht der dortigen Sozialarbeiter, jeweils während maximal 3 ˝ Stunden auszuübendes Besuchsrecht einzuräumen, eventuell zwecks Organisation des begleiteten Besuchsrechts eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB anzuordnen; das Besuchsrecht sei bis Ende 2002 zu befristen und danach erneut über die Besuchsrechtsregelung zu entscheiden. Für das Verfahren ersuchte sie um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Die angerufene Instanz wies sowohl die Beschwerde als auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Entscheid vom 24. Oktober 2002 ab. Dagegen beschwerte sich die anwaltlich vertretene Kindsmutter beim Obergericht des Kantons Aargau, Kammer für Vormundschaftswesen als zweitinstanzliche vormundschaftliche Aufsichtsbehörde, mit dem Begehren, den Entscheid des Bezirksamts aufzuheben. Den Antrag in der Sache präzisierte sie dahingehend, dass das Besuchsrecht vorerst je nach Ausgang des Beweisverfahrens auf vier bis sechs Mal zu beschränken und danach erneut darüber zu entscheiden sei. Ferner stellte sie den Antrag, ihr für das Verfahren vor Bezirksamt und für das obergerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Am 2. April 2004 wies das Obergericht sowohl die Beschwerde als auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das obergerichtliche Verfahren ab. C. Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat die nunmehr durch ihren Lebenspartner vertretene Kindsmutter Berufung und staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Der Vertreter, welcher nicht als Anwalt zugelassen ist, beantragt im Namen der Beschwerdeführerin mit staatsrechtlicher Beschwerde, den obergerichtlichen Entscheid mit Bezug auf die Einräumung eines unbegleiteten Besuchsrechts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Aufzuheben sei der obergerichtliche Entscheid ferner insoweit, als der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor Obergericht die unentgeltliche Rechtspflege verweigert worden sei. Des weiteren wird um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren und ferner darum ersucht, das Verfahren der Berufung und jenes der staatsrechtlichen Beschwerde zu vereinigen. Letzterem Antrag wurde nicht entsprochen. D. Das Obergericht hat unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf Vernehmlassung verzichtet. In seiner ersten Eingabe vom 24. August 2004 beantragte der Kindsvater, die Beschwerdeschrift wegen unzulässiger Rechtsvertretung aus dem Recht zu weisen, eventuell ihm (dem Kindsvater) zur Beschwerdeantwort neu Frist anzusetzen. Der Präsident der II. Zivilabteilung teilte dem Beschwerdegegner mit, dass der Lebenspartner der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 29 Abs. 2 OG zu deren Vertretung im Beschwerdeverfahren berechtigt sei und zu einer Neuansetzung der Frist keine Veranlassung bestehe, da die am 2. August 2004 angesetzte Frist zur Beschwerdeantwort am 14. September 2004 ende und der Beschwerdegegner somit über genügend Zeit zur Abfassung einer ergänzenden Beschwerdeantwort verfüge. In seiner zweiten Eingabe vom 13. September 2004 ersucht der Beschwerdegegner darum, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen und der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde zu verweigern. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Mit Urteil vom heutigen Tag ist die in der gleichen Sache eingereichte Berufung gutgeheissen, der angefochtene Entscheid mit Bezug auf das Besuchsrecht sowie den Kostenpunkt aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuem Entscheid an das Obergericht zurückgewiesen worden. Soweit die Beschwerdeführerin den obergerichtlichen Entscheid mit Bezug auf die Frage des Besuchsrechts ebenfalls mit staatsrechtlicher Beschwerde anficht, ist diese gegenstandslos geworden. 2. Zu beurteilen bleibt die Frage, ob der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor Obergericht zu Unrecht verweigert worden ist. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass ihr das kantonale Recht einen weiter gehenden Anspruch einräumt als die Bundesverfassung. Die Prüfung der Vorbringen der Beschwerdeführerin erfolgt somit einzig im Lichte von Art. 29 Abs. 3 BV (BGE 124 I 1 E. 2). 2.1 Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat nach Art. 29 Abs. 3 BV Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht einmal vor, zu Unrecht von der Aussichtslosigkeit des Beschwerdeverfahrens ausgegangen zu sein. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 109 Ia 5 E. 4 mit Hinweisen; 119 Ia 251 E. 3b; 122 I 267 E. 2b; 124 I 304 E. 2c). Die Prozesschancen sind in vorläufiger und summarischer Prüfung des Prozessstoffes abzuschätzen, wobei es im Rechtsmittelverfahren um die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs geht (Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 167 f. Ziffer 6). Hinsichtlich der Aussichtslosigkeit ist frei zu prüfende Rechtsfrage, welche Umstände bei der Beurteilung der Prozessaussichten in Betracht fallen und ob sie für oder gegen eine hinreichende Erfolgsaussicht sprechen; allein auf Willkür zu prüfende Tatfrage bildet hingegen, ob und wieweit einzelne Tatumstände erstellt sind (BGE 124 I 304 E. 2b S. 307). 2.2 In der Beschwerde an das Bezirksamt Muri hat die Beschwerdeführerin verschiedene Vorfälle erwähnt, welche ihrer Ansicht nach eine Entfremdung zwischen Vater und Kind belegen. Insbesondere hat sie darauf hingewiesen, dass am 16. Dezember 2001 eine erste Begegnung von Vater und Sohn im BBT-Center D.________ stattgefunden habe. Dabei habe der Kindsvater seinem Sohn ein Fahrrad als Weihnachtsgeschenk übergeben wollen, an dem das Kind offensichtlich Gefallen gefunden habe. Gross sei dann allerdings die Enttäuschung für das Kind gewesen, als er das Geschenk nach ein paar Minuten wieder eingepackt habe mit der Begründung, er werde im Internet nach einem Besseren suchen. Am 19. Januar 2002 habe alsdann ein weiteres Treffen im BBT-Center stattgefunden, nach welchem das Kind sehr verstört gewesen sei. Dem auf den 16. Februar 2002 anberaumten Treffen sei der Vater unentschuldigt ferngeblieben. Inzwischen sei die Entfremdung zwischen Vater und Sohn fortgeschritten. Die Beschwerdeführerin ersuchte in diesem Zusammenhang um Einvernahme der Beiständin des Sohnes und des Kinderarztes als sachverständigen Zeugen. In der Beschwerde an das Obergericht hat die Beschwerdeführerin zur Behauptung, das unbegleitete Besuchsrecht gefährde das Kindeswohl, ausgeführt, der Beschwerdegegner habe schon während dem gemeinsamen Konkubinat keine richtige Beziehung zu seinem Sohn aufgebaut. Nach der Trennung der Kindseltern habe er anfänglich zwar den Kontakt zur Beschwerdeführerin gesucht, wobei es ihm jedoch nur darum gegangen sei, die Kindsmutter zurückzugewinnen. Vater und Kind hätten sich während der Trennungszeit zusehends entfremdet. Abgesehen davon habe der Beschwerdegegner Mitte 2001 das Kind dermassen durch Gebrüll erschreckt, dass er heute für das Kind ein Fremder sei, dem es mit Angstgefühlen begegne, da es ihn nur noch mit Negativerlebnissen assoziiere. Die Vorinstanz habe ihrem Entscheid falsche Interpretationen des Begriffs "Gefährdung des Kindeswohls" und der Stellungnahme der Beiständin des Kindes vom 10. September 2002 zu Grunde gelegt. Der von der Beschwerdeführerin im Hinblick auf das laufende Verfahren eingeholte Kurzbericht des Kinderarztes vom 24. Oktober 2002 zeige klar, dass das dem Kindsvater eingeräumte Besuchsrecht das Kindeswohl schwer beinträchtige. Auch vor Obergericht verlangte die Beschwerdeführerin die Einvernahme der Beiständin als Zeugin. Aufgrund der bereits bestehenden aktenmässig festgehaltenen Tatsachen, der in der Beschwerde an das Obergericht geltend gemachten Vorbringen lässt sich nicht sagen, das Beschwerdeverfahren vor Obergericht habe sich von Anfang an als aussichtslos erwiesen, hat doch die Beschwerdeführerin nicht einfach nur Behauptungen vorgetragen, sondern auch Beweismittel zur Abklärung einer allfälligen Gefährdung des Kindeswohls durch den unbegleiteten persönlichen Verkehr mit dem Vater angeboten. Damit lässt sich - entgegen der Auffassung des Obergerichts - nicht vertreten, die Gewinnaussichten seien beträchtlich geringer gewesen als die Verlustgefahren; dies um so weniger als das Obergericht aufgrund der in Kinderbelangen geltenden Untersuchungsmaxime verpflichtet war, den Vorbringen nachzugehen und den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Indem das Obergericht unter den gegebenen Umständen die Aussichtslosigkeit der Beschwerde bejahte, hat es Art. 29 Abs. 3 BV verletzt. 3. Die Beschwerdeführerin erachtet überdies Art. 29 Abs. 3 BV auch deshalb verletzt, da ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand verweigert worden ist. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, auch in Anbetracht der in Kinderbelangen geltenden Offizialmaxime erweise sich eine anwaltliche Vertretung als erforderlich, zumal sie (die Beschwerdeführerin) in schwerwiegender Weise in ihren Interessen betroffen sei und das Verfahren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten biete, die den Beizug eines Anwaltes rechtfertigten. Zudem gebiete im vorliegenden Fall auch die Waffengleichheit, ihr einen amtlichen Rechtsbeistand beizugeben. Das Obergericht hält dafür, in den von der Untersuchungsmaxime beherrschten Fällen sei an die Voraussetzungen für eine Verbeiständung durch einen Anwalt ein strenger Massstab anzulegen. Die vom Obergericht erwähnte Untersuchungsmaxime lässt freilich eine anwaltliche Vertretung der am Verfahren Beteiligten nicht ohne weiteres als unnötig erscheinen (vgl. BGE 125 V 32 E. 4b S. 36). Das sachgerechte Anlegen eines jeden Verfahrens und dessen richtige Leitung erfordern von der Behörde eine umfassende Kenntnis der einschlägigen Rechtsfragen, geht es doch darum, die rechtserheblichen tatsächlichen Umstände einfliessen zu lassen. Die Erfahrung zeigt, dass ein schlecht begonnenes Verfahren später nur sehr schwer in die richtige Bahn zu bringen ist. Abgesehen davon, dass die Untersuchungsmaxime allfällige Fehlleistungen der Behörde nicht zu verhindern vermag, ist zu bedenken, dass sie nicht unbegrenzt ist. Sie verpflichtet die Behörde zwar, von sich aus alle Elemente in Betracht zu ziehen, die entscheidwesentlich sind, und unabhängig von den Anträgen der Parteien Beweise zu erheben. Diese Pflicht entbindet die Beteiligten indessen nicht davon, durch Hinweise zum Sachverhalt oder Bezeichnung von Beweisen am Verfahren mitzuwirken (dazu BGE 128 III 411 E. 3.2.1 und 3.2.2 S. 412 ff.; und insbesondere BGE 130 III 180 E. 3.2). Im vorliegenden Fall sind zudem wesentliche Interessen betroffen, steht doch die Frage zur Diskussion, ob dem Kindsvater ein unbegleitetes Besuchsrecht gewährt werden darf. Dass die Beschwerdeführerin über ausreichende Rechtskenntnisse zur Abfassung der Beschwerdeschrift verfügt oder sich Im Kindesrecht auskennt, ist nicht erstellt. Hinzu kommt, dass der Kindsvater seinerseits vor Obergericht anwaltlich vertreten war, weshalb auch der Grundsatz der Waffengleichheit eine amtliche Verbeiständung der Beschwerdeführerin erheischte (Staehelin/Sutter, Zivilprozessrecht, 1992, S. 194 Rz. 23; Wamister, Die unentgeltliche Rechtspflege, die unentgeltliche Verteidigung und der unentgeltliche Dolmetscher unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 BV und Art. 6 EMRK, Diss. Basel 1983, S. 56; Haefliger, Der bundesrechtliche Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Festschrift 500 Jahre Solothurn im Bund, 1981, S. 377; vgl. auch BGE 104 Ia 72 E. 3c S. 77. Urteil 4P. 316/1994 vom 19. Mai 1995, E. 5). 4. Damit ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist, und Ziff. 4 des angefochtenen Entscheides aufzuheben. 5. Die Beschwerdeführerin hat die Frage des Besuchsrechts ohne Bedarf mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten, da die Berufung in der Sache gegeben und ihr überdies Erfolg beschieden war. Sie hat daher einen Teil der Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Ziff. 6 OG), während der andere Teil dem Beschwerdegegner aufzuerlegen ist, zumal er auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde geschlossen hat (Art. 156 Abs. 3 OG). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Parteikosten wettzuschlagen (Art. 159 Abs. 5 i.V.m. Art. 156 Abs. 6 OG; Art. 159 Abs. 3 OG). 6. Aufgrund der bisherigen Erwägungen hat sich die staatsrechtliche Beschwerde - entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners - nicht von Anfang an als aussichtslos erwiesen. Da die Beschwerdeführerin überdies als bedürftig gilt, kann ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entsprochen werden, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist (Art. 152 Abs. 1 OG). Im vorliegenden Fall erübrigt es sich, der Beschwerdeführerin nachträglich einen unentgeltlichen amtlichen Beistand zu bestellen, da sie im Verfahren durch ihren Freund vertreten war (Art. 29 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist. Ziff. 4 des Entscheides des Obergerichts des Kantons Aargau, Kammer für Vormundschaftswesen als zweitinstanzliche vormundschaftliche Aufsichtsbehörde, vom 2. April 2004 wird aufgehoben. 2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird gutgeheissen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2‘000.-- wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der Anteil der Beschwerdeführerin wird einstweilen auf die Bundesgerichtskasse genommen. 4. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Kammer für Vormundschaftswesen als zweitinstanzliche vormundschaftliche Aufsichtsbehörde schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. September 2004 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: