Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5P.266/2003 /frs Arręt du 20 octobre 2003 IIe Cour civile Composition MM. et Mme les Juges Raselli, Président, Escher et Meyer. Greffier: M. Braconi. Parties A.Y.________, recourant, représenté par Me Jacques Roulet, avocat, boulevard des Philosophes 14, 1205 Genčve, contre SI X.________, boulevard Georges-Favon 19, 1204 Genčve, intimée, représentée par Me Nicolas Riedo, avocat, rue du Mont-de-Sion 8, 1206 Genčve, 1čre Section de la Cour de justice du canton de Genčve, place du Bourg-de-Four 1, case postale 3108, 1211 Genčve 3, Office des faillites de Genčve, 1227 Carouge GE. Objet art. 9 Cst. (notification de la commination de faillite), recours de droit public contre l'arręt de la 1čre Section de la Cour de justice du canton de Genčve du 5 juin 2003. Faits: A. Par jugement du 20 mars 2000, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genčve a condamné B.Y,________ ŕ payer ŕ la SI X.________ la somme de 10'000 fr. par mois du 1er février 1999 jusqu'ŕ ce qu'elle évacue de sa personne et de ses biens l'hôtel et le bar-restaurant sis rue X.________ ŕ Genčve; l'intéressée a quitté les locaux le 4 février 2002. Le 16 janvier 2002, A.Y.________, époux de la prénommée, a requis son inscription au registre du commerce en qualité de chef de maison d'une entreprise individuelle, par la Ťreprise de l'actif et du passif de l'entreprise individuelle "B.Y.________ "ť; l'inscription a été opérée dans le journal le 17 janvier 2002, et publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce le 23 janvier suivant. B. Le 6 mars 2002, la SI X.________ a fait notifier ŕ A.Y.________, Ťau vu de la reprise de l'actif et du passif de l'entreprise individuelle "B.Y.________"ť, un commandement de payer la somme de 210'000 fr. avec intéręts ŕ 5% l'an dčs le 1er décembre 2000 ŕ titre d'indemnités pour occupation illicite de l'immeuble situé rue X.________ de février 2000 ŕ novembre 2001; cet acte a été frappé d'opposition. Le 11 juin 2002, le Tribunal de premičre instance de Genčve a levé définitivement l'opposition au commandement de payer. Ce prononcé a été confirmé le 8 aoűt 2002 par la 1čre Section de la Cour de justice du canton de Genčve. C. Le 13 janvier 2003, l'office des poursuites a notifié ŕ ŤMme B.Y.________ť une commination de faillite pour le compte de son mari. Sur l'intervention du mandataire de celui-ci, l'office a procédé le 1er avril suivant ŕ une nouvelle notification Ť[qui] remplace celle effectuée le 13 janvier dernier, laquelle a été annulée pour irrespect de la procédure en matičre de poursuiteť, car il est apparu qu'elle avait eu lieu Ťpar voie postale aprčs avoir obtenu l'accord par téléphone de l'épouse du débiteurť. D. Le 5 février 2003, la poursuivante a requis l'ouverture de la faillite de A.Y.________. Par jugement du 4 mars 2003, le Tribunal de premičre instance de Genčve a déclaré la faillite, avec effet dčs ce jour ŕ 14 h. 20. Statuant le 5 juin 2003 sur l'appel interjeté par le débiteur, la 1čre Section de la Cour de justice du canton de Genčve a confirmé ce jugement. E. Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral pour violation des art. 5, 9 et 26 Cst., A.Y.________ conclut ŕ l'annulation de cet arręt. L'intimée propose le rejet du recours; l'autorité cantonale se réfčre aux considérants de sa décision. F. Par ordonnance du 25 aoűt 2003, le Président de la cour de céans a attribué l'effet suspensif au recours. Le Tribunal fédéral considčre en droit: 1. Déposé ŕ temps contre une décision qui confirme en derničre instance cantonale la faillite du débiteur (ATF 119 III 49 consid. 2 p. 51; 118 III 4 consid. 1 p. 5 et les citations), le présent recours est ouvert du chef des art. 84 al. 2, 86 al. 1, 87 et 89 al. 1 OJ. 2. L'art. 5 al. 1 et 3 Cst. ne consacre pas un droit constitutionnel du citoyen au sens de l'art. 84 al. 1 let. a OJ; c'est l'art. 9 Cst. qui sanctionne le principe de la bonne foi (ATF 129 I 161 consid. 2.1; Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, p. 542 n° 1117). Quant au moyen tiré de la garantie de la propriété (art. 26 Cst.), il n'a pas de portée propre en l'occurrence, car l'atteinte portée ŕ la Ťlibre disposition des biensť constitue un effet légal de la faillite (cf. art. 197 al. 1 et 204 al. 1 LP), dont l'ouverture est critiquée au titre de la protection contre l'arbitraire (art. 9 Cst.). 3. En substance, le recourant fait valoir que la premičre notification de la commination de faillite était Ťnulleť, faute de satisfaire aux exigences de l'art. 64 LP, en sorte que sa faillite ne pouvait ętre prononcée; cela d'autant plus que l'office des poursuites compétent, s'étant avisé de l'irrégularité, a révoqué l'acte en question et l'a notifié ŕ nouveau. Dans ces conditions, la Cour de justice devait constater que la faillite avait été ouverte sur la base d'une commination de faillite Ťinexistanteť et, par conséquent, annuler le jugement déclaratif; elle ne pouvait, sauf ŕ commettre arbitraire, se substituer ŕ l'office, et déclarer Ťnulles et non avenuesť tant la révocation de la premičre notification que la seconde communication de l'acte. 3.1 D'aprčs la jurisprudence, une notification viciée n'entraîne pas la nullité de l'acte de poursuite lorsque le poursuivi a eu connaissance de son contenu (ATF 128 III 101 consid. 1b p. 103; 120 III 114 consid. 3b p. 116; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, n. 25 ss ad art. 64-66 LP et les citations). Le recourant ne soutient pas que l'autorité cantonale serait tombée dans l'arbitraire en appliquant ce principe ŕ la notification de la commination de faillite (art. 161 LP). En l'espčce, la cour cantonale a constaté que le recourant connaissait, en se présentant ŕ l'audience en premičre instance, les circonstances dans lesquelles la commination de faillite qui lui était destinée avait été notifiée, fűt-ce d'une maničre irréguličre, ŕ son épouse; et de conclure que le vice Ťavait été réparé par la connaissance qu'il avait eue de la notification et par le fait que l'acte lui était finalement parvenuť. Or, le recourant se contente, pour l'essentiel, de rappeler la façon dont a eu lieu la notification litigieuse - qui n'est, d'ailleurs, nullement remise en cause par la juridiction précédente - et ŕ réaffirmer que le non-respect des exigences posées ŕ l'art. 64 LP entraîne la nullité de l'acte, mais il ne s'en prend pas aux motifs de la décision attaquée; insuffisamment motivé, le recours est par conséquent irrecevable sur ce point (art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 128 I 295 consid. 7a p. 312; 125 I 492 consid. 1b p. 495). Vu le principe énoncé ci-dessus, il n'est donc pas arbitraire d'avoir admis que la notification de la commination de faillite n'était pas affectée de nullité. 3.2 Aux termes de l'art. 172 ch. 1 LP, le juge doit rejeter la réquisition de faillite lorsque l'autorité de surveillance a annulé - sur plainte ou d'office - la commination; la loi vise le cas oů la décision de l'autorité de surveillance est antérieure ŕ l'audience de faillite (Gilliéron, op. cit., vol. III, n. 10 ad art. 172 LP). Le juge de la faillite est lié par une telle décision, dont il ne peut revoir le bien-fondé (Blumenstein, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 576; Baumann, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, thčse Zurich 1979, p. 117; Giroud, Kommentar zum SchKG, vol II, n. 4 ad art. 172 LP; en général: Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, n. 152 ad art. 22 LP et les citations). En soi, rien ne paraît s'opposer ŕ une application (par analogie) de la disposition précitée lorsque la commination de faillite est révoquée par l'office des poursuites qui l'a notifiée (cf. sur la révocation des actes de poursuite en général: Lorandi, op. cit., n. 301 ss ad art. 17 LP; Weiss, Nichtigkeit, Anfechtbarkeit und Widerruf von Betreibungshandlungen, thčse Zurich 1957, p. 54 ss). C'est alors au poursuivant qu'il appartient d'entreprendre cette décision par la voie de la plainte, en faisant valoir que les conditions de la révocation n'étaient pas réalisées (ATF 88 III 12 consid. 1 p. 14 et la jurisprudence citée), faute de quoi elle devient définitive et lie le juge de la faillite. 3.3 Dans le cas présent, la révocation et la nouvelle notification de la commination de faillite sont intervenues aprčs l'ouverture de la faillite en premičre instance; ŕ strictement parler, il ne s'agit dčs lors pas de pseudo-nova au sens de l'art. 174 al. 1 LP (ŕ ce sujet: Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, in: FS Walder, p. 435/436 et 443). Lorsque la commination est annulée postérieurement ŕ la déclaration de faillite, doctrine et jurisprudence s'accordent ŕ dire que c'est l'exécution du jugement déclaratif qui doit ętre refusée (Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs II/1893 n° 2 p. 4 ss; ZBJV XXIX/1893 p. 433; Blumenstein, op. cit., p. 576/577 n. 50; Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, n. 7 ad art. 172 LP). Dans le prolongement des considérations qui précčdent (cf. consid. 3.2), on pourrait appliquer la męme solution dans l'hypothčse oů ledit acte est révoqué (définitivement) par l'office des poursuites. Quoi qu'il en soit, un motif y fait obstacle en l'espčce. Il ressort des constatations, non critiquées, de l'arręt attaqué (ATF 125 III 45 consid. 3 et la jurisprudence citée) que l'office des poursuites a révoqué la commination de faillite alors que le délai pour porter plainte était largement échu (cf. art. 17 al. 2 LP). Ce procédé n'est toutefois admissible que si la mesure est nulle (ATF 97 III 3 consid. 2 p. 5; 88 III 12 consid. 1 p. 14/15; 78 III 49 consid. 1 p. 51); or, comme on l'a vu, tel n'est pas le cas ici (cf. supra, consid. 3.1). Du reste, l'office ne l'a jamais prétendu explicitement: aprčs avoir estimé que la Ťnotification de cet acte de poursuite n'a[vait] pas été faite de maničre réguličreť, il l'a annulée Ťpour irrespect de la procédure en matičre de poursuiteť, avant de procéder ŕ une nouvelle notification. Il s'ensuit que, en tenant cette opération pour nulle, l'autorité cantonale n'est pas tombée dans l'arbitraire (ATF 97 III 3 consid. 2 p. 5/6; 78 III 49 consid. 1 p. 53). 4. En conclusion, le recours est rejeté dans la mesure oů il est recevable, avec suite de frais et dépens ŕ la charge de son auteur (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ). L'effet suspensif ayant été accordé, l'ouverture de la faillite prend date ŕ compter du présent arręt (ATF 118 III 37 consid. 2b p. 39). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure oů il est recevable. 2. La faillite du recourant prend effet le 20 octobre 2003 ŕ 15 h. 00. 3. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis ŕ la charge du recourant. 4. Le recourant versera ŕ l'intimée une indemnité de 3'000 fr. ŕ titre de dépens. 5. Le présent arręt est communiqué en copie aux mandataires des parties, ŕ la 1čre Section de la Cour de justice du canton de Genčve ainsi qu'ŕ l'Office des faillites de Genčve. Lausanne, le 20 octobre 2003 Au nom de la IIe Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: