Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5P.398/2006 /blb Urteil vom 10. Januar 2007 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Raselli, Präsident, Bundesrichterin Hohl, Bundesrichter Marazzi, Gerichtsschreiber Zbinden. Parteien X.________ GmbH, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Bachmann, gegen Y.________ AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Patrick Stach, Obergericht des Kantons Nidwalden, Kassationsabteilung, Rathausplatz 1, Postfach, 6371 Stans. Gegenstand Art. 9 und Art. 29 Abs. 2 BV (provisorische Rechtsöffnung), Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Nidwalden, Kassationsabteilung, vom 2. März 2006. Sachverhalt: A. A.a Mit Vertrag vom 7. Juni 2001 verpflichtete sich die Y.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin), die Adresse der X.________ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) im jährlich erscheinenden Branchenverzeichnis "Der Baumarkt", erstmals in der Ausgabe 2002 vorerst zu einem Spezialpreis von Fr. 1600.-- und ab dem Jahr 2003 zum Preis von Fr. 1980.-- pro Ausgabe zu publizieren. Gemäss Ziffer 4.2 der auf der Rückseite des Vertrages abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) sahen die Parteien eine erste Laufzeit von drei Ausgabenummern vor und hielten überdies fest, "dass sich der Vertrag automatisch um diese Laufzeit verlängert, wenn dieser nicht spätestens per 31.12. desjenigen Jahres, in welchem die 1. Ausgabenummer der jeweiligen Laufzeit erscheint, gekündigt wird." A.b Mit Schreiben vom 28. Mai 2003 kündigte die Beschwerdeführerin den Vertrag "wegen rechtsmissbräuchlichen Vertragsbedingungen, z.B. in Ziffer 4.2" per sofort, worauf die Beschwerdegegnerin am 5. Juni 2003 schriftlich die Kündigung unter Berufung auf die AGB "auf die 10. Auflage; Ausgabebezeichnung 2008", d.h. per Ende 2007, bestätigte. B. In der für die nicht bezahlte Rechnung der Ausgabe 2005 eingeleiteten Betreibung erhob die Beschwerdeführerin Rechtsvorschlag. Der Einzelrichter in Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Nidwalden gab dem Gesuch der Beschwerdegegnerin um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 1980.-- (Ausgabe 2005) nebst Zins mit Entscheid vom 14. September 2005 nicht statt. Die dagegen gerichtete Beschwerde hiess die Kassationsabteilung des Obergerichts des Kantons Nidwalden mit Urteil vom 2. März 2006 gut, hob den Entscheid des Einzelrichters auf und erteilte der Beschwerdegegnerin provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 1980.-- nebst Zins. C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen, das Urteil der Kassationsabteilung des Obergerichts aufzuheben. Eventualiter stellt sie den Antrag, die Beschwerde gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Weiter beantragt sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Die Beschwerdegegnerin beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Nidwalden hat auf Vernehmlassung verzichtet. D. Dem Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist mit Verfügung vom 22. September 2006 nicht entsprochen worden. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine Verletzung ihres Anspruches auf rechtliches Gehör. Sie macht geltend, das Obergericht habe sich mit der von ihr in der Nichtigkeitsbeschwerde vorgebrachten Argumentation gar nicht auseinandergesetzt. Dies gelte einmal für ihr Vorbringen, die Parteien hätten in den AGB die Anwendung von Art. 377 OR nicht wegbedungen, vielmehr nur eine Laufdauer des Vertrages von drei Jahren vereinbart, ohne sich aber auf den Ausschluss eines vorzeitigen Vertragsrücktritts zu einigen. Weiter habe sie geltend gemacht, die Beschwerdegegnerin unterscheide nicht zwischen Vertragsrücktritt aus wichtigen Gründen und einer ordentlichen Kündigung. Ferner habe sie eingewendet, die Beschwerdegegnerin wolle nicht wahrhaben, dass weder der Auftrag noch der Werkvertrag Dauerschuldverhältnisse sein könnten. Auf all diese Argumente sei das Obergericht mit keinem Wort eingegangen. Dadurch habe es in willkürlicher Weise den in § 54 Abs. 1 ZPO/NW verankerten Gehörsanspruch verletzt (Beschwerdeschrift, S. 14 f. Ziff. 15). 1.2 Der Umfang des Anspruches auf rechtliches Gehör bestimmt sich zunächst nach den kantonalen Verfahrensvorschriften. Überdies greifen die unmittelbar aus der Bundesverfassung folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz (BGE 131 I 91 E. 3.1 S. 95 f.; 185 E. 2.1 S. 188). Vorliegend beruft sich die Beschwerdeführerin auf Art. 54 Abs. 1 ZPO/NW. Sie legt indes nicht dar, inwiefern ihr diese Bestimmung einen weitergehenden Rechtsschutz gewährt als Art. 29 Abs. 2 BV (BGE 124 I 1 E. 2 S. 2). Allein im Lichte der Verfassungsbestimmung ist somit zu prüfen, ob der Gehörsanspruch verletzt worden ist. 1.3 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen (BGE 129 I 232 E. 3.2 mit Hinweisen). Im angefochtenen Entscheid wird zunächst die Argumentation der Beschwerdeführerin detailliert wiedergegeben. Hernach setzt sich das Obergericht mit diesen Argumenten eingehend auseinander. Es legt einlässlich dar, worauf sich die Parteien am 7. Juni 2001 vertraglich geeinigt haben und führt weiter aus, dass die von der Beschwerdeführerin als rechtsmissbräuchlich beanstandete, in den AGB enthaltene so genannte "Roll-over-Klausel" bei summarischer Prüfung im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens nicht von vornherein als unwirksam erscheine. Weiter bemerkt es, abweichend von der Auffassung des erstinstanzlichen Richters sei davon auszugehen, dass der Vertrag vom 7. Juni 2001 mit den in den AGB unmissverständlich geregelten Kündigungsbedingungen rechtmässig zustande gekommen sei und keine Einwendungen sofort glaubhaft gemacht worden seien, welche die darin enthaltene Schuldanerkennung entkräften könnten; daher bestehe kein Grund zur Annahme, es verblieben erhebliche Zweifel am Bestand eines gültigen Vertrages (angefochtenes Urteil, S. 5 unten, 6 oben und S. 8-10, Ziff. 6 a-g). Daraus erhellt, dass das Obergericht sich sehr wohl mit den Argumenten der Beschwerdeführerin befasst und eingehend dargelegt hat, weshalb es diese als nicht stichhaltig erachtete. Indem das Obergericht eine vom Standpunkt der Beschwerdeführerin abweichende Auffassung vertrat, hat es den Gehörsanspruch nicht verletzt. Die Rüge erweist sich als unbegründet. 2. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht sodann mehrfache Verletzung des Willkürverbots vor. 2.1 Unter diesem Gesichtswinkel macht sie einmal geltend, das Obergericht habe in willkürlicher Weise gegen Art. 250 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 248 Ziff. 7 ZPO/NW verstossen. Den in diesen Bestimmungen umschriebenen Begründungsanforderungen für die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde habe das von der Beschwerdegegnerin (der damaligen Beschwerdeführerin) ergriffene Rechtsmittel nicht genügt, vielmehr habe es sich dabei um eine appellatorische Rüge am Entscheid des erstinstanzlichen Richters gehandelt. Das Obergericht habe diese zugelassen, obwohl die Zivilprozessordnung für die Nichtigkeitsbeschwerde nur die Rüge der willkürlichen Rechtsanwendung erlaube. Damit habe es nicht nur krass gegen Art. 248 Ziff. 7 in Verbindung mit Art. 250 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO verstossen, sondern auch elementare Grundsätze der Rechtsdogmatik missachtet, gehöre doch die Unterscheidung zwischen appellatorischen und kassatorischen Rügen einerseits und Willkürrügen anderseits zum Einmaleins des schweizerischen Prozessrechts. Gemäss Art. 248 Ziff. 7 ZPO/NW kann die Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden, wenn ein Tatbestand willkürlich angenommen oder das Gesetz in formeller oder materieller Hinsicht willkürlich angewendet worden ist. Art. 250 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO/NW schreibt vor, dass die Nichtigkeitsbeschwerde die Angabe der Nichtigkeitsgründe und der Beweismittel enthalten muss. Im angefochtenen Urteil führt das Obergericht aus, die (damalige) Beschwerdeführerin mache geltend, der erstinstanzliche Entscheid beruhe auf aktenwidrigen und willkürlichen tatsächlichen Annahmen sowie auf einer falschen Rechtsauffassung. Der erstinstanzliche Richter, so argumentiere die Beschwerdeführerin weiter, habe die in den AGB zwischen den Parteien vereinbarten Kündigungsbestimmungen gänzlich unbeachtet gelassen und daher tatsachenwidrig gehandelt. Weiter habe er verkannt, dass Art. 377 OR dispositiver Natur sei, sodass eine vertragliche Wegbedingung erfolgen könne. Damit habe die Beschwerdeführerin, so erwog das Obergericht, die Nichtigkeitsgründe genau angegeben und ausreichend substantiiert (angefochtenes Urteil, S. 6 f.). In der Rechtsschrift vom 11. November 2005 hat die (damalige) Beschwerdeführerin ihr Rechtsbegehren, der Entscheid des Einzelrichters sei vollumfänglich aufzuheben und es sei ihr provisorische Rechtsöffnung zu erteilen, damit begründet, dass dieser Entscheid auf willkürlichen tatsächlichen Annahmen und auf einer falschen Rechtsauffassung beruhe. Dazu enthält die Beschwerdeschrift eingehende Ausführungen (Ziff. 1-7). Darin wird dargelegt, dass der erstinstanzliche Richter durch die Nichtbeachtung der zwischen den Parteien vereinbarten Kündigungsbestimmungen und durch die unrichtige rechtliche Qualifikation der dispositiven Natur von Art. 377 OR krass gegen anerkannte Rechtsgrundsätze verstossen habe und insoweit in Willkür verfallen sei. Angesichts dessen kann nicht gesagt werden, die (damalige) Beschwerdeführerin habe rein appellatorische Kritik am erstinstanzlichen Entscheid geübt und das Obergericht habe diese appellatorischen Rügen in Missachtung der klaren Vorgaben der Zivilprozessordnung für die Nichtigkeitsbeschwerde zugelassen. Von einer schlechthin unhaltbaren Anwendung der einschlägigen kantonalrechtlichen Bestimmungen kann keine Rede sein. 2.2 Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht auch vor, es habe sich nicht einmal die Mühe gemacht, die dem erstinstanzlichen Entscheid angeblich anhaftende Willkür aufzuzeigen und darzulegen, inwiefern die Auffassung des Einzelrichters im Widerspruch zur schweizerischen Rechtsordnung stehe. Vielmehr übe das Obergericht appellatorische Kritik an der Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens durch den erstinstanzlichen Richter und masse sich eine Kognitionsbefugnis an, die ihm der Gesetzgeber gar nicht zugewiesen habe. Darin liege ein krasser Verstoss gegen Art. 248 Ziff. 7 ZPO/NW. Die Beschwerdeführerin wirft dem Kantonsgericht vor, es habe seine Kognition überschritten und damit kantonales Recht willkürlich angewendet. Die Rüge ist unbegründet. Weder hat sich das Kantonsgericht eine freie Prüfung zum Programm gemacht (E. 4a), noch ergeben sich offensichtliche Anhaltspunkte dafür, dass die Kognition klar überschritten wurde (E. 6g: "...durften solche erhebliche Zweifel gar nicht entstehen."). Hinzu kommt, dass der Willkürbegriff selbst nicht klar ist und der rechtsanwendenden Behörde ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht. Von willkürlicher Anwendung von Art. 248 Ziff. 7 ZPO/NW kann nicht die Rede sein. Vorliegend hat das Obergericht ausgeführt, für den erstinstanzlichen Richter habe kein Grund zur Annahme bestanden, es seien erhebliche Zweifel angebracht, ob noch ein gültiger Vertrag vorhanden sei. Denn ihm habe ein Vertrag vorgelegen, der ausdrücklich auf die AGB verwiesen habe, worin die Kündigungsbestimmungen unmissverständlich geregelt seien. Er hätte deshalb davon ausgehen müssen, dass der Vertrag mit diesen Bedingungen rechtsgültig zustande gekommen sei. Einwendungen, welche die Schuldanerkennung hätten entkräften können, seien nicht sofort glaubhaft gemacht worden. Deshalb sei die Verweigerung der Rechtsöffnung zu Unrecht erfolgt (angefochtenes Urteil, S. 9 f.). Daraus erhellt, dass das Obergericht den Entscheid des Einzelrichters in Schuldbetreibung und Konkurs als mit Art. 82 SchKG schlechterdings unvereinbar und insoweit als willkürlich erachtet hat, auch wenn es dies nicht ausdrücklich so sagte. In der Sache jedenfalls, und das ist entscheidend, steht ausser Frage, dass es den erstinstanzlichen Entscheid deswegen aufgehoben hat, weil es zum Ergebnis gelangt ist, der Einzelrichter habe die Voraussetzungen für die Gewährung der provisorischen Rechtsöffnung krass missachtet. Dabei hat das Obergericht ausführlich dargelegt, auf Grund welcher Überlegungen es zu dieser Schlussfolgerung gekommen ist. Eine Verletzung der Begründungspflicht liegt jedenfalls nicht vor. Soweit die Rüge, das Obergericht habe appellatorische Kritik am erstinstanzlichen Entscheid geübt und sich eine ihm nicht zustehende Kognitionsbefugnis angemasst, den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG überhaupt genügt (BGE 119 Ia 197 E. d S. 201; 130 I 258 E. 1.3), erweist sie sich als unbegründet. Wie bereits gezeigt (E. 2.1) hat das Obergericht den angefochtenen Entscheid nicht umfassend, sondern nur unter dem Willkürgesichtspunkt geprüft. Von einer Kompetenzanmassung kann unter diesen Umständen keine Rede sein. 2.3 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin verfiel das Obergericht auch dadurch in Willkür, dass es Art. 82 SchKG qualifiziert unrichtig angewendet hat. Unter diesem Gesichtswinkel macht sie einmal geltend, das Obergericht habe verkannt, dass der Rechtsöffnungsrichter denjenigen Vertrag, auf Grund dessen der Gläubiger Rechtsöffnung verlange, rechtlich qualifizieren müsse, weil nur so beurteilt werden könne, ob der Gläubiger seine Leistung aus dem Vertrag erbracht habe. Es sei unhaltbar, dass das Obergericht die rechtliche Qualifikation des Vertrages ausser Acht gelassen und provisorische Rechtsöffnung erteilt habe, obwohl der Gläubiger gar nicht bewiesen habe, dass er seine vertragliche Leistung erbracht habe. Das Obergericht hat bemerkt, es sei nicht Aufgabe des Einzelrichters, im summarischen Rechtsöffnungsverfahren eine ausführliche rechtliche Qualifikation des Vertrages vorzunehmen und umfassende Erörterungen zur zwingenden bzw. dispositiven Natur der Art. 404 und 377 OR anzustellen. Dies sei allenfalls Aufgabe des ordentlichen Richters im Aberkennungsprozess (angefochtenes Urteil, S. 10). Das Rechtsöffnungsverfahren ist anderer Natur als der materielle Forderungsprozess. Im Rechtsöffnungsentscheid wird nur darüber entschieden, ob die durch den Rechtsvorschlag gehemmte Betreibung weitergeführt werden darf oder nicht. Über den materiellen Bestand der Betreibungsforderung sagt der Rechtsöffnungsentscheid nichts aus, vielmehr hat er ausschliesslich betreibungsrechtliche Wirkungen (BGE 120 la 82 E. 6 d/cc, S. 87; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., 2003, S. 120 f. Rz. 22). Angesichts dessen erweist sich die Auffassung des Obergerichts, es sei nicht Aufgabe des Einzelrichters im Summarverfahren einen Vertrag eingehend rechtlich zu qualifizieren und umfassende Erörterungen zur zwingenden oder dispositiven Natur der Bestimmungen von Art. 404 und 377 OR vorzunehmen, nicht als schlechterdings unhaltbar. Die Beschwerdeführerin hat im kantonalen Verfahren nie geltend gemacht, die Beschwerdegegnerin habe den Beweis dafür, dass sie ihre Leistung aus dem fraglichen Vertrag überhaupt erbracht habe, unterlassen. Vielmehr handelt es sich dabei um neue und insoweit unzulässige Vorbringen, auf die von vornherein nicht einzutreten ist (BGE 114 Ia 204 E. 1a S. 205; 118 Ia 20 E. 5a S. 26; 127 I 145 E. 5c/aa S. 160). Die Beschwerdeführerin erblickt auch darin eine willkürliche Anwendung von Art. 82 SchKG, dass das Obergericht die Voraussetzungen für das Glaubhaftmachen von Einwendungen durch den Schuldner missachtet habe. Dies gelte einmal in Bezug auf ihren Einwand, dass der Vertrag vom 7. Juni 2001 mangels Konsenses über den Vertragsinhalt nicht zustande gekommen sei. Ferner habe sie eingewendet, dass der als Auftrag zu qualifizierende Vertrag jederzeit habe gekündigt werden können. Mit diesen Einwendungen hat sich das Obergericht eingehend auseinandergesetzt und dargelegt, weshalb es sie als nicht sofort glaubhaft gemacht erachtet hat (angefochtenes Urteil, S. 8 und 9). Eine willkürliche Anwendung von Art. 82 SchKG liegt nicht vor. 3. Damit ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Ausgangsgemäss ist die Gerichtsgebühr der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Diese hat ausserdem die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Nidwalden, Kassationsabteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Januar 2007 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: