Bundesarbeitsgericht Urteil vom 24. Februar 2016 Fünfter Senat - 5 AZR 425/15 - ECLI:DE:BAG:2016:240216.U.5AZR425.15.0 I. Arbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 20. Januar 2015 - 2 Ca 4459/14 - II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 1. Juli 2015 1 Sa 194/15 - Für die Amtliche Sammlung: Entscheidungsstichworte: Annahmeverzug - Anrechnung von Z wischenverdienst - Gesamtberech- nung Bestimmungen: BGB § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1 615 Satz 2; KSchG § 11 Leitsatz: Nach § 615 Satz 2 BGB ist n- spruch wegen Annahmeverzugs in dem Umfang anzurechnen, wie er dem Verhältnis der beim Arbeitgeber ausgefallenen Arbeitszeit zu der im neuen Dienstverhältnis geleisteten entspricht. ECLI:DE:BAG:2016:240216.U.5AZR425.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 425/15 1 Sa 194/15 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 24. Februar 2016 URTEIL Kleinert , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, p p. Klägerin, Berufungsbeklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Fünft e Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 24. Februar 2016 durch den Vizepräsidenten des Bundesa r- beitsgerichts Dr. Müller - Glöge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Volk s owie den ehrenamtlichen Ric h- ter Bürger und die ehrenamtliche Richterin Christen für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 425/15 ECLI:DE:BAG:2016:240216.U.5AZR425.15.0 - 3 - 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Düsseldorf vom 1. Juli 2015 - 1 Sa 194/15 - wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Anrechnung von Zwischenverdienst auf Vergütungsansprüche wegen Annahmeverzugs. Die Beklagte ist eine in Abwicklung befindliche sog. geöffnete Betrieb s- kra nkenkasse. D ie Klägerin war bei ihr seit 199 8 zwölf Stunden wöchentlich beschäftigt. Das Bundesversicherungsamt ordnete die Schließung der Bekla g- ten zum 31. Dezember 2011 an. Die Beklagte teilte der Klägerin mit, das A r- beitsverhältnis werde mit dem Tag der Schließung enden, und kündigte das Arbeitsverhältnis hilfsweise außerordentlich zum 31. Dezember 2011 sowie ä u- ßerst hilfsweise ordentlich. Die Klägerin erhob Kündigungsschutzklage. Mit B e- schluss vom 9. April 2014 stellte das Bundesarbeitsgericht Zustandek ommen und Inhalt ein es Vergleichs fest , der ua. regelt: 1. Es besteht Einigkeit, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2013 beendet worden ist. 2. Die Beklagte verpflichtet sich, das Arbeitsverhältnis bis zu diesem Zeitpunkt auf der Basis des Monatsgehalts zum Zeitpunkt der Schließung zuzüglich vertraglicher Sonde r- Nettoansprüche an die Klägerseite auszuzahlen, soweit Ansprüche nicht auf Dritte, insbesondere Sozialversich e- rungsträger, übergegangen sind. Seit 1. Januar 2012 ist die Klägerin in einem anderen Arbeitsverhältnis wöchentlich 17 Stunden beschäftigt. 1 2 3 - 3 - 5 AZR 425/15 ECLI:DE:BAG:2016:240216.U.5AZR425.15.0 - 4 - Die Beklagte berechnete den Vergütungsanspruch wegen Annahm e- verzugs für das Jahr 2012 mit 13.846 ,80 Euro brutto und für das Jahr 2013 mit 13.839,31 Euro brutto. Da die Klägerin im neuen Arbeitsverhältnis im Jahr 2012 Vergütung iHv. 14.947,57 Euro brutto und im Jahr 2013 iHv. 15.593,63 Euro brutto bezogen hatte, lehnte die Beklagte eine Zahlung unter Hinweis auf die Anrechnung dieser Vergütung ab. Die Klägerin meint, der Vergütungsanteil, den sie wegen der neuen längeren Arbeitszeit bezogen habe, sei nicht anrechnungsfähig. Die Klägerin hat - soweit in der Revision noch von Relevanz - bea n- tragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 6.127,61 Euro brutto zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Der anderweitig erzielte Verdienst sei vollständig anzurechnen. Das Arbeitsgericht hat der Klägerin den noch streitigen Betrag nebst Zinsen zugesprochen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zug e- lassenen R evision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat den Rechtsstreit zutreffend entschieden. Die Klägerin muss sich auf den Verg ü- tungsanspruch wegen Annahmever zugs nicht den gesamten von ihr erzielten Zwischenverdienst anrechnen lassen. 4 5 6 7 8 9 - 4 - 5 AZR 425/15 ECLI:DE:BAG:2016:240216.U.5AZR425.15.0 - 5 - I. Der Vergütungsanspruch für die Zeit vom 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2013 folgt aus § 611 Abs. 1 iVm. § 615 Satz 1 BGB. 1. Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer die vereinbarte Verg ü- tung verlangen, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug kommt. Der Arbeitnehmer muss die infolge des Annahmeverzugs aus - gefallene Arbeit nicht nachleisten. Unstreitig geriet die Beklagte mit Abla uf des 31. Dezember 2011 in Annahmeverzug. Dieser endete zu dem im Prozessve r- gleich vereinbarten Beendigungszeitpunkt, dem 31. Dezember 2013. 2. Dahinstehen kann, ob die Parteien im Prozessvergleich die Anrechnung von Zwischenverdienst auf den Vergütungsa nspruch gemäß § 615 Satz 2 BGB ausgeschlossen haben. Der in der Revision noch streitige Teil der Forderung unterliegt keiner Anrechnung. a) Nach § 615 Satz 2 BGB ist auf den Vergütungsanspruch wegen A n- nahmeverzugs ua. das anzurechnen, was der Arbeitnehmer durch anderweitige Verwendung seiner Dienste verdient hat. Im Streitfall haben die Parteien eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2013 durch Prozes s- vergleich geregelt. Damit fehlt es an einer Entscheidung des Gerichts zum Fortbestand d es Arbeitsverhältnisses iSd. § 11 KSchG, weshalb diese Norm als Anrechnungsvorschrift ausscheidet. b) Doch muss sich die Klägerin nach § 615 Satz 2 BGB nicht den gesa m- ten von ihr erzielten Zwischenverdienst anrechnen lassen. Anzurechnen ist nur derjenige Zwischenverdienst, den sie während der Arbeitszeit erzielt hat, in der sie im Annahmeverzugszeitraum bei der Beklagten hätte Arbeitsleistungen e r- bringen müssen. Die Gesamtberechnung darf sich nicht ausschließlich an der Höhe der Vergütung orientieren, sond ern muss auch die gegenüber der Bekla g- ten geschuldete A rbeitszeit berücksichtigen . 10 11 12 13 14 - 5 - 5 AZR 425/15 ECLI:DE:BAG:2016:240216.U.5AZR425.15.0 - 6 - aa) Der anderweitige Verdienst des Arbeitnehmers ist auf die Vergütung für die gesamte Dauer des Annahmeverzugs anzurechnen und nicht nur auf die Vergütung für den Zeitabschnitt, in dem der anderweitige Erwerb gemacht wu r- de. Für die erforderliche Vergleichsberechnung (Gesamtberechnung) ist die Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln. Dieser Gesamtvergütung ist gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit anderweitig erwirbt ( BAG 12. Dezember 2006 - 1 AZR 96/06 - Rn. 33, BAGE 120, 308; 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 29, BAGE 141, 340) . bb) Anzurechnen ist ausschließlich das, was der Arbeitnehmer durch a n- der weitige Verwendung desjenigen Teils seiner Arbeitskraft erwirbt, die er dem Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen verpflichtet war. Gegenüberzustellen ist damit der Vergütungsanspruch für die Zeit, für welche Arbeitsleistungen zu e r- bringen waren, und der Ve rdienst, den der Arbeitnehmer in dieser Zeit ande r- weitig erworben hat ( RG 12. Juli 1904 - III 146/04 - RGZ 58, 402) . Also ist Zw i- schenverdienst auf den Vergütungsanspruch wegen Annahmeverzugs in dem Umfang anzurechnen, wie er dem Verhältnis der beim Arbeit geber ausgefall e- nen Arbeitszeit zu der im neuen Dienstverhältnis geleisteten entspricht. Es ist anhand der Umstände des Einzelfalls festzustellen, ob der anderweitige Ve r- dienst kausal durch das Freiwerden von der bisherigen Arbeitspflicht ermöglicht wurde (BAG 6. September 1990 - 2 AZR 165/90 - zu III 3 d der Gründe) . c) Demnach muss sich die Klägerin nur das anrechnen lassen, was sie in der Arbeitszeit erwarb, in der sie bei der Beklagten zur Arbeitsleistung verpflic h- tet gewesen wäre. Die bezogene Vergüt ung für darüber hinaus erbrachte A r- beitsleistungen ist nicht in die Gesamtberechnung einzubeziehen. Anrechenbar ist somit nicht der anderweitige Verdienst für 17, sondern lediglich für zwölf W o- chenstunden. Es verbleibt ein Anspruch der Klägerin iHv. 6.127, 61 Euro brutto. II. Der Anspruch auf Prozesszinsen folgt aus § 291 iVm. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB . Als Beginn der Verzinsung haben die Vorinstanzen zutreffend den 15 16 17 18 - 6 - 5 AZR 425/15 ECLI:DE:BAG:2016:240216.U.5AZR425.15.0 Tag nach Zustellung der Klage festgesetzt ( vgl. BAG 19. August 2015 - 5 AZR 1000/13 - Rn. 30 m wN) . III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Müller - Glöge Biebl Volk Ernst Bürger A. Christen 19
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