Bundesarbeitsgericht Urteil vom 24. Juni 2015 Fünfter Senat - 5 AZR 462/14 - ECLI:DE:BAG:2015:240615.U.5AZR462.14.0 I. Arbeitsgericht Bremen - Bremerhaven Urteil vom 17. Januar 2013 - 1 Ca 1306/11 - II. Landesarbeitsgericht Bremen Urteil vom 13. November 2013 - 2 Sa 42/13 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e : Annahmeverzug - Beschäftigungspflicht - Schadensersatz Bestimmung en : BGB § § 195, 199, 204 Abs. 1 Nr. 1, § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1; KSchG § 9 Abs. 1 Satz 2 und 2; ZPO § 249 Abs. 2, § 261 Abs. 2, § 717 Abs. 2 Leits ä tz e : 1. Der Schutzzweck des von der Rechtsprechung entwickelten Beschäft i- gungsanspruchs des Arbeitnehmers und damit korrespondierend der B e- schäftigungspflicht des Arbeitgebers wird durch das Pers önlichkeitsre cht des Arbeitnehmers bestimmt. 2. B ei Nichtbefolgung der Beschäftigungspflicht gehört der entgangene bei Nichtbeschäftigung ist in § 615 Satz 1 BGB geregelt, der dem Arbe i t- nehmer unter den Voraussetzungen der §§ 293 ff. BGB den Entgelta n- spruch trotz Nichtarbeit aufrechterhält. ECLI:DE:BAG:2015:240615.U.5AZR462.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 462/14 2 Sa 42/13 Landesarbeitsgericht Bremen Im Namen des Volkes! Verkündet am 24. Juni 2015 URTEIL Metze, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungsbeklagter, Revisionsbeklagter und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsklägerin, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 24. Juni 2015 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeitsg e- richts Dr. Müller - Glöge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgerich t Weber sowie die ehrenamtlichen Richter Kremser und Bürger für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 462/14 ECLI:DE:BAG:2015:240615.U.5AZR462.14.0 - 3 - 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Bremen vom 13. November 2013 - 2 Sa 42/13 - wird zurückgewiesen. 2. Die Revision der Beklagten gegen das U rteil des La n- desarbeitsgerichts Bremen vom 13. November 2013 - 2 Sa 42/13 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass auf die Berufung der Beklagten der Zinsausspruch in Ziff. 1 des Urteils des Arbeitsgerichts Bremen - Bremerhaven - Kammern Bremen - vom 17. Januar 2013 - 1 Ca 1306/11 - dahingehend abgeändert wird, dass Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basi s- zinssatz aus 4.390,55 Euro seit dem 3. Januar 2007 und aus weiteren 4.390,55 Euro seit dem 1. Februar 2007 zu zahlen sind. 3. Die Kosten des Revisi onsverfahrens haben der Kläger zu 85 % und die Beklagte zu 15 % zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs und Schadensersatz. Der 1962 geborene Kläger war seit dem 1. Juni 1990 bei der - vor i hrer formwechselnden Umwandlung unter D Ltd. & Co. KG firmi e re n den - B e kla g ten, die mit Sitz in S bundesweit industrielle Dienstlei s tu n gen e r bringt, b e schä f tigt. Auf der Grundlage eines Arbeitsvertrag s vom 1. März 2004 war er ab Ap ril 2004 als L eiter der Außenstelle B - Ost tätig. Diese war zuständig für die Au f trag s a b- wickl ung im Werk B des Kunden D AG , für den die B e kla g te Re i n i gung s a r be i ten ausführte. Dem Kläger oblag ua. die Pfl e ge der Ku n de n ko n ta k te , s ein Bru t t o- monatsgehalt b e trug z u letzt 6.501,95 Euro. Mit Schreiben vom 27. Juli 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsve r- hältnis fristlos, hilfsweise ordentlich zum 30. November 2006. Dagegen erhob der Kläger Kündigungsschutzklage, die er mit einem Antrag auf Weiterbeschä f- 1 2 3 - 3 - 5 AZR 462/14 ECLI:DE:BAG:2015:240615.U.5AZR462.14.0 - 4 - tigung verband. Die Beklagte warf dem Kläger vor, 23.700,00 Euro zwecken t- fremdet zu haben. Der Kläger ließ sich dahingehend ein, er habe das Geld mit Wissen und Wollen verwendet. Das Arbeitsgericht B remen - Bremerhaven gab mit Urteil vom 8. Februar 2007 ( - 1 Ca 1200, 1318/06 - ) der Kündigungsschutzklage statt und verurteilt e die Beklagte zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als kaufmännisc hen Angestellten gemäß Anstellungsvertrag vom 23. Im Anschluss daran wandte sich der Prozessbevollmächtigte des Kl ä- gers unter dem 23. Februar 2007 an die Prozessbevollmächtigte der Beklagten wie folgt: ehr geehrte Frau Kollegin Dr. T , in dieser Angelegenheit nehme ich Bezug auf das Urteil vom 08.02.2007, mit dem die Beklagte und Widerklägerin u.a. verurteilt wurde, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu den bisherige n Arbeitsb e- dingungen vorläufig weiter zu beschäftigen. Insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar. Ich bitte Sie, Ihre Mandantin zu veranlassen, meinen Mandanten wieder einzustellen und ihm einen Arbeitsplatz zuzuweisen. Alternativ kommt in Betrac ht, dass Ihre Ma n- dantschaft zumindest die Gehaltszahlung bis zum recht s- kräftigen Abschluss des Rechtsstreits wieder aufnimmt und meinen Mandanten bis dahin von der Arbeitsleistung Dem kam die Beklagte nicht nach, Vollstreckungsmaßnahmen erg riff der Kläger nicht. Auf die Berufung der Beklagten wies das Landesarbeitsgericht Bremen mit Urteil vom 1. Juli 2008 ( - 1 Sa 108/07 - ) die Kündigungsschutzklage und die Klage auf Weiterbeschäftigung ab . Dieses erste Berufungsurteil wurde vom Bundesarbeitsgericht im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wegen einer Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsg e- richt zurückverwiesen (BAG 12. März 200 9 - 2 AZN 1133/08 - ) . 4 5 6 7 - 4 - 5 AZR 462/14 ECLI:DE:BAG:2015:240615.U.5AZR462.14.0 - 5 - Im erneute n Berufungsverfahren gab das Landesarbeitsgericht Bremen mit Urteil vom 12. April 2011 ( - 1 Sa 36/09 - ) der Kündigungsschutzklage statt, löste aber auf den Hilfsantrag der Beklagten das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31 . Januar 2007 gegen Zahlung einer Abfindung von 50.462,53 Euro bru t- to auf. Die Klage auf Weiterbeschäftig ung wies es a b , weil der K läger wegen der Auflösung des Arbeitsverhältnisses keine Weiterbeschäftigung beanspr u- chen könne. Die dagegen (nur) von der Beklagten eingelegt e Revision blieb erfolglos (BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 694/11 - BAGE 142, 188) . Mit der vorliegenden, am 21. Dezember 2007 eingereichte n Klage hat der Kläger zunächst Vergütung wegen Annahmeverzugs für den Zeitraum März bis Dezember 200 7 begehrt. Mit Schriftsatz vom 16. Januar 2008 hat die B e- klagte die Aussetzung des Rechtsstreits mit der Begründung beantragt , der B e- stand des Arbeitsverhältnisses als Vorfrage für die Annahmeverzugsvergütung sei nach wie vor streitig. Nachdem d er Kläger s ich mit einer Aussetzung einve r- standen erklärt hatte, hat das Arbeitsgericht Bremen - Bremerhaven ohne Durc h- führung der zunächst auf den 28. Januar 2008 anberaumten Güteverhandlung am 31. Januar 2008 F olgende s beschlossen : C ./. D GmbH & Co. KG wird im Einvernehmen mit den Parteien das vorliegende Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des La n- desarbeitsgerichts Bremen in dem Verfahren - 1 Ca 1318/06 - gem. § Mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2010 hat der Kläger die Klage um Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit vom 1. Dezember 2006 bis zum 28. Februar 2007 erweitert . Dazu hat das Arbeitsgericht am 21. Dezember 2010 verfügt ie Prozessbevollmäc h- tigte der Beklagten hat per Empfangsbe kenntnis bestätigt , den Schriftsatz am 27. Dezember 2010 erhalten zu haben. Mit Schriftsatz vom 11. Oktober 2012 hat der Kläger die Anberaumung eines Termins beantragt und die Klage dahingehend geändert, dass nunmehr die Beklagte zur Zahlung von Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Mon a- 8 9 10 11 - 5 - 5 AZR 462/14 ECLI:DE:BAG:2015:240615.U.5AZR462.14.0 - 6 - te Dezember 2006 und Januar 2007 sowie zu Schadensersatz in Höhe de s im Zeitraum März bis Dezember 2007 entgangenen Verdienstes verurteilt werde. Der Kläger ha t geltend gemacht, die Beklagte habe sich nach ihrer u n- wirksamen außerordentlichen Kündigung in den Monate n Dezember 2006 und Januar 2007 im Annahmeverzug befunden . Für die Zeit vom 1. März bis zum 31. Dezember 2007 stehe ihm Schadensersatz in Höhe des ent gangenen Ve r- dienstes zu, weil die Beklagte der erstinstanzlich titulierten Pflicht zur vorläuf i- gen Weiterbeschäftigung nicht nachgekommen sei. Dass er nicht vollstreckt habe, sei unerheblich. Denn eine Weiterbeschäftigung könne in keinem Fall gegen den Wil len des Arbeitgebers durchgesetzt werden, diesem drohe alle n- falls Zwangsgeld. Dem Arbeitnehmer müsse aber der finanzielle Nachteil au s- geglichen werden, der ihm aufgrund der Nichtbeschäftigung entstehe. Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 13.003,90 Euro brutto abzüglich gezahltes Arbeitslosengeld iHv. 4.222,80 Euro netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozen t- punkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 6.501,95 Euro seit dem 2. Januar 2007 und seit dem 1. Februa r 2007 zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 65.019,50 Euro brutto abzüglich gezahltes Arbeitslosengeld iHv. 10.557,00 Euro netto sowie Hilfe zum Lebensunte r- halt iHv. 4.342,40 Euro netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszin ssatz aus jeweils 6.501,95 Euro seit dem 1. April 2007, 1. Mai 2007, 1. Juni 2007, 1. Juli 2007, 1. August 2007, 1. September 2007, 1. Oktober 2007, 1. November 2007, 1. Dezember 2007 sowie 1. Januar 2008 zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beant ragt und die Einrede der Ve r- jährung erhoben. Die Klageerweiterung auf Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Monate Dezember 2006 und Januar 2007 habe vor Ablauf der Verjä h- rungsfrist wegen § 249 Abs. 2 ZPO nicht wirksam zugestellt werden können, der Schade nsersatzanspruch sei erstmals mit der Zustellung der Klageänd e- rung vom 11. Oktober 2012 rechtshängig geworden. Für das Verlangen des Klägers auf Schadensersatz wegen Nichtbeschäftigung für einen nach der B e- 12 13 14 - 6 - 5 AZR 462/14 ECLI:DE:BAG:2015:240615.U.5AZR462.14.0 - 7 - endigung des Arbeitsverhältnisses liegenden Zeitra um bestehe keine Recht s- grundlage. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsg e- richt hat auf die Berufung der Beklagten - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - die Klage auf Schadensersatz abgewiesen. Mit der vom Landesa r- beits gericht nur für die Beklagte zugelassenen Revision verfolgt die se ihren A n- trag auf vollständige Klageabweisung weiter, während der Kläger mit der für ihn vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision insoweit die Wiederherste l- lung des erstinstanzlichen Ur teils begehrt. Entscheidungsgründe I. Die Revision der Beklagten ist im Wesentlichen unbegründet. Das La n- desarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht erkannt, dass der Anspruch des Klägers auf Vergütung wegen Annahmeverzugs nicht verjährt ist. Das Ber u- fungsurteil ist nur hinsichtlich der Bestätigung des erstinstanzlichen Zinsau s- spruchs zu korrigieren. 1. Der Kläger hat für die Monate Dezember 2006 und Januar 2007 A n- spruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs, § 615 Satz 1, § 611 Abs. 1 iVm. §§ 293 ff. B GB. Aufgrund der Unwirksamkeit der außerordentlichen Künd i- gung vom 27. Juli 2006 bestand das Arbeitsverhältnis der Parteien im A n- spruchszeitraum fort. Die Beklagte befand sich mit der Annahme der Arbeit s- leistung des Klägers i m Verzug, ohne dass es eines - über die Erhebung der Kündigungsschutzklage hinausgehenden - Angebots der Arbeitsleistung durch den Kläger bedurft hätte (st. Rspr., vgl. etwa BAG 24. Oktober 2013 - 2 AZR 1078/12 - Rn. 56 mwN) . Das steht zwischen den Parteien auch außer Streit. 2 . D er Anspruch ist nicht verjährt. 15 16 17 18 - 7 - 5 AZR 462/14 ECLI:DE:BAG:2015:240615.U.5AZR462.14.0 - 8 - a) Der Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren nach § 195 BGB. Diese beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlä s- sigkeit erlangt haben müsste (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) . Dabei setzt § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB regelmäßig die Fälligkeit des Anspruchs voraus, weil erst von diesem Zeitpunkt an der Gläubiger nach § 271 Abs. 2 BGB mit Erfolg die Lei s- tung fordern und den Ablauf der Verjährungsfrist durch Klageerhebung verhi n- dern kann (BAG 23. Oktober 2013 - 5 AZR 135/12 - Rn. 24 mwN , BAGE 146, 21 7 ) . § 615 Satz 1 BGB begründet keinen eigenständigen Anspruch, sondern erhält den Vergütungsanspruch aus § 611 Abs. 1 BGB trotz Nichtleistung der Arbeit aufrecht. Die Fälligkeit der Annahmeverzugsvergütung bestimmt sich deshalb nach dem Zeitpunkt, in dem die Vergütung bei tatsächlicher Beschäft i- gung in den einzelnen Abrechnungsperioden fällig geworden wäre (BAG 24. September 2014 - 5 AZR 593/12 - Rn. 33 mwN) . Das ist nach § 2 Arbeit s- vertrag das jeweilige Monatsende. Weil der 31. Dezember 2006 ein Sonntag und der 1. Januar 2007 ein Feiertag war en , trat die Fälligkeit des Entgelta n- spruchs für den Monat Dezember 2006 erst am 2. Januar 2007 ein, § 193 BGB. Damit hat die Verjährungsfrist für die streitgegenständliche Vergütung wegen Annahmeverzugs ( einheitlich ) am 31. Dezember 2007 begonnen und ist mit dem Ende des 31. Dezember 2010 abgelaufen. b) Der Eintritt der Verjährung wurde durch Erhebung einer Leistungsklage gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Diese wurde mit Zustellung der Klageerwe i- terung vom 14. Dezember 2010 rechtshängig, § 261 Abs. 2 ZPO. Die Zuste l- lung erfolgte wirksam am 27. Dezember 2010 und damit noch vor Ablauf der Verjährungsfrist. 19 20 21 - 8 - 5 AZR 462/14 ECLI:DE:BAG:2015:240615.U.5AZR462.14.0 - 9 - aa) Der von Amts wegen zuzustellende (§ 166 Abs. 2, § 261 Abs. 2 ZPO) Klageerweiterungsschriftsatz ist au sweislich der darauf vermerkten Verfügung des Arbeitsgerichts mit Zustellungsabsicht und im Einklang mit § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO an die Prozessbevollmächtigten der Beklagten zur Post gegangen. Die Zustellung konnte gegen Empfangsbekenntnis erfolgen, § 174 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO. D ie Prozessbevollmächtigten der Beklagten haben - unstreitig - d i e Klageerweiterung am 27. Dezember 2010 erhalten und dies entsprechend den Vorgaben des § 174 Abs. 4 ZPO bestätigt. bb) Die Aussetzung des Rechtsstreits nach § 148 ZPO stand einer wirks a- men Zustellung vor Ablauf der Verjährungsfrist nicht entgegen . (1 ) Nach § 249 Abs. 2 ZPO sind die während der Unterbrechung oder Au s- setzung von einer Partei in Ansehung der Hauptsache vorgenommenen Pr o- zesshandlungen der anderen Partei gegenüber ohne rechtliche Wirkung. Diese (relative) Unwirksamkeit erfasst nach allgemeiner Auffassung auch Prozes s- handlungen des Gerichts , s o dass dessen Zustellungen grundsätzlich unwir k- sam sind (vgl. nur BGH 21. März 2013 - VII ZB 13/12 - R n. 14; BAG 9. Juli 2008 - 5 AZR 518/07 - Rn. 21; Zöller/Greger 30. Aufl. § 249 ZPO Rn. 7; Musielak /Voit /Stadler 12. Aufl. § 249 ZPO Rn. 5 - jeweils mwN) . (2) Die Klageerweiterung im wegen Vorgreiflichkeit des Kündigungsschut z- prozesses ausgesetzten Rechtsstreit über Vergütung wegen Annahmeverzugs ist jedoch keine e Prozesshan d- lung. Mit dem Begriff der Hauptsache nimmt § 249 Abs. 2 ZPO alle Nebe n- verfahren - wie etwa Prozesskostenhilfe, Vollstreckungsschutzanträge, Strei t- wertfestsetzung - von dem durch die Unterbrechung oder Aussetzung bewirkten Verfahrensstillstand aus ( vgl. nur Musielak/ Voit/ Stadler 12. Aufl. § 249 ZPO Rn. 5 ; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann 7 3 . Aufl. § 249 ZPO Rn. 3 - j e- weils mwN) und begrenzt diesen damit auf den zum Zeitpunkt der Unterbr e- chung bzw. Aussetzung anhängigen prozessualen Anspruch, also den Streitg e- genstand (vgl. Hüßtege in Thomas/Putzo 3 6 . Aufl. § 249 ZPO Rn. 6) . 22 23 24 25 26 - 9 - 5 AZR 462/14 ECLI:DE:BAG:2015:240615.U.5AZR462.14.0 - 10 - Streitgegenstand der Klage auf Vergütung wegen Annahmeverzugs ist der jewe ils mit ihr geltend gemachte, von § 615 Satz 1 BGB trotz Nichtarbeit aufrechterhaltene Vergütungsbestandteil (BAG 24. September 2014 - 5 AZR 593/ 12 - Rn. 23) für den Zeitraum des Annahmeverzugs, den der Kläger au f- grund der im Zivilprozess geltenden Disposi tionsmaxime durch Klageantrag und d iesem zugrunde liegenden Lebenssachverhalt bestimmt (vgl. - zum Zeitraum, der der Gesamtberechnung der Annahmeverzugsvergütung zugrunde zu legen ist - BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 29 , BAGE 141, 340 ) . Wird mit der Klageerweiterung ein neuer, eine andere Periode des Annahmeverzugs betre f- fend er Streitgegenstand in das Verfahren eingeführt, erfolgt die Klage erweit e- rung nicht in Ansehung der ( bisherigen ) Hauptsache, die Grundlage der Au s- setzungsentscheidung des G erichts war. Damit unterliegt die objektive Klag e- erweiterung - wie eine subjektive , die als P rozesshandlung gegenüber einem Dritten nicht § 249 Abs. 2 ZPO unterfällt - im Annahmeverzugsprozess nicht dem bisherigen Verfahrensstillstand , sondern gibt wie ein e neue Klage dem Gericht Anlass, nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob der Rechtsstreit auch hinsichtlich des neuen Streitgegenstands ausgesetzt werden soll oder inzwischen nach dem Verfahrensstand im Kündigungsschutzprozess gar Gründe vorliegen, die Aussetzung nach § 150 Satz 1 ZPO wieder aufzuh e- ben ( vgl. BAG 16. April 2014 - 10 AZB 6/14 - Rn. 11) . (3) Dem steht nicht entgegen, dass der Neunte und der erkennende Senat in zwei früheren Entscheidungen davon ausgegangen sind, die Zustellung von Klageerweiterungen während einer Aussetzung würde jedenfalls mit dem Ende der Aussetzung wirksam (BAG 12. Dezember 2000 - 9 AZR 1/00 - zu I 1 c bb der Gründe, BAGE 96, 352 ; 9. Juli 2008 - 5 AZR 518/07 - Rn. 21 ) . In beiden Urteilen waren die diesbezüglichen Ausführungen nicht tragend und bindend für die Frage, ob § 249 Abs. 2 ZPO der wirksamen Zustellung einer eine andere Periode des Annahmeverzugs betreffenden Klageerweiterung im ausgesetzten Rechtsstreit über Vergütung wegen Annahmeverzugs entgegensteht. 3 . Die Höhe der geltend gemachten Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Monate Dezember 2006 und Januar 2007 nebst den wegen des Bezugs 27 28 29 - 10 - 5 AZR 462/14 ECLI:DE:BAG:2015:240615.U.5AZR462.14.0 - 11 - von Sozialleistungen nach § 115 Abs. 1 SGB X übergegangenen Teilen der Vergütung hat di e Beklagte nicht bestritten. Insoweit erhebt die Revision auch keine Angriffe gegen das Berufungsurteil. 4 . Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1 BGB iVm. § 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. Dabei sind jedoch von der zu verzinsenden Forderung b ez o- gen e Sozialleistungen, die einen Anspruchsübergang bewirken, abzusetzen ( vgl. BAG 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 16, BAGE 126, 198; 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 31, BAGE 141, 340) . Außerdem trat die Fälligkeit des Entgeltanspruchs für den Monat Dezem ber 2007 gemäß § 193 BGB erst am 2. Januar 2007 ein , so dass dem Kläger Verzugsz insen hierfür erst ab dem 3. Januar 2007 zustehen. II. Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat hinsichtlich des be anspruchten Schadensersatzes der Berufung der Bekla g- ten gegen das erstinstanzliche Urteil zu Recht stattgegeben und die Klage a b- gewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ersatz entgangenen Verdienstes wegen Nichtbeschäftigung in der Zeit vom 1. März bis zum 31. Dezember 2007. 1. A ufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung vom 27. Juli 2006 befand sich die Beklagte zunächst auch in diesem Zeitraum im Annahmeverzug (vgl. oben Rn. 17 ) . Durch die rechtskräftige Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu dem von § 9 Abs. 2 KSchG bestimmten Zeitpunkt ist jedoch der Annahmeverzug , der ein bestehendes Arbeitsverhältnis vorau s- setzt, kraft Gesetzes nachträglich ent fallen (vgl. BAG 18. Januar 1963 - 5 AZR 200/62 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 14, 31 ; zur Verfassungsmäßigkeit der R e- gelung BVerfG 29. Januar 1990 - 1 BvR 42/82 - ) . Diesen Umstand nimmt § 9 KSchG in den Fällen, in denen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses den Interessen einer Vertragspartei derart evident widerspricht, dass ausnahmswe i- se die zwangsweise Auflö sung des Arbeitsverhältnisses durch das Gericht g e- rechtfertigt erscheint, in Kauf und kompensiert dies durch die Verpflichtung des Arbeitgeber s zur Zahlung einer angemessen Abfindung . 30 31 32 - 11 - 5 AZR 462/14 ECLI:DE:BAG:2015:240615.U.5AZR462.14.0 - 12 - 2. Ob trotz der rückwirkenden Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 31 . Januar 2007 die B eklagte v erpflichtet war, den Kläger unabhängig vom B e- stand des Arbeitsverhältnisses während der Dauer des Kündigungsschutzpr o- zesses zu beschäftigen, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn auch bei einer zugunsten des Klägers unter stellten schuldhaften Verletzung der Beschä f- tigungspflicht ist die Klage unbegründet. De r geltend gemachte Schaden - im Zeitraum März bis Dezember 2007 entgangener Verdienst - liegt nicht im Schutzzweck der Norm. a) Die von der Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung entwicke l- te Rechtspflicht zur Beschäftigung (BAG 22. Juli 2014 - 9 AZR 1066/12 - Rn. 16 mwN, BAGE 148, 349) bedeutet, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ve r- tragsgemäß beschäftigen muss, wenn dieser es verlangt. Rechtsgrundlage hie r für sind §§ 611, 613 BGB iVm. § 242 BGB, wobei die Generalklausel des § 242 BGB dabei ausgefüllt wird durch die Wertentscheidung der Art. 1 und Art. 2 GG (BAG Großer Senat 27. Februar 1985 - GS 1/84 - zu C I 2 der Grü n- de, BAGE 48, 122) . Der Arbeitnehmer soll - als Ausdruck und in Achtung seiner Persönlichkeit und seines Entfaltungsrechts - tatsächlich arbeiten dürfen. Die se tragend auf den Persönlichkeitsschutz abstellende Ableitung des Anspruchs auf Beschäftigung schließt einen Schaden in Form entgangenen Verdienstes aus. Schutzzweck des Beschäftigungsanspruchs des Arbeitne h- mer s - und damit korrespondierend der Beschäftigungspflicht des Arbeitg e- bers - ist ausschließlich das jedenfalls über die Generalklausel des § 242 BGB zu achtende Persönlichkeitsrecht de s Arbeitnehmers und dessen Interesse an tatsächlicher Beschäftigung. Für die finanzielle Absicherung bei Nichtbeschäft i- gung sorgt dagegen § 615 Satz 1 BGB, der dem Arbeitnehmer unter den Vor - aussetzungen der §§ 293 ff. BGB den Entgeltanspruch trotz Nichtar beit au f- rechterhält ( vgl. BAG Großer Senat 27. Februar 1985 - GS 1/84 - zu C II 3 b der Gründe , BAGE 48, 122 ; BAG 10. März 1987 - 8 AZR 146/84 - zu I 6 a der G ründe, BAGE 54, 232) . b) Aus der nicht rechtskräftig gewordene n erstinstanzlichen Verurteilung zur Weiterbeschäftigung ergibt sich nichts anderes. 33 34 35 36 - 12 - 5 AZR 462/14 ECLI:DE:BAG:2015:240615.U.5AZR462.14.0 - 13 - aa) Die vorläufige Vollstreckbarkeit arbeitsgerichtlicher Urteile nach § 62 Abs. 1 Satz 1 ArbGG ermöglicht es, den noch nicht rechtskräftig festgestellten Anspruch im Wege der Zwangsvollstr eckung vorläufig durchzusetzen. Damit hatte der Kläger bis zur Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung im B e- rufungsverfahren vollstreckungsrechtlich die Möglichkeit, den fehlenden B e- schäftigungswillen der Beklagten zu ersetzen . Wegen der Auflösung de s A r- beitsverhältnisses zum 31. Januar 2007 hätte allerdings für nach diesem Zei t- punkt ausgetauschte Leistungen der Rechtsgrund gefehlt und die Beklagte e i- nen Anspruch auf Schadensersatz nach § 717 Abs. 2 ZPO gehabt (vgl. BAG 10. März 1987 - 8 AZR 146/84 - zu I 5 c und I 6 b und c der Gründe, BAGE 54, 232 ) . Macht der Arbeitnehmer von der Möglichkeit der Vollstreckung eines Weiterbeschäftigungsurteils keinen Gebrauch, sehen weder die ZPO noch das ArbGG einen Schadensersatzanspruch wegen nicht freiwilliger Befolgung des nur vorläufigen, aber nicht rechts kräftig w e rden d en Titels vor. Zudem belegt § 717 Abs. 2 ZPO , dass ein Kläger aus der Vollstreckung keinen Vorteil soll ziehen können, der ihm nach dem rechtskräftigen Urteil nicht zusteht. Hätte der Kläger vo llstreckt und die Beklagte für die aufgezwungene Beschäftigung Ve r- gütung gezahlt, dürfte der Kläger diese - so seine Beschäftigung für die Bekla g- te nicht wertlos gewesen wäre - nur unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsau s- gleichung behalten. bb ) Dem steht d ie vom Kläger angezogene Entscheidung des Zweiten S e- nats des Bundesarbeitsgerichts vom 12. September 1985 ( - 2 AZR 324/84 - ) , die zudem durch die Entscheidung des Achten Senats vom 10. März 1987 ( - 8 AZR 146/84 - zu I 3 der Gründe, BAGE 54, 232) überholt ist , nicht entg e- gen . Der Zweite Senat hat sich mit de r Frage einer Beschäftigungspflicht au f- grund eines vorläufig vollstreckbaren, aber nicht vollstreckten und später aufg e- hobenen Weiterbeschäftigung surteils nicht befasst. Soweit er eine Beschäft i- gungspflicht des Arbeitgebers an nahm , hat er dies ausdrücklich auf de n So n- derfall eines r echtskr ä ft igen Beschäftigungsurteils bezogen . 37 38 39 - 13 - 5 AZR 462/14 ECLI:DE:BAG:2015:240615.U.5AZR462.14.0 cc) Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob der Weiterbeschäftigung s- ausspruch im Urteil des Arbeitsgerichts Bremen - B remerhaven vom 8. Februar 2007 ( - 1 Ca 1200, 1318/06 - ) überhaupt vollstreckbar war und ihm eine hinre i- chend bestimmte Verpflichtung der Beklagten entnommen werden konnte (vgl. BAG 27. Mai 2015 - 5 AZR 88/14 - Rn. 41 ff.) . Denn danach sollte der Kläger ein längst nicht mehr geltenden Arbeitsvertrags vom 23. Mai 1990 weiterbeschäftigt werden. 3. Weil der geltend gemachte Schaden s ersatzanspruch nicht entstanden ist, bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung durchgreifen würde. III. Die einheitlich zu treffende Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 iVm. § 9 2 Abs. 1 ZPO. Müller - Glöge Biebl Weber Kremser E. Bürger 40 41 42
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