Bundesarbeitsgericht Urteil vom 28. September 2016 Fünfter Senat - 5 AZR 224/16 - ECLI:DE:BAG:2016:280916.U.5AZR224.16.0 I. Arbeitsgericht Mannheim Schlussurteil vom 25. November 2014 - 7 Ca 195/11 - II. Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg - Kammern Mannhei m - Urteil vom 12. Februar 2016 - 12 Sa 2/15 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e : Annahmeverzug - Hausverbot Bestimmung : BGB § 241 Abs. 2 , § 280 Abs. 1, § § 297, 311 Abs. 3, § 326 Abs. 2 1 Alt. 1, § 6 15 Satz 1 und Satz 3; SGB II § 33 Abs. 4 und Abs. 5; SGB X § 115 Leits a tz: Nimmt der Arbeitgeber, ohne dass ihn betriebstechnische Umstände d a- ran hindern, die vom Arbeitnehmer angebotene Arbeitsleistung nicht an, bestimmt sich die Rech tsfolge nach § 615 Satz 1 iVm. §§ 293 ff. BGB. Liegt ein Fall des Unvermögens des Arbeitnehmers iSd. § 297 BGB vor, regelt § 326 BGB, ob der Vergütungsanspruch entfällt (Abs. 1) oder au f- rechterhalten bleibt (Abs. 2 Satz 1) . ECLI:DE:BAG:2016:280916.U.5AZR224.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 224/16 12 Sa 2/15 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 2 8. September 2016 URTEIL Kleinert , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 2 8. September 2016 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeitsgerichts Dr. Müller - Glöge, den Richter am B undesarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Volk sowie die ehrenamtl i- chen Richter Buschmann und Feldmeier für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 224/16 ECLI:DE:BAG:2016:280916.U.5AZR224.16.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden - Württemberg - Kamme rn Mannheim - vom 1 2. Februar 2016 - 12 Sa 2/15 - au f- gehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten der Revision - an eine a n- dere Kammer des Landesarbeitsgericht s zurückverwi e- sen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit vom 6. Mai 2011 bis zum 3 0. September 2014. Der 1966 geborene Kläger ist verheiratet und als schwerbehinderter Mensch anerkannt. Er war seit dem 1. August 2008 bei der Beklagten, ein em Unternehmen des Gebäudereiniger - Handwerks, als Wagenschieber im Objekt METRO M beschäftigt. Bei einer vereinbarten wöchentlichen Arbeit s zeit von 26 Stunden verdiente er 1.000,00 Euro brutto monatlich. Grundlage des Arbeitsverhältnisses war zulet zt der Formulararbeitsve r- trag vom 3. Januar 2011, in dem es ua. heißt: 1. Beginn, Ende und Inhalt des befristeten Arbeitsverhäl t- nisses 1.1 Der/die Arbeitnehmer/in wird ab dem 01.01.2011 (Ve r- tragsbeginn) befristet bis zum 30.06.2011 (Vertragsend e) als Wagenschieber ausschließlich für eine Tätigkeit im Objekt METRO M eingestellt. Eine Versetzung in ein a n- 9. Sonstige Bestimmungen 9.3 Auf das Beschäftigungsverhältnis findet der Rahme n- tarifvertrag für die gewerblich Beschäftigten in der Gebä u- dereinigung in der jeweiligen Fassung Anwendung. Im 1 2 3 - 3 - 5 AZR 224/16 ECLI:DE:BAG:2016:280916.U.5AZR224.16.0 - 4 - Übrigen gelten die Tarifverträge in der Gebäudereinigung Der Vorarbeiter C tei lte dem Kläger am 5. Mai 2011 mündlich mit, die Beklagte werde das Arbeitsverhältnis fristlos kündigen, er brauche am nächsten Tag nicht mehr zur Arbeit erscheinen. Gleichwohl trat der Kläger am frühen Morgen des Folgetag s die Arbeit an, wobei es zu einer - im Einzelnen zwischen den Parteien streitig gebliebenen - lautstarken Auseinandersetzung zwischen dem Betriebsleiter der METRO M und dem Kläger kam. Im Ve r la u fe dieser Auseinandersetzung soll der Kläger den Betriebsleiter beleidigt und di e ser dem Kläger ein Hausverbot erteilt haben . Dieses soll noch am se l ben Tag von der METRO schriftlich an den Kl ä ger wie folgt gefasst worden sein: HAUSVERBOT Sehr geehrter Herr A , anlässlich des heutigen Vorfalls, sehen wir uns vera n- lasst, Ihnen mit sofortiger Wirkung ein Hausverbot bezogen auf sämtliche Gebäude sowie Gelände (i n- klusive Parkplätze) aller Standorte der Vertriebsma r- ken Metro zu erteilen. Bei Zuwiderhandlung behalt en wir uns vor, ohne we i- tere Vorankündigung Strafantrag gemäß § 123 StGB (Hausfriedensbruch) zu stellen. Ebenfalls a m 6. Mai 2011 erhielt der Kläger ein Kündigungsschreiben der Beklagten vom 5. Mai 2011, mit dem das Arbeitsverhältnis - mit Zusti m- mung des Integrationsamts - fristlos, hilfsweise fristgerecht zum nächstmögl i- chen Termin ge kündigt wurd e. Am 7. Mai 2011 bot der Kläger im Objekt seine Arbeitsleistung an, wurde jedoch nicht beschäftigt. Gegen die Kündigung erhob der Kläger erfolgreich Kü ndigungsschutz - und Be fristungs kontroll klage. 4 5 6 - 4 - 5 AZR 224/16 ECLI:DE:BAG:2016:280916.U.5AZR224.16.0 - 5 - Mit Schreiben vom 1 1. Oktober 2011 kündigte die Beklagte das A r- beitsverhältnis erneut fristlos . D ie dagegen vom Kläger erhobene Kündigung s- schutzklage war erfolgreich. Zugleich verurteilte das Arbeitsgericht d ie Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers als Wagenschieber im O bjekt METRO M . Der Versuch des Klägers, den Weiterbeschäftigungstitel zu vollstr e cken, blieb vor dem Landesarbeitsgericht erfolglos . E in Zwangsgeld könne nicht ve r hängt werden, we il die ausgeurteilte Beschäftigung nicht allein vo m Willen der Bekla g- ten abhänge. Wie schon zuvor erhielt der Kläger auch im Streitzeitraum in Bedarf s- gemeinschaft mit seiner Ehefrau Leistungen zur Sicherung des Lebensunte r- halts nach dem SGB II. Unter dem 6. Februar 2015 schlossen der Kläger und das Jobcenter M - ua. heißt: § 1 Wegen der bewilligten Leistungen zur Sicherung des L e- bensunterhaltes nach dem Zweiten Buch Sozialgeset z- buch (SGB II) sind die Lohnansprüche des Leistungsem p- fängers ge gen Firma R , vertr. d. d. Alleing e schäft s fü h rer D , auf die Lei s tung s tr ä ger in H ö he der b e wi l li g ten Lei s tu n- gen g e set z lich übe r g e ga n gen. Die H ö he der Lei s tu n gen ist den entspr e che n den Lei s tung s b e sche i den zu en t ne h- men. Hiermit werden ab 06.05.2011 bis 31.05.2015 übe r- gega n gene und noch ei n gehende Loh n ansprüche zur g e- richtl i chen Geltendm a chung einve r neh m lich zurück übe r- tragen ( § 33 Abs. 4 SGB II). § 2 Der Leistungsempfänger hat den Anspruch in eigenem Namen zu verfolgen. Die in dem Rechtsstreit erwirkten vollstreckbaren Titel sind sodann von ihm durchzusetzen. Darauf geleistete Lohnzahlungen sind unverzüglich anz u- zeigen. § 3 Die aus dem Recht sstreit erhaltenen Zahlungen außerhalb eines Zwangsvollstreckungsverfahrens sind in Höhe des nach § 1 rückübertragenen Anspruch e s an die Leistung s- träger weiterzuleiten. Lässt sich der Leistungsempfänger bei der Wahrnehmung seiner Interessen vertreten, ha t er den Vertreter (Recht s- anwalt) zu bevollmächtigen, diese Zahlungen einzubeha l- 7 8 - 5 - 5 AZR 224/16 ECLI:DE:BAG:2016:280916.U.5AZR224.16.0 - 6 - ten und unmittelbar an die Leistungsträger weiterzuleiten. Betreibt der Leistungsempfänger die Zwangsvollstr e- ckung, tritt er hiermit seinen Auszahlungsanspruch g e- genüber dem Gerichtsvollzieher an die Leistungsträger ab. § 5 Für die gerichtliche Geltendmachung ist Prozesskostenhi l- fe zu beantragen. Kosten, mit denen der Leistungsem p- fänger durch die Rückübertragung selbst belastet wird und die nicht durch Prozesskostenhil fe abgedeckt sind, we r- Mit mehreren Klageerweiterungen im Kündigungsschutzprozess hat der Kläger zuletzt Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit vom 6. Mai 2011 bis zum 3 0. September 2014 verlangt. Er hat gel tend gemacht, die Beklagte habe sich aufgrund ihrer unwirksamen Kündigungen im Annahmeverzug befu n- den. Ein Hausverbot sei ihm nicht erteilt worden . Der Kläger hat - nachdem er erstinstanzlich erfolgreich Zahlung an sich verlangt hatt e - in der Berufungsverhandlung sinngemäß beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 40.833,37 Euro brutto an das Jobcenter M nebst Zi n sen in H ö he von fünf Pr o zen t pun k- ten über dem Basi s zin s satz nach b e stimmter Staff e lung zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, sie habe sich nicht im Annahmeverzug befunden, weil der Kläger aufgrund des Hausverbots des Kunden die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht h ätte erbringen kö nnen. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsg e- richt hat die Berufung der Beklagten - mit der vom Kläger beantragten Maßgabe einer Zahlung an das Jobcenter M - im Wesentlichen zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgerich t zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte i h ren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision mit der Maßgabe, die ausgeurteilte Bruttovergütung an ihn zu za h len. 9 10 11 12 - 6 - 5 AZR 224/16 ECLI:DE:BAG:2016:280916.U.5AZR224.16.0 - 7 - Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist begründet. Die bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts tragen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Vergütung wegen Annahmeverzugs nicht. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsu rteils und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeit sgericht ( § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ) , wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. I. Die Klage ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. BAG 23. März 2016 - 5 AZR 758/ 13 - Rn. 21) . Streitg e- genstand ist ein bestimmter Eurobetrag, den der Kläger als Bruttovergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs für die Zeit vom 6. Mai 2011 bis zum 30. September 2014 begehrt. II. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die K lage begründet ist, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsg e- richts nicht entscheiden. 1. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt , dass der Kläger dem Grunde nach Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs nach § 61 5 Satz 1 iVm. § 61 1 Abs. 1 BGB hat, wenn ihm - wie er behauptet - vo m Kunden, bei dem er vor Ausspruch der Kündigungen eingesetzt war, ein Hausverbot nicht erteilt w urde . a) Die Beklagte befand sich am 6. Mai 2011 aufgrund der vom Vorarbeiter am Vorta g erklärten Freistellung für diesen Tag, im ü brigen Streitzeitraum in Folge ihrer unwirksamen Kündigungen vom 5. Mai und 11. Oktober 2011 im Annahmeverzug, ohne dass es eines tatsächlichen Angebots der Arbeitslei s- tung bedurft hätte (st. Rspr., vgl. BAG 21. Oktober 2015 - 5 AZR 843/14 - Rn. 19 , BAGE 153, 85 ; 18. November 2015 - 5 AZR 814/14 - Rn. 50, jeweils mwN) . Darüber hinaus hat der Kläger nach den nicht angegriffenen Feststellu n- 13 14 15 16 17 - 7 - 5 AZR 224/16 ECLI:DE:BAG:2016:280916.U.5AZR224.16.0 - 8 - gen des Landesarbeitsgerichts am 6. Mai 2011 trotz Freistellung die Arbeit a n- getreten und am 7. Mai 2011 seine Arbeitskraft tatsächlich angeboten. b) Die Höhe der für den Streitzeitraum errechneten Vergütung wegen A n- nahmeverzugs hat die Beklagte außer Streit gestellt. Gegen die Annahme n des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe mit den Kündigungsschutzklagen die in § 22 Rahmentarifvertrag für das Gebäudereinigerhandwerk (RTV) vorgesehene Frist zur gerichtlichen Geltendmachung gewahrt (s h . BAG 19. September 20 1 2 - 5 AZR 627/11 - Rn. 14 ff., BAGE 143, 119 , seither st. Rspr. ) , und die Ford e- rung sei nicht verjährt, hat die Revision ausdrücklich keine Angriffe erhoben. 2. Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht offen gelassen, ob dem Kläger - wie von der Beklagten unter Beweisantritt vorgetragen - vom Kunden am 6. Mai 2011 Hausverbo t erteilt wurde und gemeint, in einem solchen Falle folge ein Anspruch des Klägers auf Vergütung wegen Annahmeverzugs aus der en t- sprechenden Anwendung des § 615 Satz 3 BGB. a) Das Hausverbot eines Kunden ist keiner der Fälle, in de nen der Arbei t- geber das Risiko des Arbeitsausfalls nach § 615 Satz 3 BGB zu tragen hat. Die Norm meint das von der Rechtsprechung entwickelte Betriebsrisiko (ErfK/Preis 16. Aufl. § 615 BGB Rn. 122; HWK/Krause 7. Aufl. § 615 BGB Rn. 115; MüKoBGB/ Hen ss ler 6. Aufl. § 615 Rn. 90; BT - Drs. 14/6857 S. 48) . Dies ist das Risiko des Arbeitgebers, seinen Betrieb betreiben zu können ( dazu im Einze l- nen BAG 23. September 2015 - 5 AZR 146/14 - Rn. 22, BAGE 152, 327; 18. November 2015 - 5 AZR 814/14 - Rn. 52, jeweils mwN) . Kann ein Arbei t- nehmer w egen des H ausverbot s eines Kunden die vertraglich geschuldete A r- beitsleistung nicht erbringen , beruht dies nicht auf betriebstechnischen U m- stände n , wie etwa dem Ausfall von Produktionsmitteln oder einem von außen i- gung der Belegschaft oder Teile davon unmöglich macht (aA Schmie gel/ Robrecht FS Löwisch S. 355 , 363) . b) § 615 Satz 3 BGB ist eine gesetzlich angeordnete Analogie, mit der - abweichend von §§ 275, 326 Abs. 1 BGB - bei einem Umstand, der dem 18 19 20 21 - 8 - 5 AZR 224/16 ECLI:DE:BAG:2016:280916.U.5AZR224.16.0 - 9 - Betriebsrisiko unterfällt, § 615 Satz 1 und Satz 2 BGB entsprechend e Anwe n- dung finden. Für die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene weitere en t- sprechende Anwendung der Norm fehlt es an einer Regelungslücke. Nimmt der Arbeitgebe r , ohne dass ihn betriebstechnische Umstände daran hindern , die vom Arbeitnehmer angebotene Arbeitsleistung nicht an, bestimmt sich die Rechtsfolge nach § 615 Satz 1 iVm. §§ 293 ff. BGB. Liegt ein Fall de s Unve r- mögens des Arbeitnehmers iSd. § 2 9 7 BGB vor, regelt § 326 BGB, ob der Ve r- gütungsanspruch e ntfällt (Abs. 1) oder aufrechterhalten bleibt (Abs. 2 Satz 1) . 3. Annahmeverzug der Beklagten scheidet aus, wenn der Kunde, bei dem d er Kläger eingesetzt war ( und bei dem er nach Ziff. 1.1 Arbeitsvertrag allein eingesetzt werden durfte ) am 6. Mai 2011 dem Kläger für das Einsatzobjekt ein durch sein Verhalten veranlasstes Hausverbot erteilt hat . a) Unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen kommt der Arbeitgeber nach § 297 BGB nicht in Annahmeverzug, wenn der Arb eitnehmer außer Sta n- de ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die Leistungsfähigkeit ist - neben dem Leistungswillen - eine vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit una b- hängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszei t- raums vorliegen muss. Unerheblich ist dabei die Ursache für die Leistungsunf ä- higkeit des Arbeitnehmers. Das Unvermögen kann auf tatsächlichen Umstä n- den (wie zB Arbeitsunfähigkeit) beruhen oder ihre Ursache im Rechtlichen h a- ben, etwa wenn ein gesetzliches Beschäftigungsve rbot besteht oder eine erfo r- derliche Erlaubnis für das Ausüben der geschuldeten Tätigkeit fehlt (st. Rspr., vgl . nur BAG 21. Oktober 2015 - 5 AZR 843/14 - Rn. 27 f . mwN , BAGE 153, 85 ) . Kann dagegen der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nur deshalb nicht einset zen, weil er dem Kunden vertraglich ein Mitspracherecht bei der Auswahl der Arbeitnehmer eingeräumt hat , und widersetzt sich der Kunde dem Einsatz eines bestimmten Arbeitnehmers, begründet das grundsätzlich kein Unverm ö- gen dieses Arbeitnehmers, seine Arbei tsleistung zu erbringen . Bei einem so l- ihm nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten 22 23 24 - 9 - 5 AZR 224/16 ECLI:DE:BAG:2016:280916.U.5AZR224.16.0 - 10 - des Arbeitslebens die Annahme der Arbeitsleistung unzumutbar ist (BAG 21 . Oktober 2015 - 5 AZR 843/14 - Rn. 33 f. , BAGE 153, 85 ) . b) Na ch diesen Grundsätzen be dingte ein an den Kläger gerichtetes , aus seiner Sphäre resultierendes Hausverbot des Kunden Unvermögen iSd. § 297 BGB (vgl. BAG 18. September 2008 - 2 AZR 1060/06 - Rn. 18; HWK/Krause 7. Aufl. § 615 BGB Rn. 55; Schaub/Linck Arb R - Hdb 16. Aufl. § 95 Rn. 44) . Ein solches wäre nicht lediglich eine Aufforderung an die Beklagte, den Kläger nicht mehr wie bisher einzusetzen. Ein Hausverbot bringt vielmehr den einem Betr e- ten des geschützten Raums entgegenstehenden Willen des Hausrechtsinh a- bers zum Ausdruck (Fischer StGB 63. Aufl. § 123 Rn. 19 f.) . Damit wäre de r Kläger , wollte er sich nicht strafbar machen (zur strafrechtlichen Beachtlichkeit auch des mit Rechtsmitteln angegr iffenen Hausverbots s h . BGH 8. Oktober 1981 - 3 StR 449/80 - , - 3 StR 450/80 - zu II 4 a aa der Gründe; Fischer aaO Rn. 21 mwN) , aufgrund des ihm erteilten Hausverbots wenn nicht tatsächlich , so doch rechtlich gehindert, an die Arbeitsstelle zu gelangen und die dort g e- schuldete Arbeitsleistung zu erbringen . Weil nach § 294 BGB die Leistung so angeboten werden muss, wie sie zu bewirken ist, also am rechten Ort, zur rec h- ten Zeit und in der rechten Art und Weise entsprechend dem Inhalt des Schul d- verhältniss es (BAG 24. September 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 37, BAGE 149, 144) , liegt Unvermögen iSd. § 297 BGB auch dann vor, wenn der Arbeitnehmer an sich arbeitsfähig ist , aber nicht an den Arbeitsplatz gelangen kann. c) Ob Unvermögen ausscheidet, wenn es dem Arbe itgeber möglich und zumutbar ist, den Arbeitnehmer auf einem anderen zur Verfügung stehenden Arbeitsplatz einzusetzen ( so BAG 18. September 2008 - 2 AZR 1060/06 - Rn. 18 mwN) oder in einem solchen Falle nur ein Schaden s ersatzanspruch in Betracht käme, wen n der Arbeitgeber schuldhaft sein Direktionsrecht nicht neu ausübt (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 25 ff., BAGE 134, 296) , braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn eine andere Tätigkeit als im O b- jekt METRO M ist arbeitsvertraglich nicht vereinbart, noch hat sich der Kl ä ger auf eine andere Beschäftigungs möglichkeit berufen. 25 26 - 10 - 5 AZR 224/16 ECLI:DE:BAG:2016:280916.U.5AZR224.16.0 - 11 - d) Das durch ein Hausverbot begründete Unvermögen des betroffenen Arbeitnehmers entsteht unabhängig davon, ob der Kunde dabei vertragliche Rüc ksichtnahmepflichten verletzt. aa) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jeder Teil eines Schuldverhältnisses zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils ve r- pflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks (BAG 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 20, BAGE 132, 72) . Deshalb kann eine Pflicht zu leistungssichernden Maßnahmen bestehen, insbesondere wenn anderenfalls in Dauerschuldverhältnissen Unvermögen des Schuldners droht ( vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 1 62/09 - Rn. 26 mwN , BAGE 134, 296) . Dabei können die Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB gemäß § 311 Abs. 3 Satz 1 BGB auch Personen treffen, die nicht selbst Vertragspartei sind . bb) Daraus folgt: Ein Unternehmer, der in seinem Betrieb anfallende Arbeiten an eine n Dritten vergibt , hat - wie dies für die Leiharbeit ausdrücklich in § 11 Abs. 6 AÜG geregelt ist - nicht nur dafür Sorge zu tragen, dass die zu ihm entsandten A r- beitnehmer den Vorschriften des Arbeitsschutzrechts entsprechende Bedingu n- gen vorfinden (vgl. dazu MüKoBGB/Henssler 6. Aufl. § 618 Rn. 25; HWK/ Krause 7. Aufl. § 618 BGB Rn. 9 mwN) . Er muss , behält er sich kein Mitspr a- cherecht über die Auswahl der bei ihm eingesetzten Beschäftigten vor , deren Anwesenheit im Betrieb dulden und darf ihnen nicht ohne triftigen Grund durch Maßnahmen des Hausrechts die Erledigung der zugewiesenen Arbeiten u n- möglich machen. Dabei wird e in Hausverbot die Rücksichtnahmepflicht rege l- mäßig nicht verletzen, wenn sich ein Arbeitnehmer gegenüber dem Kunden in einer Art und Weise fehl verhält , bei de r im Arbeitsverhältnis ein verständiger Arbeitgeber ernsthaft eine Kündigung in Erwägung ziehen dürfte. Verletzt der Kunde durch ein Hausverbot die ihm gegenüber einem in seinen Betrieb eingesetzten Arbeitnehmer des beauftragten Drittunternehmers obliegende Rücksichtnahmepflicht schuldhaft, hat dieser nach § 280 Abs. 1 BGB ein en auf die entgangene Vergütung (§ 252 BGB) gerichtete n Schaden s- ersatzanspruch, der - gegeben enfalls hilfsweise - mit der Inanspruchnahme des 27 28 29 30 31 - 11 - 5 AZR 224/16 ECLI:DE:BAG:2016:280916.U.5AZR224.16.0 - 12 - Arbeitgebers g emäß § 2 Abs. 3 ArbGG b ei den Gerichten für Arbeitssachen anhängig gemacht werden kann. 4. D i e bisherige n Feststellungen des Landesarbeitsgerichts rechtfertig en nicht die Annahme, bei einem Hausverbot des Kunden h ätt e der Kläger den Vergütungsanspruch jedenfalls nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB behalten. a) Fehlt es an den Voraussetzungen des Annahmeverzugs, weil ein Fall des § 297 BGB gegeben war, steht § 615 BGB der Anwendung von § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht entgegen (BA G 23. September 201 5 - 5 AZR 146 /14 - Rn. 26, BAGE 152, 327) . Danach bleibt der Vergütungsanspruch e r- ha l ten, wenn der Arbeitgeber für die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung des A r- beitnehmers allein oder weit überwiegend verantwortlich ist, sie also iSd. §§ 276, 278 BGB allein oder weit überwiegend zu vertreten hat (BAG 19. August 2015 - 5 AZR 975/13 - Rn. 29, BAGE 152, 213; 23. September 2015 - 5 AZR 146/14 - Rn. 28 , aaO ) . b) Für die Annahme, die Beklagte könne für ein Unvermögen des Klägers begründende s Hausverbot des Kunden allein oder weit überwiegend veran t- wortlich sein , hat der Kläger nichts vorgetragen . Soweit das Landesarbeitsgericht in diesem Zusammenhang annimmt, die Beklagte habe mit dem Abschluss des Arbeitsvertrags das Risiko übe r- ie Arbeitsleistung des Klägers nicht z u- des bei subjektiven L eistungshindernissen an sich den Arbeitnehmer treffenden Vergütungsrisikos durch den Arbeitgeber ist zwar möglich und b esonders dann naheliegend, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer trotz Kenntnis des Lei s- tungshindernisses einstellt (BAG 23. September 2015 - 5 AZR 146/14 - Rn. 32, BAGE 152, 327) . Der Umstand, dass der Arbeitnehmer (nur) für eine bestimmte Tätigkeit in einem bestimmten Objekt an einem bestimmten Ort eingestellt wu r- de, kann vielfältige Gründe haben und auch im Interesse des Arbeitnehmers liegen. Er rechtfertigt allein nicht die Annahme, der Arbeitgeber wolle damit ve r- 32 33 34 35 - 12 - 5 AZR 224/16 ECLI:DE:BAG:2016:280916.U.5AZR224.16.0 - 13 - traglich das Vergütungsrisiko übernehm en für den Fall, dass der Kunde dem Arbeitnehmer ein aus dessen Sphäre resultierendes Hausverbot erteilt. 5. Auch für die Erwägung, bei einem Hausverbot könne die eingeklagte Vergütung dem Kläger unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes z u- stehen, fehl t je d er Anhaltspunkt. Zwar ist nach § 241 Abs. 2 BGB jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertrag s- partners verpflichtet , wozu auch leistungssichernde Maßnahmen gehören kö n- nen (vgl. oben Rn. 28 ) . Erteilt ein Kunde einem Arbeitnehmer Hausverbot, kann es im Rahmen der Mitwirkungspflicht geboten sein, dass der Arbeitgeber auf den Kunden einwirkt und - im Rahmen des im Einzelfall Z umutbaren - versucht, eine Aufhebung der Maßnahme zu erwirken . Dass d ie Beklagte eine solche Pflicht verletzt hätte, ergibt sich jedoch weder aus den Feststellungen des La n- desarbeitsgerichts noch dem Vorbringen des Klägers. III. Kommt das Landesarbeitsgericht im erneuten Berufungsverfahren zu dem Ergebnis, der Kläger könne für den streitgegenständlichen Zeitraum Ve r- gütung wegen Annahmeverzugs beanspruchen, wird es der Frage nachgehen müssen, in welcher Höhe der Kläger für die streitgegenständliche Forderung aktivlegitimiert ist. 1. Der Kläger hat im Streitzeitraum - wie au ch zuvor - in Bedarfsgemei n- schaft mit seiner Ehefrau Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II erhalten. Nach § 115 S G B X, der gemäß § 33 Abs. 5 SGB II der Regelung des Übergangs von Ansprüchen nach § 33 Abs. 1 SGB II vorgeht, hat ein Anspruchsübergang auf das Jobcenter M stattgefunden, soweit di e ses w e- gen der Nichterfüllung des Anspruchs auf Arbeitsentgelt (zum Erfo r de r nis der Kausalität , vgl. BAG 29. April 2015 - 5 AZR 756/13 - Rn. 8 ff., BAGE 151, 281) Gru ndsicherungsleistungen an die Bedarfsgemeinschaft (zum Anspruchsübergang nach § 115 SGB X bei Bedarfsgemeinschaften , vgl. BAG 21. März 2012 - 5 AZR 61/11 - BAGE 141, 95) erbracht hat. Es ist zwar bislang nicht ausdrücklich festgestellt, aber anzunehmen, da ss sich infolge des We g- 36 37 38 39 - 13 - 5 AZR 224/16 ECLI:DE:BAG:2016:280916.U.5AZR224.16.0 falls des Arbeitseinkommens des Klägers die Grundsicherungsleistungen an die Bedarfsgemeinschaft im Streitzeitraum erhöhten. Aufgrund des Rückübertragungs - und Ab tretungsvertrags vom 6. Februar 2015, den der Kläger und das Jobcenter M gemäß § 3 3 Abs. 4 SGB II geschlossen haben, sind die übergegangenen Ansprüche im Wege e i- ner privatrechtlichen Ab tretung nach § 398 BGB auf den Kläger z u rückübertr a- gen w o rden , so dass er i nsoweit wieder Inhaber der streitgege n ständlichen Forderung ist . 2. Der Kläger hat aber , wie sich aus den im Berufungsverfahren vorgele g- ten Unterlagen und seiner Einlassung im Revisionsverfahren ergibt, nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte und Ablauf einer Sper r- zeit auch Arbeitslosengeld I bezogen mit der Folge, dass in Höhe der bezog e- nen Leistung ein Anspruchsübergang nach § 115 SGB X auf die Bundesage n- tur für Arbeit erfolgt und der Kläger insoweit nicht aktivlegitimiert ist. 3. Sofern sich die Klage im erneuten Berufungsverfahren als begründet erweisen sollte, stehen dem Kläger auf den Hauptanspruch Zinsen zu, § 288 Abs. 1 iVm. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. S oweit der Kläger zum Anspruchsübe r- gang nach § 115 SGB X führende öffentlich - rechtliche Leistungen er halten hat, sind diese ab dem Zeitpunkt des tatsächlichen Zuflusses auszunehmen (BAG 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 16, BAGE 12 6, 198; 29. April 2015 - 5 AZR 7 56/13 - Rn. 19, BAGE 151, 281) . Müller - Glöge Biebl Volk Buschmann Feldmeier 40 41 42
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