Bundesarbeitsgericht Urteil vom 23. September 2015 Fünfter Senat - 5 AZR 146/14 - ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR146.14.0 I. Arbeitsgericht Weiden Endurteil vom 24. Juli 2012 - 5 Ca 1559/11 - II. Landesarbeitsgericht Nürnberg Urteil vom 9. Januar 2014 - 5 Sa 517/12 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichworte: Annahmeverzug - Leistungsunfähigkeit - Bestimmungen: BGB § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1, § 615 Satz 3, § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1, § 297; TzBfG §§ 21, 15 Abs. 2 Leitsätze: 1. Wird dem Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung unmöglich, bestimmt sich die Rechtsfolge für seinen Vergütungsanspruch nach § 615 BGB, wenn sich der Arbeitgeber bei Eintritt der Unmöglichkeit im Anna h- meverzug befindet , ansonsten nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB. 2. Risiko des Arbeitsausfalls iSv. § 615 Satz 3 BGB meint das von der Rechtsprechung entwickelte Betriebsrisiko. Dies ist das Risiko des Arbeitgebers, seinen Betrieb betreiben zu können. ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR146.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 146/14 5 Sa 517/12 Landesarbeitsgericht Nürnberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 23. September 2015 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, p p . Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgru nd der mündlichen Ve r- handlung vom 23. September 2015 durch den Vizepräsidenten des Bundesa r- beitsgerichts Dr. Müller - Glöge, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Weber und Dr. Volk sowie den ehrenamtlichen Richter Dr. Dombrowsky und die ehrenamtliche Ric hterin Zorn für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 146/14 ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR146.14.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 9. Januar 2014 - 5 Sa 517/12 - aufgehoben. 2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Weiden vom 24. Juli 2012 - 5 Ca 1559/11 - abgeändert und die Klage abgewiesen. 3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Vergütung. Der Kläger war bei der Beklagten als Sicherheitsmitarbeiter angestellt . Die Beklagte betreibt ein privates Wach - und Sicherheitsunternehmen, das mit dem Schutz von Liegenschaften der US - Streitkräfte betraut ist. Der Arbeitsvertrag des Klägers enthält ua. Folgendes: Die Firma ist Mitglied des Bundesverbandes deutscher Wach - und Sicherheitsunternehmen e. V. Auf diesen A r- beitsvertrag sind daher die zwischen dem o. g. Verband f- verträge für das Bundesland Bayern ohne Einschränkun g anwendbar. Grundlage des Beschäftigungsverhältnisses ist der zw i- schen den US - Streitkräften und dieser Firma abgeschlo s- 14. Einsatzgenehmigung. Die Vertragsparteien sind dazu verpflichtet, die Bedingu n- gen, Anforderungen und Standards der jeweiligen Ku n- denspezifikationen/PWS (Performance Work Statements) einzuhalten bzw. zu erfüllen. Die Einsatzgenehmigung der US - Streitkräfte ist Grundlage des Vertrages. Wird die Ei n- satzgenehmigung wegen Nichteinhaltung der PWS, die für di e Vertragsparteien verbindlich sind und von der amer i- 1 2 3 - 3 - 5 AZR 146/14 ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR146.14.0 - 4 - kanischen Regierung vorgegeben sind, widerrufen, endet der Vertrag, ohne dass es einer Kündigung bedarf unter Die Performance Work Statement s beinh alten ua. die Möglichkeit des Entzugs der Einsatzgenehmigung bei Miss brauch illegale r Drogen. Am 1. Dezember 2011 wurde der Kläger von den US - Streitkräften zu einem Drogentest ausgewählt. Der Kläger blieb dem Drogentest fern. Der Vo r- gesetzte des Klägers b at den zuständigen Mitarbeiter der US - Streitkräfte, mit dem Drogentest zu warten , und forderte den Kläger in einem Telefongespräch auf, sofort zum Urintest zu erscheinen. Der Kläger be folgte diese Aufforderung nicht. Am 5. Dezember 2011 widerrief das U die Einsatzgenehmigung des Klägers. Mit Schreiben gleichen Datums informierte die Beklagte den Klä ger, dass das Arbeitsverhältnis durch auflösende Bedi n gung unter Einhaltung der tariflichen Kündigungsfrist zum 29. Februar 201 2 e n de. Der Kläger sei mit sofo r- tiger Wirkung, unter Anrechnung von Resturlaub und Überstunden, vom Dienst freigestellt. Nach Beendigung des Urlaubs und bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist sei er unbezahlt freigestellt. Eine andere Einsatzmögli chkeit bestand für den Kläger nicht. Für die Zeit ab 5. Dezember 2011 leistete die Bekl agte keine Verg ü- tung . Der Kläger bezog im Januar 2012 Arbeitslosengeld iHv. 407,28 Euro und im Februar 2012 iHv. 1.018,20 Euro. Der Kläger hat zunächst Bedingungskontroll klage erhoben . Sodann hat er die Klage um Vergütungsansprüche für die Zeit 5. Dezember 2011 bis 29. Februar 2012 nebst Zinsen abzüglich erhaltenen Arbeitslosengelds erwe i- tert. Die Parteien haben sich erstinstanzlich in einem gerichtlichen Teilvergleich auf Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 29. Februar 2012 g e- gen Zahlung einer Abfindung verständigt. Die Vergütungsansprüche sind stre i- tig geblieben . 4 5 6 7 8 - 4 - 5 AZR 146/14 ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR146.14.0 - 5 - Der Kläger meint, die Beklagte schulde Vergütung für die Zeit nach Entzug der Einsatzgenehmigung wegen Annahmeverzugs. Der Zweck der A r- beitnehmerschutzvorschrift de s § 15 Abs. 2 TzBfG werde nur verwirklicht, wenn in der Auslauffrist auch Lohn zu zahlen sei. Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen , an den Kläger 6.305,68 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.839,04 Euro seit 1. Januar 2012, aus 2.233,32 Euro seit 1. Februar 2012 abzüglich übergega n- gener Ansprüche iHv. 407,28 Euro netto sowie aus 2.233,32 Eur o seit 1. März 2012 abzüglich übergegang e- ner Ansprüche iHv. 1.018,20 Euro netto zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Ein Vergütungsanspruch wegen Annahmeverzugs bestehe nicht, weil der Kläger für die vertraglich ve r- einbarte Tätigkeit ni cht leistungsfähig gewesen sei. E in Vergütungsanspruch könne auch nicht aus § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB hergeleitet werden. D ie Beklagte habe die Leistungsunfähigkeit des Klägers nicht zu verantworten. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben . Das Landesarbeitsg e- richt hat d ie Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Revision zugela s- sen. Mit ihr verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisung santrag weiter . Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des A r- beitsgerichts zu Unrecht zurückgewiesen. Die Klage ist unbegründet. Dem Kl ä- ger steht für den Streitzeitraum weder Vergütung wegen Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1 BGB oder wegen Betr iebsrisikos nach § 615 Satz 3 BGB noch gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB zu. 9 10 11 12 13 - 5 - 5 AZR 146/14 ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR146.14.0 - 6 - I. Der Vergütung sanspruch folgt nicht aus Annahmeverzug. Das Lande s- arbeitsgericht hat einen solchen Anspruch , gestützt auf § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1 BGB, zu Unrecht bejah t. 1. Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer die vereinbarte Verg ü- tung verlangen, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug kommt. Der Arbeitnehmer muss die infolge des Annahmeverzugs au s- gefallene Arbeit nicht nachleisten. De r Gläubiger kommt aber nach § 297 BGB nicht in Verzug, wenn der Schuldner außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Ob es sich dabei um gesundheitliche, rechtliche oder andere Gründe handelt, ist nicht maßgebend. Das Unvermögen kann etwa auf einem gesetzl ichen B e- schäftigungsverbot oder auf dem Fehlen einer erforderlichen Erlaubnis beruhen (BAG 18. März 2009 - 5 AZR 192/08 - Rn. 13, BAGE 130, 29) . 2 . Der Kläger war im Streitzeitraum für die vertraglich vorgesehene Täti g- keit als Sicherheitsmitarbeiter nicht mehr leistungsfähig . Ihm wurde die für eine Tätigkeit bei den US - Streitkräften erforderliche Einsatzgenehmigung entzogen . a) Die Beklagte kann bei der Bewachung von militärischen Einrichtungen der US - Streitkräfte über das eingesetzte Personal nicht frei entscheiden, so n- dern darf nur solche Arbeitnehmer einsetzen, die über eine Einsatzgenehm i- gung d es Auftraggebers verfügen, auf deren Erteilung und Entzug die Beklagte keinen Einfluss hat. Auf die den amerikanischen Streitkräften eingeräumte Rechtsposition müssen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer einlassen. Sie folgt aus den Besonderheiten bei der Bewachung von militärischen Einrichtungen und entspricht den Befugnissen der Bundeswehr gegenüber zivilen Wachpe r- sonen ( vgl. § 1 Abs. 3 des Gesetzes über die Anwen dung unmittelbaren Zwa n- ges und die Ausübung besonderer Befugnisse durch Soldaten der Bundeswehr und verbündeter Streitkräfte sowie ziviler Wachpersonen; vgl. hierzu BAG 19. März 2008 - 7 AZR 1033/06 - Rn. 12) . Mit dem Entzug der Einsatzgenehm i- gung nehmen die US - Streitkräfte eine hoheitliche Maßnahme vor, die kraft Vö l- kergewohnheitsrechts Immunität von der Jurisdiktion der Bundesrepublik Deutschland genießt (vgl. Hessischer VGH 14. Juli 1988 - 11 TG 1736/85 - ) . 14 15 16 17 - 6 - 5 AZR 146/14 ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR146.14.0 - 7 - b) Mangels Einsatzgenehmigung war der Kläger nach dem 5. Dezember 2011 leistungsunfähig für die arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit. Nach En t- zug der Einsatzgenehmigung war er - ä hnlich wie im Fall eines gesetzlichen Beschäftigungsverbots - außerstande, die vertraglich vereinbarte Leistung zu bew irken ( vgl. BAG 31. August 1988 - 7 AZR 525/87 - zu 1 der Gründe bei fe h- lender Genehmigung der Schulaufsichtsbehörde; 15. Juni 2004 - 9 AZR 483/03 - zu I 2 der Gründe, BAGE 111, 97, bei fehlender bergrechtlicher Unb e- denklichkeitsbescheinigung; 27. Mai 2015 - 5 AZR 88/14 - Rn. 17 bei Entzug der Ermächtigung zum Umgang mit Verschlusssachen nach SÜG; LAG Rhei n- land - Pfalz 31. August 2006 - 11 Sa 323/06 - Rn. 35 bei fehlender Flugtauglic h- keitsbescheinigung) . Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bestand u n- s treitig nicht. 3. Diesem Ergebnis steht der Normzweck des § 15 Abs. 2 TzBfG nicht entgegen , der nach § 21 TzBfG auf einen Arbeitsvertrag unter auflösender B e- dingung entsprechende Anwendung findet . Die Regelung des § 15 Abs. 2 TzBfG dient dem Arbeitnehmers chutz, indem die Beendigung eines zweckb e- fristeten bzw. auflösend bedingten Arbeitsverhältnisses mit einer Auslauffrist verb u nde n wird . Dies verhindert die Umgehung des Schutzzwecks der gesetzl i- chen Kündigungsfristen . D as Arbeitsverhältnis besteht in der Verlängerung s- phase mit allen beiderseitigen Rechten und Pflichten fort . § 15 Abs. 2 TzBfG hält aber lediglich das Arbeitsverhältnis aufrecht. De r Wortlaut der Norm besagt nicht, dass auch der Vergütungsanspruch unabhängig von der Erfüllung seiner jeweilige n Voraussetzungen aufrechterhalten w e rd e . Dieser kann nur aus eine r den Entgeltanspruch aufrecht erhaltenden Norm (wie § 615 Satz 1 BGB) folgen . Das gilt für die gesetzliche Mindestauslauffrist von zwei Wochen ebenso wie für eine individual - oder tarifvertr aglich vereinbarte längere Auslauffrist . Auch d ie Gesetzesbegründung liefert keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Arbeitnehmer ohne Erfüllung jeglicher weiterer Voraussetzungen in jedem Fall Vergütung während der Auslauffrist erhalten soll (BT - Drs. 14/4374 S. 20) . § 15 Abs. 2 TzBfG verfolgt einen den Regelungen des § 622 BGB vergleichbaren Zweck . I m Rahmen des zeitlichen Bestandsschutzes soll die Beendigungswirkung auf einen späteren Zeitpunkt verschoben werden ( hierzu BAG 18. April 1985 18 19 - 7 - 5 AZR 146/14 ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR146.14.0 - 8 - - 2 AZR 197/84 - zu II 1 a der Gründe ; 12. Juli 2007 - 2 AZR 699/05 - Rn. 40 ) . Doch auch während des Laufs der Kündigungsfrist nach Ausspruch einer Kü n- digung ist der Vergütungsanspruch nicht ohne Erfüllung seiner gesetz - oder vertraglichen Voraussetzungen gegeben. Nimmt der Arbeitgeber die angebot e- ne Arbeitsleistung während der Kündigungsfrist nicht an, besteht ein Verg ü- tungsanspruch wegen Annahmeverzugs nur, wenn der Arbeitnehmer für die vertraglich geschuldete Tätigkeit leistungsfähig ist. II. Der Vergütung sanspruch folgt nicht aus § 611 Abs. 1, § 615 Satz 3 BGB wegen Betriebsrisikos. 1. Nach § 615 Satz 3 BGB kann ein Arbeitnehmer die vereinbarte Verg ü- tung auch dann verlangen, wenn eine Pflicht zur Arbeitsleistung besteht und die Arbeit infolge von Umständen ausfällt, für die der Arbeitgeber das Risiko trägt ( BAG 9. Juli 2008 - 5 AZR 810/07 - Rn. 13, BAGE 127, 119) . 2. Es liegt kein Fall vor, in dem d ie Beklagte das Risiko des Arbeitsausfalls zu tragen hat. § 615 Satz 3 BGB meint das von der Rechtsprechung entwickelte Betriebsrisiko (ErfK/Preis 15. Aufl. § 615 BGB Rn. 122; MüKoBGB/Henssler 6. Aufl. § 615 Rn. 90 ; BT - Drs. 14/6857 S. 48 ) . Dies ist das Ris iko des Arbeitg e- bers, seinen Betrieb betreiben zu können. Die Arbeitsleistung des Klägers u n- terblieb nicht wegen Ausfall s von Betriebsstoffen oder anderer für den Betrieb s- ablauf notwendiger Betriebsmittel, einer Betriebsstilllegung aufgrund öffentlich - rech tlicher Vorschriften/Anordnungen ( vgl. BAG 30. Mai 1963 - 5 AZR 282/62 - zu 2 b der Gründe) oder eines Gescheh en s , das von außen auf typische B e- triebsmittel einwirkt und sich als höhere Gewalt darstellt, wie zB die Übe r- schwemmung eines Fabrikgebäudes aufgrund einer Naturkatastrophe ( vgl. HWK/Krause 5. Aufl. § 615 BGB Rn. 116 ; ferner BAG 9. März 1983 - 4 AZR 301/80 - BAGE 42, 94 zum Ausfall einer Ölheizung im Betrieb wegen plötzl i- chen Kälteeinbruchs ) . Entscheidender Umstand war vielmehr der Entzug der dem Kläger persönlich erteilten Einsatzgenehmigung . D ies er gehört nicht zum Betriebsrisiko des Arbeitgebers . 20 21 22 - 8 - 5 AZR 146/14 ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR146.14.0 - 9 - III. Der Vergütungsanspruch wurde nicht nach § 611 Abs. 1, § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB auf recht erhalten . 1. Das Landesarbeitsgericht hat - aus seiner Sicht konsequent - diese A n- spruchsgrundlage nicht geprüft. Aufgrund der im Berufungsurteil getroffenen Feststellungen kann der Senat aber in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) . 2. Nach § 275 Abs. 1 BGB führt die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung zum Ausschluss des Leistungsanspruchs des Arbeitgebers . Der Anspruch des A r- beitnehmers auf die Gegenleistung entfällt nach § 326 Abs. 1 BGB, bleibt aber gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB erhalten, wenn der Gläubiger für den Umstand allei n oder weit überwiegend verantwortlich ist, aufgrund dessen der Schuldner nicht zu leisten braucht . Der Anwendungsbereich von § 326 Abs. 2 BGB umfasst sämtliche gegenseitigen Verträge und findet auch auf Arbeitsve r- hältnisse Anwendung (BAG 24. November 1960 - 5 AZR 545/59 - zu 4 der Gründe, BAGE 10, 20 2 zur Vorgängerregelung des § 324 Abs. 1 BGB aF) . Der Arbeitnehmer behält den Lohnanspruch, wenn der Arbeitgeber die Unmöglic h- keit der Arbeitsleistung allein oder weit überwiegend zu verantworten hat (BAG 13. J uni 2007 - 5 AZR 564/06 - Rn. 40, BAGE 123, 98 ; 19. August 2015 - 5 AZR 975/13 - Rn. 26 ) . 3 . D er Anwendung von § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB im Arbeitsrecht steht § 615 BGB nicht entgegen . Die dienstvertraglichen Regel n des Annahm e- verzugs verdrängen § 326 BGB nicht . Vielmehr ergänzen sich beide. Wird dem Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung unmöglich, bestimmt sich die Rechtsfolge für seinen Vergütungsanspruch nach § 615 BGB, wenn sich der Arbeitgeber bei Eintritt der Unmöglichkeit im Annahme verzug befindet, anson s- ten nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB. Beruht die Unmögl ichkeit der Arbeit s- leistung aufgrund ihres Fixschuld - C harakter s allein auf dem Zeitablauf, wird der Vergütungsanspruch - unabhängig vom Verschulden des Arbeitgebers - nach § 6 15 BGB aufrechterhalten, wenn die Voraussetzungen des Annahmeverzugs zur Zeit des Eintritts der Unmöglichkeit vorlagen. Fehlt es hieran , zB weil ein Fall des § 297 BGB gegeben war , kann der Vergütungsanspruch nach § 326 23 24 25 26 - 9 - 5 AZR 146/14 ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR146.14.0 - 10 - Abs. 2 BGB aufrechterhalten werden , wenn dessen Voraussetzungen ( insb e- sondere die Verantwortlichkeit des Arbeitgebers ) erfüllt sind . 4 . Die Beklagte war für die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung des Klägers nicht verantwortlich iSv. § 326 A bs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB . a) Verantwortlich nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB meint Vertrete n- müssen iSd. §§ 276, 278 BGB, dh. mindestens fahrlässiges Handeln (BAG 19. August 2015 - 5 AZR 975/13 - Rn. 29 ) . Anders als in der Vorgängerregelung des § 324 Abs. 1 BGB aF findet sich in § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht, e- amtlichen Überschriften der §§ d- r- sätzliches oder fahrlässiges Handeln gemein t. Die Gesetzesbegründung zu § 326 Abs. 2 BGB zeigt schließlich, dass der Gesetzgeber an die Vorgängerr e- bis herigen § 324 mit leichten U m- (BT - D rs. 14/6040 S. 189) . Das Verschuldensprinzip ist auch bei der Nachfolgeregelung zugrunde zu legen . b) Die Beklagte hat im Hinblick auf den Entzug der Einsatzgenehmigung weder durch ihre Organe no ch durch ihre Erfüllungsgehilfen verantwortlich in diesem Sinne gehandelt . D er Entzug der Einsatzgenehmigung wurde au s- schließlich veranlasst durch die Nichtteilnahme des Klägers an dem durch die US - Streitkräfte festgesetzten Drogentest. Dieser Drogentest b eruht auf den Pe r formance Work Statements der US - Streitkräfte und damit auf Vertragsb e- dingungen, die vom Kläger mit Abschluss seines Arbeitsvertrags akzeptiert w u r - den. Der Kläger ließ überdies die Möglichkeit, den Drogentest nach Anruf se i- nes Vorgesetzten nachzuholen, ungenutzt verstreichen. Somit l a g die Veran t- wortung für den Entzug der Einsatzgenehmigung und die daraus folgende U n- möglichkeit der Arbeitsleistung beim Kläger . 27 28 29 - 10 - 5 AZR 146/14 ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR146.14.0 - 11 - 5 . Die Beklagte hat in Nr. 14 des Arbeitsvertrags nicht das vertragliche Risiko übernommen, die Vergütung auch dann zahlen zu müssen, wenn der Kläger die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung zu verantworten hat. a) Bei den Regelungen des Arbeitsvertrags handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. §§ 305 ff. BGB. Das L andesarbeitsgericht hat hie r- zu zwar keine Feststellungen getroffen. Für das Vorliegen Allgemeiner G e- schäftsbedingungen begründet jedoch das äußere Erscheinungsbild des Ve r- trags eine tatsächliche Vermutung ( vgl. BAG 25. Juni 2015 - 6 AZR 383/14 - Rn. 23) . A llgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und re d- lichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise b e- teiligten Verkehrskreise verstanden wer den, wobei die Verständnismöglichke i- ten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (BAG 25. März 2015 - 5 AZR 874/12 - Rn. 22) . b) Ein Anhaltspunkt für die Übernahme des Vergütungsrisikos durch die Beklagte findet sich in Nr. 14 des Arbeitsvertrags nicht. Eine vertragliche Übe r- nahme des bei subjektiven Leistungshindernissen an sich den Arbeitnehmer treffenden Vergütungsrisikos durch den Arbeitgeber ist zwar möglich und b e- sonders dann naheliegend, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer trotz Kenntnis des Leistungshindernisses einstellt (BAG 31. August 1988 - 7 AZR 525/87 - zu 2 e der Gründe) . Im Fall des Klägers bestand das Leistungshinde r- nis bei Vertragsschluss noch nicht , vielmehr machten die Parteien die Einsat z- genehmigu ng ausdrücklich zur Geschäftsgrundlage ihrer Vertragsbeziehung. Dies gibt keinen Hinweis auf eine Übernahme des Risikos der Vergütung ohne Arbeitsleistung durch die Beklagte. 30 31 32 - 11 - 5 AZR 146/14 ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR146.14.0 IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Müller - Glöge W eber Volk Dombrowsky Zorn 33
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