5. Senat - Annahmeverzug - Rücksichtnahmepflicht - Schadensersatz

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 27. Mai 2015 Fünfter Senat - 5 AZR 88/14 - ECLI:DE:BAG:2015:270515.U.5AZR88.14.0 I. Arbeitsgericht Köln Urteil vom 24. April 2013 - 2 Ca 47/13 - II. Landesarbeitsgericht Köln Urteil vom 6. November 2013 - 3 Sa 423/13 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e : Annahmeverzug - Rücksichtnahmepflicht - Schadensersatz Bestimmung en : BGB § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1, §§ 294, 297, § 615 Satz 1 iVm. § 611, § 626 Abs. 1; GewO § 106 S atz 1; KSchG § 1 Abs. 2 Satz 4 ; ZPO § 138 Abs. 3, § 268 , § 308 Abs. 1 Satz 1, § 533, § 559 Abs. 1 Satz 1 iVm. ArbGG § 64 Abs. 6 Satz 1, § 268 Leits a tz: Begehrt ein nach § 34 Abs. 2 TVöD ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer unter Berufung auf die vertragliche Rü cksichtnahmepflicht Schadense r- satz wegen unterlassener Beschäftigung, ist er für die anspruchsbegrü n- denden Tatsachen darlegungs - und beweisbelastet. ECLI:DE:BAG:2015:270515.U.5AZR88.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 88/14 3 Sa 423/13 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 27. Mai 2015 URTEIL Radtke, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagt e und Revisionsbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 27. Mai 2015 durch den Vizepräsidenten des Bunde sarbeitsg e- richts Dr. Müller - Glöge, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Weber und Dr. Volk sowie den ehrenamtlichen Richter Dittrich und die ehrenamtliche Ric h- terin Röth - Ehrmann für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 88/14 ECLI:DE:BAG:2015:270515.U.5AZR88.14.0 - 3 - 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Köln vom 6. November 2013 - 3 Sa 423/13 - wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Vergütung für den Zeitraum 1. Februar 2006 bis 31. Juli 2013. Der im Jahr 1959 geborene Kläger wurde von der Beklagten auf Grun d- lage eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 4. f- n- gruppiert. Er war seit Januar 1990 im Bundesamt für Verfassungsschutz (im Folgenden BfV) in K als fremdsprachlicher Vorauswerter für den russischen Sprachraum tätig und mit der Vorauswertung von Informationsmaterial befasst, das bei Telefonüberwachungsmaßnahmen anfiel. Seit 1996 s etzte ihn die B e- klagte zusätzlich - auch auf Auslandsdienstreisen des Amtsleiters des BfV - als Dolmetscher für Russisch ein . Er wurde zuletzt nach Entgeltgruppe 11 des auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbaren Tarifvertrags für den öffentl i- chen Dienst (Bund und Kommunen; im Folgenden TVöD) vergütet . B ei Dienstantritt wurde dem Kläger eine Ermächtigung zum Umgang mit Verschlusssachen ( im Folgenden VS - Ermächtigung) gemäß dem Gesetz über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes (SÜG ) er teilt, die für jede Tätigkei t beim BfV erforderlich ist . Im August 2002 erhielt das BfV Kenntnis über laufende Ermittlungen gegen eine Tätergruppe aus dem Bereich der russischen organisierten Krimin a- lität wegen Geldwäsche, schweren Menschenhandels, bandenmäßig betrieb e- ner illegaler Einschleusung von Ausländern in die Bundesrepublik und Urku n- 1 2 3 4 - 3 - 5 AZR 88/14 ECLI:DE:BAG:2015:270515.U.5AZR88.14.0 - 4 - denfälschung. Als einer der Hauptverdächtigen galt der Schwager des Klägers. Dieser war bereits wegen einer Straftat nach d em Betäubungsmittelgesetz zu einer Haftstrafe verurteilt worden, hatte sich dem Vollzug der Haft jedoch durch Flucht in das osteuropäische Ausland entzogen. Nachdem bekannt geworden war, dass der Kläger Kontakt zu seinem Schwager hielt, stellte ihn die Bek lagte am 3. Dezember 2002 unter Fortzahlung seiner Vergütung von der Arbeitslei s- tung frei. Am 11. August 2003 hob der Geheimschutzbeauftragte die VS - Ermächtigung des Klägers mit sofortiger Wirkung auf. Die vom Kläger hierg e- gen gerichtete Klage wies das Ver waltungsgericht ab. Den Antrag des Klägers, die Berufung gegen das Urteil zuzulassen, lehnte das OVG Münster ab . Mit Schreiben vom 30. Januar 2006 kündigte die Beklagte das Arbeit s- verhältnis außerordentlich fristlos. Auf die vom Kläger erhobene Kündigung s- schutzklage stellte das Arbeitsgericht fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündi gung nicht aufgelöst wurde. Den Weiterbeschäftigungsantrag des Kläger s wies das Arbeitsgericht ab. Das Landesarbeitsgericht Köln wies die Berufung des Klägers zurück. Se ine Nichtzulassungsbeschwerde blieb erfolglos . Am 25. September 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit Auslauffrist zum 31. März 2007. Die Kündigungsschutzkl a- ge des Klägers wies das Arbeitsgericht ab. Das Landesarbeitsgerich t bestätigte diese Entscheidung . Auf die Revision des Klägers hob das Bundesarbeitsg e- richt die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts mit Urteil vom 26. November 2009 ( - 2 AZR 272/08 - BAGE 132, 299 ) auf und verwies die Sache zur neuen Verhandlung und Ents cheidung an das Landesarbeitsgericht zurück. Im erne u- ten Berufungsverfahren stellte das Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 17. Januar 2012 ( - 12 Sa 1502/10 - ) fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parte i- en durch die außerordentliche Kündigung vom 25. September 2006 nicht aufg e- löst worden sei, und verurteilt e 03. 2007 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen gemäß Arbeitsvertrag als Ang e- stellten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weit . Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wurde vom Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 23. August 2012 ( - 8 AZN 722/12 - ) , der Beklagten zugestellt am 7. September 2012, zurückgewiesen. 5 6 - 4 - 5 AZR 88/14 ECLI:DE:BAG:2015:270515.U.5AZR88.14.0 - 5 - Z um 1. August 2013 ordnete die Beklagte de n Kläger zur Bundespol i- zeiabteilung S ab. Die Vergütung des Kläger s trägt weiterhin das BfV. Mit der vorliegenden am 22. Dezember 2010 eingereichten, mehrfach erweiterten Klage begehrt der Kläger Vergütung wegen Annahmeverzugs, hilfsweise als Schadensersatz für den Zeitraum Februar 2006 bis Juli 2013. Er hat geltend gemacht, die arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit sei nicht auf eine solche beim BfV beschränkt. § 4 Abs. 1 TVöD enthalte eine umfassende Versetzungsklausel. Die Beklagte sei ve rpflichtet gewesen , ihm eine in Au s- übung ihres Direktionsrechts neu zu bestimmende Tätigkeit zuzuweisen. Ihr Festhalten an der bisherigen Weisung habe nicht billigem Ermessen entspr o- chen. Die Beklagte habe ihre vertraglichen Rücksichtnahmepflichten verletz t, indem sie es unterlassen habe, ihm eine andere Beschäftigung zuzuweisen. Er habe deshalb jedenfalls einen Anspruch auf Schadensersatz. Mit Erhebung der Kündigungsschutzklagen und seinem Weiterbeschäftigungsbegehren habe er seine Bereitschaft zum Ausdruc k gebracht, bei der Beklagten weiterzuarbeiten und jede beliebige andere Tätigkeit übernehmen zu wollen. Das Bundesamt für Güterverkehr (BfG) habe mit der Einführung der LKW - Maut Mitarbeiter, zB n auch bei and e- ren Bun desbehörden in Nordrhein - Westfa len und im Bereich der gesamten G e- bietskörperschaft der Beklagten und bei der Deutschen Bundesbank besta n- den. Auf eine fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit könne sich die Bekla g- te aufgrund der im vor angegangenen Kündigungsschutzverfahren getroffenen Feststellungen nicht berufen. Die rechtskräftige Verurteilung der Beklagten, ihn weiter zu beschäftig en, habe präjudizielle Wirkung. Die Beklagte trage die Da r- legungslast für das Nichtbestehen einer Beschä ftigungsmöglichkeit in sämtl i- chen Geschäftsbereichen ihres territorialen Einflussbereichs. Es sei ihr zumu t- bar gewesen, zur Ermittlung freier Stellen auf die für Jedermann einsehbaren Stellenbörsen zurückzugreifen. Der bloßen Behauptung , es gebe bei keiner B e- hörde eine freie Stelle, für die er über die erforderlichen Qualifikationen verfüge, habe er nicht im Einzelnen entgegentreten können. 7 8 - 5 - 5 AZR 88/14 ECLI:DE:BAG:2015:270515.U.5AZR88.14.0 - 6 - Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 391.518,87 Euro br utto abzüglich Zwischenv erdienstes iHv . 82.230,04 E uro brutto und abzüglich der Leistungen der Bundesagentur für Arbeit iHv . 75.015,08 Euro nebst Zinsen in gestaffelter Höhe zu zahlen . Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, der Kläger habe aufgrund des Entzugs der VS - Ermäc htigung nicht mehr beschäftigt werden könn en. Eine Möglichkeit, ihn außerhalb des BfV an derweitig zu b e- schäftigen, habe, wie Anfragen bei anderen Behörden ergeben hätten, mangels freier, de r Qualifikation des Klägers entsprechender Stellen nicht bestanden. Die Stellen von Mautkontrolleuren beim Bundesamt für Güterverkehr seien vor dem Streitzeitraum mit Einführung der LKW - t bei Annahme einer Weiterbeschäft i- gungsmöglichkeit könne ihr ein Verschulden frühestens ab dem 23. August 2012 zur Last gelegt werden, weil zunächst beide Tatsacheninstanzen ihre Rechtsauffassung, das Arbeitsverhältnis sei wirksam gekündigt, bestätigt hä t- ten. Etwaige Ansprüche des Klägers für das Jahr 2006 seien insgesamt, für die Jahre 2007 und 2008 zum Teil verjährt. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbei tsg e- richt zugelassenen Revision verfolgt der Kläger de n Klageantr a g weiter. Entscheidungsgründe Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen und die Klage im Übrigen insgesamt abgewi e- sen. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger kann von der Beklagten für den streitbefangenen Zeitraum keine Vergütung wegen Annahmeverzugs oder als Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Rücksi chtnahmepflichten ve r- 9 10 11 12 - 6 - 5 AZR 88/14 ECLI:DE:BAG:2015:270515.U.5AZR88.14.0 - 7 - langen. Die Anspruchsvoraussetzungen sind nicht erfüllt. Auf die von der B e- klagten erhobene Einrede der Verjährung kommt es deshalb nicht an. A . Ein Anspruch des Klägers auf Vergütung wegen Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 BGB ist nicht gegeben. I . Unbeschadet der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen kommt der A r- beitgeber nicht in Annahmeverzu g, wenn der Arbeitnehmer außers tande ist, die Leistung zu bewirken, § 297 BGB. 1. Die Leistungsfähigkeit ist eine vom Leistungsange bot und dessen En t- behrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Anna h- meverzugszeitraums vorliegen muss. Grundsätzlich hat bei Streit über die Lei s- tungsfähigkeit der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen, dass der Arbei t- nehmer zur Leistu ng außer Stande war (vgl. BAG 24. September 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 17) . 2. Der Kläger war im Streitzeitraum außerstande, die vertraglich geschu l- dete Arbeitsleistung zu erbringen. Für die bis Dezember 2002 ausgeübte Tätigkeit fehlte ihm, nach Entzug d er für jede Tätigkeit beim BfV entsprechend den Bestimmungen des SÜG zwingend erforderlichen VS - Ermächtigung , im gesamten Streitzeitraum die su b- jektive Leistungsfähigkeit (vgl. zum Entzug der kanonischen Beauftragung BAG 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 - Rn. 67) . II . Die vom Kläger bekundete Bereitschaft , jede andere ggf. auch geringer vergütete Tätigkeit als Angestellter im gesamten Bundesgebiet auszuüben, konnte die Beklagte nicht in Annahmever zug versetzen, weil sie nicht die zu bewirkende Arbeitsleistung betraf, § 294 BGB . 1. Ist die vom Arbeitnehmer zu erbringende Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben, obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitg e- ber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen ( vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 16 , BAGE 134, 296 ) . Die durch die wirksame Au s- übung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die zu bewirkende 13 14 15 16 17 18 19 - 7 - 5 AZR 88/14 ECLI:DE:BAG:2015:270515.U.5AZR88.14.0 - 8 - Arbeitsleistung. Auf sie muss sich der Leistungswille des Arbeitnehmers richten (vgl. BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 21 , BAGE 141, 34 ) . Kann der Arbeitnehmer die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber eine andere im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vere inbarung liegende Tätigkeit verrichten, ist das Angebot einer anderen Tätigkeit ohne B e- lang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung seines Direktion s- rechts diese zu der iSv. § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. Andernfalls k önnte der Arbeitnehmer den Inhalt der arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung selbst konkretisieren. Das wide r- spräche § 106 Satz 1 GewO. Die Konkretisierung der Arbeitspflicht ist Sache des Arbeitgebers (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 A ZR 162/09 - Rn. 16 , aaO ) . 2. Der Kläger war vor dem Streitzeitraum ausschließlich beim BfV und dort als fremdsprachlicher Vorauswerter für den russischen Sprachraum und Do l- metscher für Russisch eingesetzt. Durch die Zuweisung dieser Tätigkeiten hat die Beklagte den Inhalt der Arbeitsleistung gem. § 106 Satz 1 GewO näher b e- stimmt. Die Wirksamkeit der Weisung steht zwischen den Parteien außer Streit. Das Angebot einer anderen Tätigkeit betraf deshalb nicht die zu bewirkende Arbeitsleistung. B. Dem Kläger steht auch kein Schadensersatz wegen entgangener Ve r- gütung infolge einer Verletzung vertraglicher Rücksichtnahmepflichten durch die Beklagte zu. I. Ob das Landesarbeitsgericht an einer Entscheidung über den vom Kl ä- ger - erstmals im Berufungsverfahren - g eltend gemachten Schadensersatza n- spruch wegen Verletzung vertraglicher Rücksichtnahmepflichten durch unte r- lassene Zuweisung einer anderweitigen Beschäftigung gehindert war, ist einer Überprüfung in der Revision entzogen. 1. Das Arbeitsgericht hat, indem es mit der Abweisung eines erstinstan z- lich nicht geltend gemachten Schadensersatzanspruchs über den vom Kläger in das Verfahren eingeführten Streitgegenstand hinausgegangen ist, gegen § 308 20 21 22 23 - 8 - 5 AZR 88/14 ECLI:DE:BAG:2015:270515.U.5AZR88.14.0 - 9 - Abs. 1 Satz 1 ZPO verstoßen. Dan ach ist ein Gericht nicht befugt, abschlägig über einen Antrag zu entscheiden, den die Partei nicht gestellt hat. Ein Verstoß gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist vom Revisionsgericht von Amts wegen zu beachten (vgl. BAG 28. Februar 2006 - 1 AZR 460/04 - Rn. 10, BAGE 117, 137) . Die arbeitsger ichtliche Entsc heidung über diesen Anspruch ist gege n- standslos. 2. Allerdings hat der Kläger die Klage mit der Berufungsbegründung e r- we i tert , indem er das Klagebegehren hilfsweise auf einen Schadensersatza n- spruch wegen Verletzung vertraglicher Rücksichtna hmepflichten gestützt hat . Das Landesarbeitsgericht hat über diesen Streitgegenstand sachlich entschi e- den und damit die Voraussetzungen einer Klageänderung in der Berufung s- instanz nach § 533 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG stillschweigend bejaht. Die Zul ässigkeit der Klageänderung ist in der Revisionsinstanz in entspreche n- der Anwendung von § 268 ZPO nicht mehr zu prüfen (vgl. BAG 19. Januar 2011 - 3 AZR 111/09 - Rn. 22; 9. Dezember 2014 - 1 AZR 146/13 - Rn. 24) . I I. Ein Anspruch des Klägers auf Schadense rsatz nach § 280 Abs. 1 BGB ist nicht gegebe n. D ie Beklagte hat, indem sie dem Kläger keine andere Täti g- keit zuwies, nicht schuldhaft ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB ver letzt . 1. Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zu r Rüc k- sichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Ist der Arbeitnehmer aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage, die vom Arbeitg eber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen, kann es die Rücksichtnahm e- pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebieten, dass der Arbeitgeber von seinem Dire k- tionsrecht erneut Gebrauch macht und die vom Arbeitneh mer zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens anderweitig derart konkretisiert, dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung wieder möglich wird (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 26, 27 , BAGE 134, 296 ; 15. Oktober 2013 - 1 ABR 25/12 - Rn. 24) . Die Verpflichtung des Arbeitgebers 24 25 26 - 9 - 5 AZR 88/14 ECLI:DE:BAG:2015:270515.U.5AZR88.14.0 - 10 - zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen seinem Leistungsvermögen entspr e- chenden Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäft i- gung vorstellt. Dem Verlangen des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber rege l- mäßig entsprechen, wenn ihm die in der Zuweisung einer anderen Tätigkeit liege nde Neubestimmung der zu bewirkenden Arbeitsleistung zumutbar und rechtlich möglich ist ( vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 28 ff. , aaO ) . 2. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass der Beklagten innerhalb des arbeitsvertraglich vereinba r- ten Rahmens eine Beschäftigu ng möglich gewesen wäre und er eine solche von der Beklagten verlangt hätte . a ) De r Kläger ist nach allgemeinen Regeln für die den Schadensersatza n- spruch begründenden Tatsachen darlegu ngs - und beweisbelastet (vgl. BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 694/11 - Rn. 49 , BAGE 142, 188 ) . Abweichende Bewei s- lastregeln greifen zu seinen Gunsten nicht ein. E ntgegen der Ansicht des Klägers gelten im Schadensersatzprozess nicht di e Grundsätze der Darlegungs la st für den Nachweis der Wirksamkeit e i- ner vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung . Der Anwendungsbereich der speziellen Beweislastregel des § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG, der zu Folge der Arbeitgeber das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit als Teil des Kündigungsgrund e s darzulegen und bei erheblichem Bestreiten zu beweisen hat, ist auf den Kündigungsschutzprozess beschränkt. Ebenso wenig können die im Kündigungsschutzprozess für die Prüfung der Wirksamkeit einer auße r- ordentlichen Kündigung eines tari flich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers geltenden Grundsätze der Darlegungslast herangezogen werden. D ie pr o- zessualen Anforderungen an den Umfang der Darlegungen des Arbeitgebers entspre chen hier d en hohen materiell - rechtlichen Anforderungen an das Vorl i e- gen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB (vgl. BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 21 ; 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 41; 20. Juni 2013 - 2 AZR 3 79 /12 - Rn. 36 , BAGE 145, 265 ) . 27 28 29 - 10 - 5 AZR 88/14 ECLI:DE:BAG:2015:270515.U.5AZR88.14.0 - 11 - b) Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch nicht aus den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast. aa ) Kann die darlegungspflichtige Partei, obwohl sie alle ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ausgeschöpft hat, ihrer primären Darlegungslast nicht nachkommen, weil sie außerhalb des für ihren Anspruch erheblichen Gesch e- hensablaufs steht, genügt n ach den Grundsätzen der sekundären Behau p- tungslast das einfache Bestreiten des Gegners der primär darlegun gspflichtigen Partei nicht, wenn er die wesentlichen Tatsachen kennt und ihm nähere Ang a- b en zuzumuten si nd. Hier kann von ihm das substantiierte Bestreiten der b e- haupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tats a- che n und Umstände verlangt werden (vgl. BAG 25. Februar 2010 - 6 AZR 911/08 - Rn. 53, BAGE 133, 265; 18. September 2014 - 6 AZR 145/13 - Rn. 2 9 ) . bb ) Einer weitergehenden sekundären Darlegungslast der Beklagten steht vorliegend bereits entgegen, dass der Kläger seine Informationsmöglichkeiten nicht ausgeschöpft hat. Dem Kläger war es nach eigenem Vortrag möglich, in die Stell enbörsen der Beklagten Einblick zu nehmen. Er hat nicht dargelegt, diese Möglichkeit ergebnislos genutzt zu haben. Der Kläger hätte zudem z u- mindest konkret a n geben müssen, an welche Behörde bzw. welche Dienststelle er denkt, welche Art der Beschäf tigung er meint, weshalb es ihm unter Berüc k- sichtigung seiner Qualifikation möglich gewesen wäre, eine entsprechende T ä- tigkeit auszuüben , und weshalb bei Nichtvorhandensein freier Stellen ein Au s- tausch mit anderen Arbeitnehmern im Wege der Umsetzung in Betracht g e- k ommen wäre (vgl. BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 30; 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 28, BAGE 142, 36; 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 - Rn. 47) . Erst dann wäre sein Vortrag für die Beklagte überhaupt weiter einla s- sungsfähig gewesen. Die Beklagte konnte sich deshalb darauf beschränken vorzutragen, die Anfragen bei Behörden wegen einer für den Kläger mögliche r- weise bestehenden Beschäftigungsmöglichkeit seien erfolglos geblieben, weil offene, de r Qualifikation des Klä gers entsprechende Stellen nicht zur Verfügung gestanden hätten. 30 31 32 - 11 - 5 AZR 88/14 ECLI:DE:BAG:2015:270515.U.5AZR88.14.0 - 12 - 3. Indem der Kläger l ediglich pauschal behauptet hat, der Beklagten sei es angesichts der Vielzahl im gesamten Bundesgebiet in ihren Geschäftsbereichen beschäftigten Angestellten möglich gewesen, ihn anderweitig zu beschäftigen, hat er seiner Darlegungslast nicht ge nügt. a ) Soweit sich de r Kläger auf die Möglichkeit einer Beschäftigung als beim BfG berufen hat, ist er dem Vortrag der Beklagten, die Stellen seien vor dem Streitzeitraum mit Einführu ng der LKW - o- dass dieser gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt. Der Kläger hat nicht behauptet, eine Umsetzung der dort beschäftigten Arbeitnehmer im Austausch m it ihm sei möglich gewesen. Seinem Vortrag ist zudem mangels Angaben zur auszuübenden Tätigkeit nicht zu entnehmen, ob es sich um eine vertragsg e- rechte oder vertragsfremde Beschäftigung gehandelt hätte. Eine Verpflichtung zu einer vertragsfremden Beschäfti gung begründet das Gebot der Rücksich t- nahme nicht (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 26, 27 , BAGE 134, 296 ; 15. Oktober 2013 - 1 ABR 25/12 - Rn. 24) . b ) Der Vortrag des Klägers, s eine Beschäfti gung sei der Beklagten in den in der Revisionsbegründung genannten Geschäftsbereichen möglich gewesen, ist unsubstantiiert. Der Kläger hat lediglich einzelne Geschäftsbereiche b e- na nnt. Er hat jedoch nicht dargelegt, mit welchen Aufgaben er in den von ihm genannten Bereichen vertragsgerecht hätte beschäftigt werd en können und wann er im Streitzeitraum von der Beklagten eine entsprechende Beschäftigung verlangt hätte. Nicht entscheidungserheblich ist deshalb, dass neuer Tats a- chenvortrag in der Revision zudem nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO unbeachtlich ist (vgl. BAG 2 2. Mai 2012 - 1 AZR 94/11 - Rn. 25) . 4. Weiterer Sachvortrag des Klägers war auch nicht im Hinblick auf das der Kündigungsschutzklage stattgebende Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 17. Januar 2012 ( - 12 Sa 1502/10 - ) entbehrlich. Die Entscheidung hat hi n- sichtlich der Möglichkeit, den Kläger im Streitzeitraum zu beschäftigen, keine präjudizielle W ir kung. 33 34 35 36 - 12 - 5 AZR 88/14 ECLI:DE:BAG:2015:270515.U.5AZR88.14.0 - 13 - a ) Präjudizielle Rechtsverhältnisse und Vorfragen werden nur dann iSv. § 322 ZPO rechtskräftig festgestellt, wenn sie selbst Streitgegenstand war en. Es genügt nicht, dass über sie als bloße Vorfragen zu entscheiden war (vgl. BGH 21. April 2010 - VIII ZR 6/09 - Rn. 9; 7. Juli 1993 - VIII ZR 103/92 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 123, 137; Zöller/Vollkommer ZPO 30. Aufl. vor § 322 Rn. 34; Musielak/ Voit/ Mu sielak ZPO 1 2 . Aufl. § 322 Rn. 17) . Einzelne Begründung s- elemente nehmen grundsätzlich nicht an der materiellen Rechtskraft teil (vgl. BAG 19. November 2014 - 5 AZR 121/13 - Rn. 27; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 16, BAGE 135, 239; 20. Dezember 2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 23; BGH 26. Juni 2003 - I ZR 269/00 - zu II 1 a der Gründe) . b ) Das Landesarbeitsgericht hat bei seiner Entscheidung über den Künd i- gungsschutzantrag eine konkrete Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers bei der Beklagten nicht festgest ellt, sondern lediglich eine non - liquet - Entscheidung getroffen. 5. Auch indem das Landesarbeitsgericht Köln mit Urteil vom 17. Januar 2012 ( - 12 Sa 1502/10 - ) dem Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers en t- sprochen hat, ist für das vorliegende Verfahren e ine Möglichkeit und Verpflic h- tung der Beklagten, den Kläger im Streitzeitraum zu beschäftigen, nicht bindend festge stellt. a ) Der Umfang der materiellen Rechtskraft gemäß § 322 Abs. 1 ZPO ist aus dem Urteil und den dazu ergangenen Gründen zu bestimmen ( BA G 10. Ap ril 2014 - 2 AZR 812/12 - Rn. 29 ) . Der Titel muss aus sich heraus einen bestimmten oder zumindest bestimmbaren Inhalt haben (vgl. BAG 31. Mai 2012 - 3 AZB 29/12 - Rn. 15) . Das Erfordernis der - von Amts wegen zu prüfenden - Bestimmtheit des Urteil sausspruchs dient der Rechtsklarheit und Rechtssiche r- heit. Der Umfang der materiellen Rechtskraft iSv. § 322 Abs. 1 ZPO und damit die Entscheidungswirkungen müssen festgestellt werden können (vgl. BAG 15. Oktober 2013 - 9 AZR 564/12 - Rn . 23) . Andernfalls würden Unklarheiten über den Inhalt der Verpflichtung aus dem Erkenntnisverfahren in das Vollstr e- ckungsver fahren verlagert werden, d essen Aufgabe es nicht ist zu klä ren, worin die festgelegte Verpflichtung des Schuldners besteht (BAG 28. Februar 2003 37 38 39 40 - 13 - 5 AZR 88/14 ECLI:DE:BAG:2015:270515.U.5AZR88.14.0 - 14 - - 1 AZB 53/02 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 105, 195; 31. Mai 2012 - 3 AZB 29/12 - Rn. 15) . b) Die vom Landesarbeitsgericht Köln mit der Entscheidung vom 17. Januar 2012 ( - 12 Sa 1502/10 - ) in Ziffer 1b des Tenors ausgeurteilte Ve r- pflichtung der Beklagten e ntfaltet keine Bindungswir kung. Der Weiterbeschäft i- gungsausspruch ist der Rechtskraft nicht fäh ig . Er ist nicht hinreichend b e- stimmt. aa) Der Entscheidung ist schon nicht mit der erforderlichen Besti mmtheit zu entnehmen, ab welchem Zeitpunkt eine Verpfli chtung der Beklagten bestehen soll. Das Landesarbeitsgericht tenorierte, der Kläger über den 31. 03. 2007 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen. Dies umfasste die Verurteilung der Beklagten zu ei ner von vornherein unmöglichen Beschäftigung des Klägers vor dem Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung am 17. Januar 2012 auch in der Vergan genheit ab dem 1. April 2007. Im Widerspruch hierzu stehen die Entscheidungsgründe des Urteils. Das Landesarbeits gericht nimmt darin auf die in der Entscheidung des Großen Senats vom 27. Februar 1985 ( - GS 1/84 - BAGE 48, 122 ) aufgestellten Grundsätze Bezug. Danach ist Voraussetzung für eine dem Weiterbeschäft i- gungsa ntrag stattgebende Entscheidung ein die Unwirksamke it der Kündigung feststellendes Instanzurteil (vgl. BAG GS 27. Februar 1985 - GS 1/84 - zu C II 3 c der Gründe, aaO ) . E ine der Kündigungsschutzklage stattgebende Entscheidung war jedoch vor dem 17. Januar 2012 nicht ergan gen. Die En t- scheidungsgründe sind mit dem Tenor nicht in Einklang zu bringen. Der U m- fang der materiellen Rechtskraft iSv. § 322 Abs. 1 ZPO lässt sich damit schon in zeitlicher Hinsicht nicht ermitteln. b b) Ebenso wenig lässt sich der Inhalt der ausgeurteilten Beschäftigung s- pflicht mit de r erforderlichen Bestimmtheit feststellen. (1 ) Bei der Titulierung des dem Arbeitnehmer unter bestimmten Vorausse t- zungen während des Laufs eines Kündigungsschutzprozesses zustehenden Anspruchs auf Weiterbeschäftigung (vgl. BAG G S 27. Februar 1985 - GS 1/84 - 41 42 43 44 - 14 - 5 AZR 88/14 ECLI:DE:BAG:2015:270515.U.5AZR88.14.0 - 15 - BAGE 48, 122) muss der Vollstreckungstitel verdeutlichen, um welch e Art von Beschäftigung es geht. F ür den Schuldner muss aus rechtsstaatli chen Gründen erkennbar sein , in welchen Fällen er mit einem Zwangsmittel zu rechnen hat (vgl. BAG 28. Feb ruar 2003 - 1 AZB 53/02 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 105, 195) . Andererseits erfordern das Rechtsstaatsprinzip und das daraus folgende Gebot effektiven Rechtsschutzes (BVerfG 12. Februar 1992 - 1 BvL 1/89 - zu C I der Gründe, BVerfGE 85, 337) , dass materi ell - rechtliche Ansprüche e f- fektiv durchgesetzt werden können. B ei im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebener Arbeitspflicht kann der Titel aus materiell - rechtlichen Gründen nicht so genau sein, dass er auf eine ganz bestimmte im Einzelnen beschrieb e- ne Tätigkeit oder Stelle zugeschnitten ist. Darauf hat der Arbeitnehmer rege l- mäßig keinen Anspruch, weil das Weisungsrecht nach § 106 GewO dem A r- beitgeber zusteht. Um diesen Gesichtspunkten gerecht zu werden, ist es jede n- falls erforderlich, dass die Art der ausgeurteilten Beschäftigung des Arbeitne h- mers aus dem Titel ersichtlich ist. Einzelheiten hinsichtlich der Art der Beschä f- tigung oder sonstigen Arbeitsbedingungen muss der Titel demgegenüber nicht enthalten. Dafür reicht es aus, wenn sich aus dem Titel da s Berufsbild, mit dem der Arbeitnehmer beschäftigt werden soll, ergibt oder diesem zu entnehmen ist, worin die ihm zuzuweisende Tätigkeit bestehen soll (BAG 15. April 2009 - 3 AZB 93/08 - Rn. 19 , BAGE 130, 195 ) . (2) Auch unter Berücksichtigung dieser Anf orderungen an die Bestimmtheit eines We iterbeschäftigungstitels erschließt sich der Inhalt einer Beschäft i- gungspflicht der Beklag ten aus der Entscheidung nicht. Die Art und Weise der von der Beklagten vorzunehmenden Beschäft i- gung des Klägers ergibt sich aus dem Titel nicht. Verwertbare Angaben zur Art seiner Beschäfti gung sind ihm nicht zu entneh men . Diese ergeben sich insb e- sondere nicht gemäß Arbeitsvertrag Zwar kann eine Bezugnahme auf einen Arbeitsve rtrag, vorausgesetzt dessen Inhalt lässt sich anhand des Tenors und der Entscheidungsgründe des Urteils eindeutig festste l- len, für die Bestimmtheit eines Weiterbeschäftigungstitels ausreichen. Vorli e- gend enthält die Bezugnahme jedoch, indem sie mit dem Zus n- 45 46 - 15 - 5 AZR 88/14 ECLI:DE:BAG:2015:270515.U.5AZR88.14.0 verbunden ist, Einschränkun gen, die zur Unb e- stimmtheit führen. Der Zusatz steht im Widerspruch zur Feststellung des La n- desarbeitsgerichts, einer Tätigkeit des Klägers zu den bisherigen Bedingungen sicherheitsrelevanten Bereich insgesamt, stehe der Entzug der VS - Ermächtigung entge gen. Auf eine konkrete andere Beschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen nimmt die Entscheidung nicht Bezug. Der er Entscheidung damit nicht einmal rahmenmäßig zu entnehmen. Zumal der Titel wörtlich genommen auf eine der Bek lagten nach dem SÜG verbotene Handlung gerichtet ist. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO . Müller - Glöge Weber Volk Dittrich S. Röth - Ehrmann 47

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