5. Senat - Annahmeverzug - tatsächliches Angebot - Unvermögen - Schadensersatz

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 28. Juni 2017 Fünfter Senat - 5 AZR 263/16 - ECLI:DE:BAG:2017:280617.U.5AZR263.16.0 I. Arbeitsgericht Neuruppin Urteil vom 7. Mai 2015 - 4 Ca 1363/14 - Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Urteil vom 12. Februar 2016 6 Sa 1084/15 - Entscheidungsstichwort e : Annahmeverzug - tatsächliches Angebot - Unvermögen - Schadensersatz ECLI:DE:BAG:2017:280617.U.5AZR263.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 263/16 6 Sa 1084/15 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 28. Juni 2017 URTEIL Jatz , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagter, Berufungsbeklagter und Revisionskläger, pp. Klägerin, Berufu ngsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 28. Juni 2017 durch den Vorsitzenden Richt er am Bundesa r- beitsgericht Prof. Dr. Koch, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie den ehrenamtlichen Richter Prinz und die ehrenamtliche Richterin Felstehausen für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 263/16 ECLI:DE:BAG:2017:280617.U.5AZR263.16.0 - 3 - 1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 12. Februar 2016 - 6 Sa 1084/15 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurück verwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs, hilfswe i- se Schaden s ersatz. Die Klägerin ist seit dem 1. Januar 2003 bei dem Beklagten beschäftigt. Arbeitsvertraglich war zunächst eine Tätigkeit als ä- vereinbart . Als solche arbeitete die Klägerin zunächst in dem vom Beklagten betriebenen Altenpflegeheim L . Aufgrund von Rücken beschwerden erkrankte die Klägerin im Jahr 2007 für längere Zeit arbeitsunfähig. Mit Schreiben vom 4. Januar 2008 teilte sie dem Beklagten mit: , hiermit möchte ich Sie informieren, dass ich bis zum 16.01.08 weiterhin noch arbeitsunfähig geschrieben bin. Im Abschlussgespräch meines Kuraufenthalt e s wurde m ir mitgeteilt, dass ich meine alte Tätigkeit im stationären B e- reich nicht mehr ausführen darf. Jedoch eine Tätigkeit im teilstationären Bereich, z. B. Tagespflege zumutbar sein würde. Da ich weiterhin sehr gerne für das D arbeiten möchte, bitte ich Sie u Daraufhin vereinbarten die Parteien unter dem 28. März 2008 eine 2. wird bis zur Genesung von Frau O als Pfl e g e- fachkraft in der ambulanten Pflege Team W u m g e setzt. 1 2 3 4 - 3 - 5 AZR 263/16 ECLI:DE:BAG:2017:280617.U.5AZR263.16.0 - 4 - Nach Wiedereintritt von Frau O endet die Umsetzung und Frau Dü In der Folgezeit arbeitete die Klägerin im Team W und war dort auch in der ambulanten Pflege von Bewohner H n g e- setzt. Im Juli 2012 erkrankte die Klägerin erneut und war durchgehend bis zum 9. Dezember 2013 arbeitsunfähig. Ohne Erfolg kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30. November 2012 . M it Schreiben vom 17. Oktober 2012 teilte er der Klägerin mit: , am 24.10.2012 wird über Ihre Klage gegen die ausg e- sprochene Kündigung entschieden. Für den Fall, dass die Kammer in der Sache Ihrer Klage stattgibt, besteht das Arbeitsverhältnis über den 30.11.2012 fort. Sie wurden mit der 2. Änderung zum Arbeitsvertrag vom 28.03.2008 in die ambulante Pflege, Team W , u m g e setzt. Ein Verbleiben in diesem Team, aber auch an dem Stan d- ort W , ist aus meiner Sicht nicht mö g lich. Insofern habe ich beim Betriebsrat im entsprechenden Anhörungsverfahren eine Umsetzung beantragt. Dieser Umsetzung ist von Seiten des Betriebsrats zugestimmt worden. Bitte melden Sie sich am Tag nach Ihrer AU um 09.00 Uhr bei unserer Einrichtungsleiterin Frau Hü ( ). Unter dem 6. Februar 2013 wandte sich die Klägerin an den Beklagten wie folgt: , heute möchte ich Sie bezüglich meines Gesundheitsz u- stands darüber informieren, dass ich meine Tätigkeit b zgl. der Grundpflege nicht mehr ausüben kann. Andere leic h- tere Tätigkeiten , wie die Behandlungspflege oder ein a n- derer Arbeitsplatz, für Bürotätigkeiten möglich wären. Am 3. Ju n i 2013 fand ein sog. BEM - Gespräch statt . In dem darüber e r- stellten Protokoll heißt es zur Vorstellung der Klägerin für die weitere Tätigkeit : 5 6 7 8 - 4 - 5 AZR 263/16 ECLI:DE:BAG:2017:280617.U.5AZR263.16.0 - 5 - r Nach Ende ihrer Arbeitsunfähigkeit und eines sich anschließenden Urlau bs erschien die Klägerin am 31. Januar 2014 weisungsgemäß im Altenpflegeheim L und bot ihre Arbeitskraft an. Nach Klärung ihrer Einsatzmöglichkeiten schickte die Hausleitung die Klägerin nach Hause. Mit Schreiben vom 12. Februar 2014 wandte sich die K lägerin über ihre Gewerkschaft an den Beklagten wie folgt : , in oben genannter Sache teile ich Ihnen mit, dass Frau Dü ihre Arbeitskraft in dem ihr möglichen, eing e schrän k ten Umfang weiter anbietet. Frau Dü hat sich bereits mehrfach bereit erklärt, eine a n- derweitige Tätigkeit aufzunehmen, deren Anforderu n gen Am 3. April 2014 teilte die Betriebsärztin des Beklagten diesem mit: err D , am 27.02.2014 führte ich in Ihrem Auftrag ein Wiederei n- gliederungsgespräch mit Frau Dü durch. Nach au s füh r l i- chem Gespräch sowie Einsehen von med i zin i schen U n te r- lagen schließe ich mich meinen Kollegen von der Deu t- schen Rentenversi cherung an und kann für Frau Dü nur leichte körperliche Tätigkeiten (wie B ü rotäti g keit, Ric h ten von Medikamenten, Beschäftigung s therapie für Hei m b e- wohner, Verbandwechsel, Infusion s vorbere i tung) em p fe h- len. Die Deutsche Rentenversicherung Knappschaft Bahn - See würde die Kosten für die notwendigen Umschulungsma ß- nahmen übernehmen (z um B sp. Stoma - Pflege, PEG - Pflege, Port - Nachdem der Beklagte mit Schreiben vom 28. Februar 2014 das A r- beitsverhältnis der Parteien personenbedin gt zum 30. Juli 2014 gekündigt hatte, schlossen die Parteien im Kündigungsschutzprozess am 11. Juni 2014 einen gerichtlichen Vergleich, in dem sie vereinbarten , das Arbeitsverhältnis ab dem 1. Juni 2014 zu geänderten Bedingungen fortzusetzen. Seither arbei tet die Kl ä- gerin als Verwaltungskraft. 9 10 - 5 - 5 AZR 263/16 ECLI:DE:BAG:2017:280617.U.5AZR263.16.0 - 6 - Mit der am 17. Dezember 2014 eingereichten und dem Beklagten am 20. Dezember 2014 zugestellten Klage hat die Klägerin Vergütung wegen A n- nahmeverzugs für die Monate Februar bis Mai 2014 , hilfsweise Schadensersatz verl angt. Sie sei zumindest für T ätigkeiten in der ambulanten Behandlungsp fl e- ge , leistungsfähig g e w e sen. J e- denfalls hätte sie der Beklagte auf einen leidensgerechten Arbeit s platz u m se t- zen können. So wäre für sie die freie Stelle einer Teamleiterin in P in B e tracht gekommen, au ch eine B eschäftigung in der Verwaltung sei nicht erst ab Juni, sondern schon seit Februar 2014 möglich gewesen. Die Klägerin hat beantragt, d en Beklagte n zu ve rurteilen, an sie 7.221,68 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Die Klägerin sei gesun d- heitsbedingt weder in der stationären noch mit allen anfallenden Tätigkeiten in der ambulanten Altenpflege einsetzbar gewesen. Zu einer Umorganisation zu Lasten der anderen Pflegekräfte sei er nicht verpflichtet. Die Beschäftigung s- möglichkeit in der Verwaltung habe nicht schon seit Februar 2014 bestand en. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr unter dem Gesichtspunkt der Vergütung wegen Annahmeverzugs stat t- gegeben. Mit der Revision verfolgt der Beklagte sein en Klageabweisungs antrag weiter. Er hatte der Klägerin v or Einlegung der Revision mitgeteilt, ihr seien 7.221,88 Euro brutto gezahlt worden. 11 12 13 14 - 6 - 5 AZR 263/16 ECLI:DE:BAG:2017:280617.U.5AZR263.16.0 - 7 - Entscheidungsgründe I. Die Revision ist zulässig. Entgegen der Auffassung der Klägerin fehlt es ni cht an der Beschwer des Beklagten. 1. Ein R echtsmittelverfahren soll dem R echtsmittelkläger Gelegenheit g e- ben, eine ihm ungünstige vorinstanzliche Entscheidung durch Inanspruchna h- me einer weiteren Instanz überprüfen zu lassen. Der Rech t smittelkläger muss deshalb bei der Einlegung und noch im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel beschwert sein. Bei einer zur Zahlung verurteilten Partei ist dies nicht (mehr) der Fall, wenn sie den Urteilsbetrag nicht nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil bezahlt, so n- dern den Klageanspruch aus freien Stücken ohne Vorbehalt endgültig erfüllen will (BAG 21. März 2012 - 5 AZR 320/11 - Rn. 11 f. mwN) . 2. Eine das Fehlen oder den Wegfall der Beschwer bedingende vorbehal t- lo se Zahlung des Beklagten hat die Klägerin nicht dargetan. Für eine solche reicht es nicht aus, wenn - wie hier - eine noch nicht rechtskräftig verurteilte Partei vor Ablauf der R echtsmittelfr ist der Ge gen seite Zahlung des ausgeurtei l- Zahlungsempfänger nicht den Schluss, der Zahlende wolle sich des möglichen Rechtsmittels begeben und den Klageanspruch aus freien Stücken endgültig erfüllen. II. Die Revision des Beklagten ist er folgreich . Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann der Klage nicht stattgegeben werden. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs . Ob und ggf. in welcher Höhe die Klage unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes b e- grün det ist, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des La n- desarbeitsgerichts nicht entscheiden. Dies führt zur Aufhebung des Berufung s- urteils und Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung an das Landesarbeitsgericht, § 5 62 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. 15 16 17 18 - 7 - 5 AZR 263/16 ECLI:DE:BAG:2017:280617.U.5AZR263.16.0 - 8 - 1 . Die Klägerin hat für die streitgegenständlichen Monate Februar bis Mai 201 4 keinen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs . a) Allerdings scheitert der Annahmeverzug des Beklagten nicht am Ang e- bot der geschuldet en Arbeitsleistung durch die Klägerin. a a) Nach § 293 BGB kommt der Arbeitgeber in Annahmeverzug, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Lei stung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Ein wörtliches Angebot (§ 295 BGB) genügt (nur), wenn der Arbeitgeber ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht anne h- men oder sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung überstei genden Umfang zu beschäftigen (BAG 21. Oktober 2015 - 5 AZR 843/14 - Rn. 19, BAGE 153, 85) . Dabei ist die Arbeitsleistung so anz u- bieten, wie sie zu bewirken ist, also am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Art und Weise entsprechend den vertra glichen Vereinbarungen bzw. deren Konkretisierung kraft Weisung nach § 106 Satz 1 GewO (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 14, BAGE 134, 296; 24. September 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 37, BAGE 149, 1 4 4) . b b) Die iSv. § 294 BGB von der Klägerin zu bewirke nde Arbeitsleistung war zuletzt die mit der zweiten Änderung zum Arbeitsvertrag vom 28. März 2008 vereinbarte Tätigkeit als Pflegekraft in der ambulanten Pflege Team W . (1) D ie Voraussetzungen für ein Wiederaufleben der arbeitsvertraglich u r- sprünglich vereinbarten Tätigkeit als Altenpflegerin in der stationären Pflege lagen zum Zeitpunkt des Arbeitsantritts der Klägerin nach dem Ende ihrer A r- beitsunfähigkeit nicht vor . Die Beschäftigte O , die die Klägerin vertreten sol l te, war nicht wie der eingetreten im Sinne der arbeitsvertraglichen Vereinb a rung, sondern ausgeschieden. (2) Die einseitige Rückumsetzung in das Altenpflegeheim L , die der B e- klagte mit seinem Schreiben vom 17. Oktober 2012 anordnen wollte, war u n- wirksam. M it der zweit e n Änderung zum Arbeitsvertrag haben die Parteien eine 19 20 21 22 23 24 - 8 - 5 AZR 263/16 ECLI:DE:BAG:2017:280617.U.5AZR263.16.0 - 9 - konkret bestimmte Tätigkeit und deren Dauer vereinbart und iSd. § 106 Satz 1 Der Beklagte konnte d aher die Tätigkeit der Klägerin nicht mehr einseitig du rch Weisung bestimmen . § 106 Satz 1 GewO eröffnet dem Arbeitgeber ein Weisungsrecht nur innerhalb, aber nicht außerhalb der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen. c c) Tatsächlich angeboten hat die Klägerin am 31. Januar 2014 mit ihrem Erscheinen im A lten p flegeheim L nur die ursprünglich dort zu erbringende A r- beit als Altenpflegerin in der stationären Pflege. (1) D as von § 294 BGB verlangte tatsächliche Angebot ist ein Realakt . Es bedeutet, dass der Arbeitnehmer sich am Arbeitsort oder am Arbeitsplatz ei n- findet, um mit der Arbeitsleistung zu beginnen (vgl. nur ErfK/Prei s 17. Aufl. § 615 BGB Rn. 17; MüKoBGB/Henssler 7. Aufl. § 615 BGB Rn. 18; HWK/Krause 7. Aufl. § 615 BGB Rn. 27 f.) . (2) Dass die Klägerin bei dieser Gelegenheit zudem wörtlich (§ 295 BGB) die geschuldete Arbeit sleistung in der ambulanten Pflege im T eam W a n g e b o- ten hätte, konnte sie nach den Senat bindender (§ 559 ZPO) Festste l lung des Landesarbeitsgerichts nicht beweisen. d d) Indes ist die Klägerin mit dem abgegebenen tatsäc hlichen Angebot der Weisung des Beklagten, sie solle sich nach dem Ende ihrer Arbeitsunfähigkeit bei der Leiterin des Altenpflegeheims L melden, nachgekommen. De s halb ist sie so zu stellen, als hätte sie die geschuldete Arbeitsleistung or d nungsg e mäß a ngeboten , § 242 BGB. Verlangt der Arbeitgeber vom Arbeitne h mer eine b e- stimmte Arbeitsleistung und bietet der Arbeitnehmer diese an, w i derspräche es den Grundsätzen von Treu und Glauben, dem Arbeitnehmer vorzuhalten, er habe nicht das objektiv Geschuldete a ngeboten. b) Der Beklagte geriet gleichwohl nicht in Annahmeverzug, weil die Kläg e- rin im Streitzeitraum außerstande war , die geschuldete Leistung zu bewirken, § 297 BGB. 25 26 27 28 29 - 9 - 5 AZR 263/16 ECLI:DE:BAG:2017:280617.U.5AZR263.16.0 - 10 - a a) Die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers ist eine vom Leistungsang e- bot und desse n Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss (BAG 2 1 . Oktober 201 5 - 5 AZR 843 /1 4 - Rn. 22 , BAGE 153, 85, st. Rspr. ) . Fehlt sie, gerät der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug. b b) Die Klägerin war nach ihrem Vorbringen im Streitzeitraum aus gesun d- heitlichen Gründen nicht nur außerstande, eine Arbeit als Altenpflegerin in der stationären Pflege zu erbringen, sondern auch, alle in der ambulanten Pflege im Team W anfallenden Arbeiten zu verrichten. Letzteres hat das La n de s a r beit s- gericht zwar offengelassen, die Klägerin hat dies indes in der mündl i chen Ve r- handlung vor dem Senat eingeräumt. cc) Leistungsfähig soll die Klägerin nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeit n- wohnanlage H - so die Klägerin selbst - nur in der re i nen B e- handlungs - und nicht in der Grundpflege. Unbeschadet der Frage, ob die Kläg e- rin eine solche eingeschrän kte Tätigkeit am 31. Januar 2014 oder d a nach übe r- haupt ordnungsgemäß angeboten hat, ist diese nicht die arbeitsve r traglich g e- schuldete und damit iSd. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung, sondern nur ein Teil davon. 2 . Ob der Klägerin die Klageforderun g unter dem Gesichtspunkt des Schaden s ersatzes zusteht, weil der Beklagte es schuldhaft unterlassen hat, der Klägerin ab dem 1. Februar 2014 eine andere, ihren gesundheitlichen Ei n- schränkungen entsprechende Tätigkeit zuzuweisen (zu den Voraussetzungen im E inzelnen : BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 27 ff., BAGE 134, 296 ; 27. Mai 2015 - 5 AZR 88/14 - Rn. 26, BAGE 152, 1 ) kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden. a) Die Klägerin stellt sich eine Be schäftigung in der ambulanten Behan d- n ne r halb des Teams W einen solchen Arbeitsplatz überhaupt gibt und er im Strei t zei t- raum frei oder unschwer frei zu machen gewesen wäre (v gl. BAG 19. Mai 30 31 32 33 34 - 10 - 5 AZR 263/16 ECLI:DE:BAG:2017:280617.U.5AZR263.16.0 - 11 - 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 30 f., BAGE 134, 296) , lässt sich den bish e rigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entnehmen. Der Sachvo r trag der Parteien gibt Anlass zu der Annahme, dass die Versorgung der B e wohner dieser Seniorenwo hnanlage nur Teil der vom Team W zu ve r richte n den Au f g a- ben ist. aa) G eht es nicht um die Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes, sondern darum, die Arbeitsplätze der im Team W B eschäftigten insgesamt a n ders z u z u- schneiden und für die Klägerin ein en Arbeitsplatz zu schaffen , der - aus ihrer Sicht - - H u m fasst , wäre der Beklagte dazu aus § 241 Abs. 2 BGB nicht ve r pflic h tet. Der A r beitg e- ber muss zwar bei eine r ermessengerechten Ausübung seines We i sung s rechts nicht nur auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rüc k sicht nehmen (so au s- drücklich § 106 Satz 3 GewO) , sondern im Rahmen des ihm Zumutb a ren auch auf krankheitsbedingte Einschränkungen der Leistung s fähi g keit d es A r beitne h- h ten Arbeit s schaffen. Denn es obliegt seiner unternehmerischen En t sche i dung und Pl a- nungshoheit, wie er den Betrieb und die zu verrichtende A r beit organisiert und welche Arb eitsplätze er hierfür einrichtet . Die Planung der A r beitsplätze unte r- liegt nur der Mitwirkung des Betriebsrats (§ 9 0 Abs. 1 Nr. 4 B e trVG) , nicht aber der Arbeitsgerichte. Diese haben die planerischen Erw ä gu n gen des A r beitg e- bers zu respektieren und nicht - wie es das Landesarbeit s g e richt letztlich unte r- nimmt - durch eigene Organisationsvorstellungen zu erse t zen. Auch kü n d i- gungsrechtlich ist der Arbeitgeber als milderes Mittel gegenüber der Beend i- gung des Arbeitsverhältnisses g gf . zur Umgestaltung des Arbeit s platzes oder zur Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem and e- (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 28 mwN ; zur Anpassung des Arbeit s platzes mit z u- mutbaren Anstrengungen bei behinderten Arbeitnehmern sh. BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 54 ff., BAGE 147, 60 ) , nicht jedoch zur Schaffung eines eigens auf den eingeschränkt leistungsfähigen Arbeitne h- mer zugeschnitten en Arbeitsplatz es . 35 - 11 - 5 AZR 263/16 ECLI:DE:BAG:2017:280617.U.5AZR263.16.0 bb) Anderes gölte indes , wenn den im Team W beschäftigten A r bei t ne h- mern , deren Anzahl das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt hat, ke i ne inhal t- lich klar definierten Arbeitsplätze zugewiesen wären, sondern der B e klagte a n- hand der jeweils ambulant zu versorgend en Patienten in gewissen Zeita b stä n- e stimmte Pat i- enten in bestimmter Reihenfolge zu versorgen haben . Schneidet der Arbei t g e- ber gleichsam die Arbeitsplätze immer wieder neu zu , g eb ietet § 241 Abs. 2 BGB, da bei jeweils im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren auf die g e- sundheitlichen Einschränkungen der Beschäftigten Rücksicht zu nehmen. En t- scheidend wäre in einem solchen Falle, ob der Beklagte im Strei t zeitraum f ür den Einsatz der gesundheitlich beein trächtigten Klägerin im a r beitsvertraglich vereinbarten zeitlichen Umfang ausreichend Patienten hatte , bei denen n ur B e- handlungspflege anfiel , und Patienten mit weiter gehenden Bedarf ohne ne n- nenswerten zusätzlichen Aufwand von anderen Beschäftigten mit - ve rsorgt we r- den konnten. b) Darüber hinaus hat sich die Kläg erin auf am 1. Februar 2014 freie A r- beitsplätze außerhalb der Pflege bzw. ohne Pflegetätigkeiten berufen, auf d e- nen sie aus ihrer Sicht hätte eingesetzt werden können . Dem ist das Landesa r- beitsgericht nicht nachgegangen. Das wird , war die Zuweisung einer sich auf Behandlungspflege beschränkenden Tätigkeit de m Beklagten nicht möglich oder zumutbar ( dazu BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 29 ff., BAGE 134, 296) , im erneuten Berufungsverfah ren nachzuholen sein. Koch Biebl Weber Prinz Felstehausen 36 37

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