5. Senat - Annahmeverzugslohn - Vergütung als Schadensersatz - tatrichterliche Würdigung des Parteivortrags - Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 22. August 2018 Fünfter Senat - 5 AZR 592/17 - ECLI:DE:BAG:2018:220818.U.5AZR592.17.0 I. Arbeitsgericht Nürnberg Endu rteil vom 30. November 2016 - 2 Ca 2426/16 - II. Landesarbeitsgericht Nürnberg Urteil vom 27. Juni 2017 - 6 Sa 16/17 Entscheidungsstichwort e : Annahmeverzugslohn - Vergütung als Schadensersatz - tatrichterliche Würdigung des Parteivortrags ECLI:DE:BAG:2018:220818.U.5AZR592.17.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 592/17 6 Sa 16/17 Landesarbeitsgericht Nürnberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 22. August 2018 URTEIL Münchberg , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, p p . Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts a ufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22. August 2018 durch den Vizepräsidenten des Bundes - arbeitsgerichts Dr. Linck, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl , die Richterin am Bundesarbeitsgericht Berger sowie den ehrenamtlichen Richter Ilgenfritz - Donné und die ehrenamtliche Richterin Christen für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 592/17 ECLI:DE:BAG:2018:220818.U.5AZR592.17.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 27. Juni 2017 - 6 Sa 16/17 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten der Revision - an eine a n- dere Kammer des Landesarbeitsgerichts zurückverwi e- sen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Vergütung und Urlaubsgeld wegen Anna h- meverzugs, hilfsweise als Schadensersatz. Die Klägerin ist bei der B eklagten seit Januar 2001 e- schäftigte Arbeiterin mit einer regelmäßigen durchschnittlichen Arbeitszeit von 20 Wochenstunden beschäftigt. Sie war als Sortiererin im Modul Großbriefve r- teilung tätig. Auf das Arbeitsve rhältnis finden kraft arbeitsvertraglicher Bezu g- nahme die für die Deutsche Post AG geltenden Tarifverträge Anwendung. Seit dem 26. Mai 2011 war die Klägerin längere Zeit krankheitsbedingt arbeitsunfähig. Sie erlitt Verletzungen an der rechten Schulter, dem rechten Arm und der rechten Hand. Mit Schreiben vom 18. Januar 2012 teilte der P os t- betriebsarzt der Beklagten mit, aus arbeitsmedizinischer Sicht bestünden keine Bedenken gegen eine Tätigkeit der Klägerin im Bereich integrierte Lese - und Verteilmaschine (ILVM ) . Die Klägerin war allerdings weiterhin durchgehend a rbeitsunfähig krank. Unter dem Datum 17. April 2015 erstellte der Postb e- triebsarzt - nach einer U ntersuchung der Klägerin am 4. März 2015 - ein Leistungsbild , aus dem sich gesundheitliche Einschränkungen für eine Tätigkeit der Klägerin erg aben. Das vorhandene Leistungsvermögen ließ hiernach eine Tätigkeit entsprechend der bisherigen Beschäftigung nich t zu. 1 2 3 - 3 - 5 AZR 592/17 ECLI:DE:BAG:2018:220818.U.5AZR592.17.0 - 4 - Im Rahmen eines b etrieblichen Eingliederungsmanagements (bEM) fand am 7. Scho n- arbeitsplätze nicht frei seien und in absehb arer Zeit auch nicht frei würden. Als eine für die Klä gerin ggf. inf rage kommende Beschäftigung wurde ein Arbeit s- integrierte Lesevideocodiermaschine - Videocodiertunnel n- tifiziert. Nach einer weiteren Eignungsu ntersuchung vom 5. Januar 2016 kam der Postbetriebsarzt zu dem Schluss, die Klägerin sei aus gesundheitlichen Gründen auch auf d ies em Arbeitsplatz nicht einsetzbar. Die Klägerin war and e- rer Auffassung und forderte mit Schreiben vom 8. Februar 2016 die Beklagte auf, ihr die im bEM benannte Tätigkeit zuzuweisen. Dabei verwies die Klägerin auf eine b eigefügte Bescheinigung ihres behandelnden Facharztes, in der es heißt, sie vier Stunden täglich an fünf Tagen der Woche Lasten über 7 kg heben und tragen; zeitweise sei auch das Heben und Tragen von Lasten bis zu 10 kg - allerdings nur unterhalb von Übe r- kopfhöhe - problemlos möglich; sie könne diese Arbeit bis zu vier Stunden tä g- lich im Stehen verrichten. D ie Beklagte reichte d as Attest an den Postbetrieb s- arzt weiter, der am 22. April 2016 mitteilte, die Befunde hätten unter Berüc k- sic h tigung der Anforderungen am Arbeitsplatz keinen Einfluss auf das von ihm erstellte Leistungsbild und seine Beurteilung vom Januar 2016. Am 27. J uni 2016 erfolgte eine neuerliche Eignungsuntersuchung durch den Postbetriebsarzt . Dieser befan d, die Belastbarkeit für eine dauerhafte B e- schäftigung der Klägerin in dem im bEM g e- besserten Gesamtzustands möglich, berge aber Risiken. Eine Wiedereingli e- derungsmaßnahme von mindestens drei Monaten werde dringend empfohlen. Die Klägerin lehnte dies ab und legte am 15. September 2016 ein neuerliches Attest ihres behandelnden Facharztes vom 9. Sep tember 2016 vor, in dem di e- ser bescheinigte, eine Wiedereingliederung smaßnahme sei nicht erforderlich . Seit dem 2. November 2016 arbeitet die Klägerin als Sortiererin im Arbeitsb e- reich ILVM/Videocodie rung . 4 5 6 - 4 - 5 AZR 592/17 ECLI:DE:BAG:2018:220818.U.5AZR592.17.0 - 5 - Mit ihrer am 11. Mai 2016 eingegangenen, mehrfa ch erweiterten Klage hat die Klägerin, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, Vergütung für die Zeit vom 15. Februar bis zum 31. Oktober 2016 und die Zahlung eines tariflichen Urlaubsgeldes aus Annahmeverzug verlangt. Sie hat die Auffassung vertr eten, spätestens seit Mitte Februar 2 016 sei sie für den benannten Arbeit s- platz arbeitsfähig gewesen. Die Beklagte habe es trotz Aufforderung unterla s- sen, sie dort zu beschäftigten und schulde ihr deshalb im Streitzeitraum A n- nahmeverzugsvergütung. Zumindes t stehe ihr, wie die Klägerin erstmals vor dem Landesarbeitsgericht geltend gemacht hat, Vergütung als Schadensersatz zu , da die Beklagte die Nichtbeschäftigung zu vertreten habe . Soweit ihr Hilfen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch S ozialgesetzbuch (SGB II) gewährt worden seien und deshalb Vergütungsansprüche auf das Jo b- center übergegangen seien, habe sie mit dem Leistungsträger zwischenzeitlich die Rückübertragung der Forderungen vereinbart . Sie sei deshalb berechtigt, in vollem Umfa ng Zahlung an sich zu verlangen. Hilfsweise sei sie berechtigt, die Ansprü che im Umfang eines erfolgten Forderungsübergangs für das Jobcenter einzuklagen . Die Klägerin hat zuletzt - zusammengefasst - beantragt, d ie Beklagte zu verurteilen, an sie 1 0.610,90 Euro brutto nebst Zinsen in näher bestimmter gestaffelter Höhe zu zahlen; hilfsweise, 1. d ie Beklagte zu verurteilen, an sie 10.610,90 Euro brutto abzüglich vom Jobcenter geleisteter Aufwe n- dungen in Höhe von 5.599,24 Euro netto nebst Zi n- sen in näher bestimmter gestaffelter Höhe zu za h- len; 2. d ie Beklagte zu verurteilen, zu Händen des Jobce n- ters N den Betrag von 5.599,24 Euro netto nebst Zinsen in näher bestimmter gestaffelter Höhe zu zahlen. 7 8 - 5 - 5 AZR 592/17 ECLI:DE:BAG:2018:220818.U.5AZR592.17.0 - 6 - Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Klägerin sei im Streitzeitraum aus gesundheitlichen Gründen nicht leistungsf ä- hig gewesen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Kl ägerin zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelass e- nen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageb egehren weiter. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisend e Urteil des Arbeitsg e- richts zu Unrecht zurückgewiesen. Auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts kann der Senat nicht entscheiden, ob die Klage im Hauptantrag begründet ist. Das führt, einschließlich der Entscheidung über die Hilfsanträge, zur Aufhebung de s Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung ( § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ) . Der Senat hat dabei von der in § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht. I . Die Klage ist im Hauptantrag zulässig , insbesondere hinreichend b e- stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. 1. Die Klägerin hat erstinstanzlich aufgezeigt, in welcher konkreten Höhe sie Vergütung und Urlaubsgeld für welche Zeitabschnitte w egen Annahmeve r- zugs nach § 615 iVm. § 611 BGB beansprucht und insoweit den Streitgege n- stand unverwechselbar festgelegt. 2. Soweit die Klägerin erstmals mit der Berufungsbegründung geltend gemacht hat, die Klageforderungen stünden ihr gemäß § 280 Abs. 1 BGB auch als Schadensersatz zu, hat sie einen neuen Streitgegenstand in das Verfahren eingeführt und die Klage dementsprechend erweitert (vgl. BAG 27. Mai 2015 - 5 AZR 88/14 - Rn. 23 f. , BAGE 152, 1) . Das Landesarbeitsgericht hat die Kl a- 9 10 11 12 13 14 - 6 - 5 AZR 592/17 ECLI:DE:BAG:2018:220818.U.5AZR592.17.0 - 7 - ge abgewiesen und dabei über sämtliche Streitgegenstände sachlich entschi e- den. Da mit hat es stillschweigend die Voraussetzungen einer Klageänderung in der Berufungsinstanz nach § 533 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG bejaht. Deren Zulässigkeit ist deshalb in entsprechender Anwendung von § 268 ZPO in der Revisionsinstanz nicht mehr zu prüfen (BAG 27. Mai 2015 - 5 AZR 88/14 - Rn. 24 mwN, aaO ) . 3. Die Klage ist auch in Ansehung der Erweiterung des Streitgegenstands hinreichend bestimmt (zu den Anforderungen B AG 1. Juni 2006 - 6 AZR 59/06 - Rn. 10) . Die Klägerin hat mit der Beru fungsbegründung deutlich gemacht, dass sie den Schaden s ersatzanspruch in ein Hilfsverhältnis zum vorrangig verfolgten Annahmeverzugsanspruch gestellt wissen will. Nur für den Fall, dass das G e- richt die Voraussetzungen des Annahmeverzugs verneint, soll der Anspruch auf Entgelt als Schadensersatz greifen. 4 . Die Klägerin verfolgt im Hauptantrag ihre Ansprüche aus einem b e- haupteten eigenen Recht. Damit ist sie ohne W eiteres prozessführungsb efugt . Die Berechtigung ihrer Behauptung ist eine Frage der Begründetheit der Klage (vgl. Zöller/ Althammer ZPO 32 . Aufl. V or § 50 Rn. 16 ; Musielak/Voit / Weth ZPO 15. Aufl. § 51 Rn. 18) . II. Ob und ggf. in welchem Umfang die Klage im Hauptantrag begrün det ist, steht nicht fest. 1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen , die Klägerin könne die geltend gemachte Vergütung weder aus Annahmeverzug noch als Schaden s e r- satz verlangen. Zu seiner Überzeugung sei die Klägerin ni cht vor dem 2. November 2016 für den allein in Betracht zu ziehenden Arbeitsplatz im B e- - Vide o gewesen. Insoweit folge das Berufungsgericht den Einschätzungen des Postb e- triebsarztes als der in besonderem Maße sach - u nd fachkundigen Auskunft s- person. Dieser habe den im bEM identifizierten Arbeitsplatz mit seinen körperl i- chen und psychischen Anforderungen aus eigener Anschauung gekannt, die Klägerin als Arzt und A rbeitsmediziner im Rahmen von Eignungsuntersuchu n- 15 16 17 18 - 7 - 5 AZR 592/17 ECLI:DE:BAG:2018:220818.U.5AZR592.17.0 - 8 - gen zur E rstellung eines Leistungsbildes selbst unters ucht und in seine Bewe r- tungen die Bescheinigungen des die Klägerin behandelnden Facharztes einb e- zogen. Die Klägerin habe die besondere Sach - und Fachkunde des Betrieb s- ar z tes nicht in Abrede gestellt. Vor diesem Hintergrund komme e ine abwe i- chende Wertung ihrer Leistungsfähigkeit nicht in Betracht. Die Einschätzung en des Postbetriebsarztes sei en durch das Vorbringen der Klägerin nicht erschü t- tert, insbesondere nicht durch die vorgelegten Atteste ihres unzweifelhaft fac h- kundigen behandelnden Arztes. Diesem habe die nötige Sachkunde gefehlt, da er - anders als der Postbetriebsarzt - den fraglichen Arbeitsplatz nicht selbst in Augenschein genommen habe. Das von dem behandelnden Facharzt ausg e- stellte Attest besage zudem nicht, dass die Klägerin an dem bestimmten A r- beitsplatz dauerhaft leistungsfähig gewesen wäre. Danach habe es keiner we i- teren Darlegungen der Beklagten zu den Einschätzungen des Postbetriebsar z- tes und auch nicht der Einholung eines Sachverständigengutacht ens bedurft. 2 . Die se W ürdigung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. a) Im Ausgangspunkt nicht zu beanstanden ist die Annahme des Lande s- arbeitsgerichts, dass die erhobenen Zahlungsansprüche unter allen geltend gemachten Rechtsgründen di e Leistungsfähigkeit der Klägerin für die bea n- spruchte Beschäftigung voraussetzen, und es insoweit auf die im bEM identif i- zierte Tätigkeit ankommt. aa ) Unbeschadet der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen gerät der A r- beitgeber gemäß § 297 BGB nicht in Annah meverzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 GewO wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen zu bewirken ( vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 16, BAGE 134, 296; 27. Mai 2015 - 5 AZR 88/14 - Rn. 19, BAGE 152, 1) . Ist der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, die zu bewi r- kende Arbeitsleistung zu erbringen, kann der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers nach § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet sein, ihn auf einen leiden s- gerechten Arbeitsplatz umzusetzen. Kommt er d em Verlangen schuldhaft nicht nach, kann dem Arbeitnehmer ein Schadensersatzanspruch wegen entgang e- 19 20 21 - 8 - 5 AZR 592/17 ECLI:DE:BAG:2018:220818.U.5AZR592.17.0 - 9 - ner Vergütung aus § 280 Abs. 1 BGB zustehen. Dieser Anspruch setzt voraus, dass der Arbeitnehmer im maßgeblichen Zeitraum für die beanspruchte andere Tätigkeit objektiv leistungsfähig war ( im Einzelnen BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 25 ff., aaO) . bb ) Soweit die Klägerin die vertrag lichen verlangt, stützt sie ihren Anspruch - soweit ersichtlich - auf § 7 des Entgelttari f- vertrags für Arbeitnehmer der Deutschen Post AG vom 18. Juni 2003 idF des Tarifvertrags Nr. 17 4 vom 4. Dezember 2014 (ETV - DP AG) . Nach dieser B e- stimmung erhält der Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr ein Urlaubsgeld, wenn er - a bgesehen von hier nicht in Betracht kommende n Fallko n stellationen - mi n- destens für einen Teil des Monats Juli Anspruch auf das Monatsgrundentgelt gemäß § 2 ETV - DP AG hat. Danach häng t der Anspruch auf Urlaubsgeld davon ab, dass der Klägerin zumindest für einen Teil des Monats Juli 2016 ein A n- spruch auf das tarifliche Monatsentgelt aus Annahmeverzug, hilfsweise als Schadensersatz zustand . cc) Die Frage nach der Leistungsfähigkeit der Klägerin stellt sich im Strei t- fall nur im Hinblick auf die im bEM benannte Tätigkeit. Gegenüber der tatb e- standliche n Feststellung des Landesarbeitsgerichts, das vom Postbetriebsarzt erstellte Leistungsbild habe eine Tätigkeit im Rahmen ihrer bisherigen Be schä f- tigung nicht zugelassen, hat die Klägerin einen Tatbestandsberichtigungsantrag nach § 320 Abs. 1 ZPO nicht erhoben. Im Übrigen geht sie erkennbar selbst davon aus, dass ihr im Streitzeitraum eine Tätigkeit auf dem vor ihrer Erkra n- kung eingenommenen Ar beitsplatz gesundheitlich nicht möglich war. Hinsich t- lich der im Rahmen des bEM angesprochenen Beschäftigungsmöglichkeiten auf sog. Schonarbeitsplätzen hat das Landesarbeitsgericht angenommen, so l- che Arbeitsplätze seien im Streitzeitraum nicht frei gewesen und die Klägerin habe ihre dortige Beschäftigung auch nicht verlangt. Gegen diese tatsächlichen Feststellungen und Wertungen w endet sich die Revision nicht. 22 23 - 9 - 5 AZR 592/17 ECLI:DE:BAG:2018:220818.U.5AZR592.17.0 - 10 - b) Das Landesarbeitsgericht hat, soweit es angenommen hat, die Klägerin sei im Streitzeitraum f ür den im bEM benannten Arbeitsplatz nicht leistungsfähig gewesen, den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt . Das rügt die Revision mit Recht. a a) Beruft sich der Arbeitgeber gegenüber einem Anspruch des Arbeitne h- mers aus Annahmeverzug auf dessen Leistungsunfähigkeit iSv. § 297 BGB, erhebt er eine Einwendung (BAG 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - zu II 2 a der Gründe) , für deren Voraussetzungen er als Gläubiger der Arbeitsleistung die Darlegungs - und Beweislast trägt ( BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 27 ) . Da der Arbeitgeber über den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers regelm ä- ßig keine näheren Kenntnisse hat, genügt er seiner primären Darlegungslast grundsätzlich schon dadurch, dass er Indizien vorträgt, aus denen auf eine Lei s tungs unfähigkeit im Annahmeverzugszeitraum geschlossen werden kann. Hat der Arbeitgeber solche Indizien vorgetragen, ist es Sache des Arbeitne h- mers, die Indizwirkung der behaupteten Tatsachen zu erschüttern. Naheliegend ist es, insoweit die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Der Arbeitgeber ist dann für die Leistungsunfähigkeit beweispflichtig. Er kann sich auf das Zeugnis der den Arbeitnehmer behandelnden Ärzte und auf ein Sachverständigengutachten berufen. Trägt de r Arbeitnehmer dagegen nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des Arbeitg e- bers, der Arbeitnehmer sei während des Verzugszeitraums leistungsunfähig gewesen, als zugestanden (BAG 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 - zu I 2 a der Gründe ) . b b ) Macht der Arbeitnehmer gemäß § 280 Abs. 1 BGB Vergütungsanspr ü- che als Schadensersatz geltend, trägt er nach den allgemeinen Regeln grun d- sätzlich die Darlegungs - und Beweislast für die anspruchsbegründenden V o- raussetzun gen ( BAG 27. Mai 20 15 - 5 AZR 88/14 - Rn. 28, BAGE 152, 1) . Dazu muss er darlegen und ggf. beweisen, über welches Leistungsvermögen er noch verfügt und dass dieses den Anforderungen an die beanspruchte Beschäftigung genügt. Hierauf hat sich der Arbeitgeber im Rahmen einer ih n treffenden s e- kundären Behauptungslast substantiiert einzulassen und darzulegen, aus we l- 24 25 26 - 10 - 5 AZR 592/17 ECLI:DE:BAG:2018:220818.U.5AZR592.17.0 - 11 - chen Gründen eine Beschäftigung des Arbeitnehmers zu den vorgeschlagenen Bedingungen nicht in Betracht kommt. W elche Einzelheiten diesbezüglich vom Arbeitgeber vorzutr agen sind , bestimmt sich nach den Umständen des Einze l- falls unter Berücksichtigung der Darlegungen des klagenden Arbeitnehmers ( vgl. BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 230/04 - zu B II 2 a bb der Gründe , BAGE 114, 299 ) . c c ) Der Arbeitgeber kann seiner primären Darlegungs - bzw. sekundären Behauptungslast grundsätzlich auch dadurch genügen, dass er eine gutachte r- liche Stellungnahme des Betriebsarztes über die Leistungs un fähigkeit des A r- beitnehmers vorlegt und sich - zumindest konkludent - dessen Einschätzungen zu eigen macht . Dabei darf jedoch nicht übersehen werden, dass es sich bei einer solchen Äußerung des Betriebsarztes um ein Privatgutachten handelt, das als qualifizierter Parteivortrag zu wert en ist und dem in Bezug auf die Richtigkeit darin enthaltene r Anga ben nicht die Kraft eines Beweismittel s iSd . §§ 355 ff. ZPO zukommt (BAG 10. März 2015 - 3 AZR 56/14 - Rn. 59 ; BGH 14. März 2018 - V ZB 131/1 7 - Rn. 17 mwN ) . Die gutachterliche Stellungnahme begrü n- det dementsprechend - für sich genommen - nach § 416 ZPO lediglich Beweis dafür, dass der Betriebsarzt die in der Urkunde enthaltenen Erklärungen abg e- geben hat, nicht aber, dass die ihr zugrunde gelegten Befunde und Schlussfo l- gerungen zutreffend sind . In einem gerichtlichen Verfahren unterliegt das von einem Bet riebsarzt im Rahmen einer Eignungsuntersuchung gefundene Erge b- nis zur Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers deshalb einer vollumfänglichen gerichtlichen Kontrolle (im Ergebnis auch BAG 27. September 2012 - 2 AZR 811/11 - Rn. 22 ; 7. November 2002 - 2 AZR 475 /01 - zu B I 3 b dd der Gründe , BAGE 103, 277 ) . Als Sachverständigengutachten im Sinne eines Beweismittels k ann ein Privatgutachten grundsätzlich nur mit Zustimmung beider Parteien herangezogen werden ( vgl. BGH 14. März 2018 - V ZB 131/17 - Rn. 17; 11. Mai 1993 - VI ZR 243/92 - zu II 3 b der Gründe) . 27 - 11 - 5 AZR 592/17 ECLI:DE:BAG:2018:220818.U.5AZR592.17.0 - 12 - Eine eigene Beweisaufnahme des Gerichts, insbesondere die Einh o- lung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens, wird durch ein Privatgu t- achten allenfalls dann entbehrlich gemacht, wenn der Tatrichter allein schon aufgrund des Parteivortrags ohne Rechtsfehler zu einer zuverlässigen Bean t- wortung der Beweisfrage gelangen kann (BGH 11. Mai 1993 - VI ZR 243/92 - zu II 3 b der Gründe ) . Eine - unterstellt - besondere Sachkunde des Betrieb s- ar z tes berechtigt zu keiner abweichenden Bewertung. Insbesondere kommt nicht in Betracht, die Anforderungen an das Maß eines vom Arbeitgeber zu fü h- renden Beweises für die Richtigkeit der betriebsärztlichen Einschätzungen a b- zusenken. Dafür fehlt es an einer rechtlichen Grundla ge und überdies an einer hinreichenden Distanz des vom Arbeitgeber beauftragten und bezahlten Arztes zu den Parteien (ähnlich BVerwG 5. Juni 2014 - 2 C 22 . 13 - Rn. 20, BVerwGE 150, 1 , zum Beweiswert postbetriebsärztlicher Gutachten im Verfa h- ren zur Feststellung der Dienstunfähigkeit eines Beamten bei der Deutschen Telekom AG) . dd) Da ran gemessen durfte das Landesarbeitsgericht auf der Grundlage der vorgelegten Stellungnahmen des Postbetriebsarztes die Behauptung der Beklagten zu einer mangelnden Lei n- tegrierte Lesevideocodiermaschine - V (1) I m Rahmen von § 297 BGB hat die Beklagte ihrer primären Darl e- gung s last zunächst genügt, indem sie sich auf die Einschätzungen des Postb e- triebsarztes ber ufen hat. Dessen Äußerungen boten , zumal ausgehend davon, dass die Klägerin selbst nicht behauptet hat, ihr Leistungsvermögen habe sich zwischen dem 15. Februar und dem 31. Oktober 2016 maßgeblich verändert, einen hinreichenden Anhal tspunkt dafür, dass die Klägerin im Streitzeitraum für eine Tätigkeit auf dem benannten Arbeitsplatz nicht bzw. nicht uneingeschränkt leistungsfähig war. (2) Dem auf die Behauptungen des Postbetriebsarztes gestüt z t en Vorbri n- gen ist die Klägerin hinreiche nd substantiiert entgegen getreten. Sie hat vorg e- tragen, sie sei spätestens ab dem 15. Februar 2016 gesundheitlich in der Lage gewesen, die - unstreitig - seit November 2016 tatsächlich ausgeübte Tätigkeit 28 29 30 31 - 12 - 5 AZR 592/17 ECLI:DE:BAG:2018:220818.U.5AZR592.17.0 - 13 - auf dem im bEM bezeichneten Arbeitsplatz zu verrichten. In der Berufungsb e- gründung hat sie sich mit den dort anfallenden Arbeitsvorgängen befasst und im Einzelnen dargelegt, warum sie au f der Grundlage des ihr durch den beha n- delnden Facharzt bescheinigten Leistungsvermö gens den körperlichen Anfo r- derungen auf dem benannten Arbeitsplatz gewachsen sei . Für die Richtigkeit ihres Vorbringens hat sie sich auf das Zeugnis ihres behandelnden Facharztes berufen und Beweis durch Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengu t- ach tens ange treten . Da die Klägerin medizinischer Laie ist, konnte von ihr nicht verlangt werden, weitere Einzelheiten vorzutragen. Sie durfte sich darauf b e- schränken, die ihr bekannten Einschätzungen ihres behandelnden Arztes mitz u- teilen, diesen als Zeugen z u benennen und Sachverständigen beweis an zu tr e- ten . (3) D as Vorbringen der Klägerin genügt gleichermaßen einer ihr im Ra h- men des geltend gemachten Schadensersatzes obliegenden primären Darl e- gungslast, während die Beklagte in diesem Zusammenhang durch Darleg ung der Einschätzungen und Stellungnahmen des Postbetriebsarztes hinreichend qualifizierten Gegenvortrag geleistet hat. (4) Das Landesarbeitsgericht hätte deshalb in eine Beweisaufnahme ei n- tr e ten und die wechselseitig angebote nen Beweise - durch Vernehmu ng des von der Beklagten haupt - bzw. gegenbeweislich benannten Postbetriebsarztes und des von der Klägerin haupt - bzw. gegenbeweis l ich benannten behandel n- den Facharztes, jeweils als sachverständige Zeugen (§ 414 ZPO) - erheben müssen. Auf die Erteilung dafür erforderlicher Entbindungen von der Schweig e- pflicht der Ärzte hätte es, soweit es an solchen Erklärungen der Klägerin bislang fehlt, hinweisen müssen (§ 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO) . Darüber hinaus hätte es dem Antrag der Klägerin auf Einholung eines geric htlichen Sachverständige n- gutach tens nachgehen müssen. Soweit das Landesarbeitsgericht sich stattde s- sen seine Überzeugung von der Leistungsunmöglichkeit der Klägerin auf der Grundlage der postbetriebsärztlichen Einschätzungen und Stellungnahmen g e- bildet hat , hat es streitiges Vorbr ingen als unstreitig behandelt. 32 33 - 13 - 5 AZR 592/17 ECLI:DE:BAG:2018:220818.U.5AZR592.17.0 - 14 - (a ) Das Landesarbeitsgericht konnte sich die Überzeugung von der Leistungsfähigkeit nicht aufgrund der gutachterlichen Einschätzungen des Postbetriebsarztes bilden. Dem steht schon entgegen, dass de r damit verbu n- de ne Sachvortrag ausreichend bestritten war. Unabhängig davon hat das Ber u- fungs gericht die gutachterlichen Äußerungen des Postbetriebsarztes ausdrüc k- lich nicht daraufhin überprüft, ob sie hinsichtlich der Beurteilung der Leistung s- fähigkeit de r Klägerin vollständig, schlüssig und nachvollziehbar sind (zu den Anforderungen an die Würdigung medizinischer Gutachten : Musielak/Voit / Huber ZPO 15. Aufl. § 402 Rn. 12 f.; Müller JuS 2015, 33, 34) . Das wäre a n- hand der bisher vorgelegten Äußerungen auch schwerlich möglich gewesen. Aus ihnen ergibt sich nicht, welche Befunde der Postbetriebsarzt im Rahmen der im Januar 2016 durchgeführten Eignungsuntersuchung erhoben hat und welche Mittel oder Methoden er seinen Schlussfolgerungen zugrunde gelegt hat. (b) Die vom Landesarbeitsgericht unterlassene Erhebung der von der Kl ä- gerin angebotenen Beweise findet im Prozessrecht keine Stütze. (a a ) Das Angebot der Vernehmung des die Klägerin behandelnden Arztes wird in den Entscheidungsgründen mit keinem Wort erwähnt. Das Beweisang e- bot wird auch nicht als offensichtlich untauglich, unzulässig oder unklar eing e- ordnet ( vgl. BVerfG 19. Dezember 2016 - 2 BvR 1997/15 - Rn. 19) . Das wäre auch objektiv unzutreffend. Sollte für die Nichterhebung des Beweises eine vom L andesarbeitsgericht im Zusammenhang mit den Bescheinigungen des beha n- delnden Arztes monierte fehlende bzw. unzureichende Sachkunde maßgeblich gewesen sein, läge darin eine den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzende unzulässige vorweggenomm ene Würdigung des nicht erhobenen Beweises (vgl. BAG 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 - zu I 2 d aa der Grü n- de; BGH 12. März 2013 - VIII ZR 179/12 - Rn. 12) . Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Prozessbevollmächtigte der Klägerin dem b ehandelnden Facharzt mit Schreiben vom 2 3 . Dezember 2015 konkrete Fr a- gen zur Leistungsfähigkeit der Klägerin auf dem im bEM benannten Arbeitsplatz gestellt, woraufhin dieser die im Rechtsstreit vorgelegte Bescheinigung vom 34 35 36 - 14 - 5 AZR 592/17 ECLI:DE:BAG:2018:220818.U.5AZR592.17.0 - 15 - 8. Februar 2016 erstellt ha t . Es war Sache des Berufungsgerichts, sich durch Befragung des behandelnden Arztes oder durch Einholung einer schriftlichen Zeugenaussage nach § 377 Abs. 3 ZPO einen eigenen Eindruck dar über zu verschaffen, ob der Facharzt aufgrund vorhandener Kenntnisse über d ie Anfo r- derungen des Arbeitsplatzes die Leistungsfähigkeit der Klägerin für die bea n- spruchte Tätigkeit beurteilen konnte. (bb) Zu der als Beweis angeregten Einholung eines Sachverständigengu t- achten s heißt es im Berufungsurteil nur, es habe der Beklagten zu dieser Einschätzung und infolge dessen auch keiner Erh e- , weil die Einschätzungen des Postbetriebsarztes in seinen schriftlichen Äußerungen nicht erschüttert worden s eien . Die Ablehnung der Beweiserhebung beruht danach auf der rechtsfehle r- haften Beurteilung der Qualität der postbetriebsärztlichen Stellungnahmen durch das Landesarbeitsgericht. III. Das Berufungsurteil war daher - ohne dass es noch auf weitere Verfa h- rens r ügen der Revision ankäme - aufzuheben (§ 562 ZPO) . Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) . Notwendige Vorau s- setzung der Begründetheit der Klage ist, dass die Klägerin im Streitzeitraum leistungsfähig war. Zur Feststell ung der Leistungsfähigkeit hat das Landesa r- beitsgericht die angebotenen Beweise zu erheben . Mit weiteren Voraussetzu n- gen der gel tend gemachten Ansprüche und dem Inhalt der behaupteten Verei n- barung mit dem Jobcenter zur Rückübertragung übergegangener Ansprü che hat sich das Landesarbeitsgericht nicht näher befasst. E s ist Sache des Ber u- fungsgerichts, ggf. durch sachdienliche Hinweise nach § 139 Abs. 1 Satz 1 ZPO die erforderli chen Feststellungen zu treffen. Die Aufhebung und Zurückverwe i- sung umfasst auch die Entscheidung über die Hilfsanträge. 37 38 - 15 - 5 AZR 592/17 ECLI:DE:BAG:2018:220818.U.5AZR592.17.0 IV . Der Senat hat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO G e- brauch gemacht. Linck Biebl Berger A. Christen Ilgenfritz - Donné 39

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