Bundesarbeitsgericht Urteil vom 24. September 2014 Fünfter Senat - 5 AZR 259/13 - I. Arbeitsgericht Trier Urteil vom 14. Februar 2012 - 3 Ca 1211/11 - II. Landesarbeitsgericht Rheinland - Pfalz Urteil vom 29. November 2012 - 2 Sa 169/12 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort: Bestimmung en : AÜG § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4; BGB § 307 Abs. 1 Satz 2 Hinweis des Senats: Teilweise Parallelentscheidung zu führender Sache - 5 AZR 256/13 - - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 259/13 2 Sa 169/12 Landesarbeitsgericht Rheinland - Pfalz Im Namen des Volkes! Verkündet am 24. September 2014 URTEIL Metze, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, p p . Beklagte, Berufungsbeklagte und Revi sionsbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 24. September 2014 durch den Vizepräsidenten des Bundesa r- beitsgerichts Dr. Müller - Glöge, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Laux, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl sowie die ehrenamtlichen Ric h- ter Dittrich und Dr. Dombrowsky für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 259/13 - 3 - 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Rheinland - Pfalz vom 29. November 2012 - 2 Sa 169/12 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten der Revision - an das La n- desarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichts p unkt des qual p ay . De r 1956 geborene Kläger ist seit dem 21 . A p ril 200 8 bei der Bekla g- ten, die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, beschäftigt und einem Unternehmen des R - Konzerns als Stromableser überlassen. Dem Arbeitsverhältnis lag zunächst ein Formulararbeitsvertrag vom 15. April 2008 zugrunde, in dem es ua. heißt: Gegenstand und Bezugnahme auf Tarifvertrag Der Mitarbeiter ist eingestellt als Außendienstmitarbeiter, EVU Der Mitarbeiter wird aufgrund der notwendigen Qualifik a- tion für die im Kundeneinsatz ausgeübte Tätigkeit en t- sprechend des nachfolgend genannten Entgeltrahment a- rifvertrages wie folgt eingruppiert: Entgeltgru ppe: AWE 4+ Die Rechte und Pflichten der Parteien dieses Arbeitsve r- trages bestimmen sich nach den nachstehenden Reg e- lungen sowie nach den zwischen de m Arbeitgeberve r- band mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeita r- beit und P SA (CGZ P ) geschlossenen Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung, derzeit bestehend aus Ma n- teltarifvertrag (MTV), Entgeltrahmentarifvertrag (ERTV), 1 2 3 - 3 - 5 AZR 259/13 - 4 - Entgelttarifvertrag (ETV) und Beschäftigungssicherung s- tarifvertrag (Bes chSiTV). Der Arbeitgeber ist berechtigt, durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Mitarbeiter die vorgenannten Tarifvertr ä- ge jeweils für die Zukunft durch solche zu ersetzen, die von einem anderen für den Arbeitgeber zuständigen A r- beitgeberverband gesc hlossen wurden (Tarifwechsel kraft Inbezugnahme). In diesem Fall treten die von diesem a n- deren Arbeitgeberverband geschlossenen Tarifverträge hinsichtlich sämtlicher Regelungen dieses Arbeitsvertr a- ges an die Stelle der vorgenannten Tarifverträge . 5. Arbeitszeit Als regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit ausschließlich P ausen werden 35,00 Stunden vereinbart. Lage, Beginn, Ende und Dauer der täglichen und w ö- chentlichen Arbei t szeit sowie die Lage und Dauer der Pausen richten sich nach den in dem Be trieb des jeweil i- gen Kunden geltenden betrieblichen Regelungen, im Ü b- rigen nach den Bestimmungen der in 1. genannten Tari f- verträge. Der jeweilige Arbeitszeitbeginn ist als Beginn der Ver p flichtung zur Arbeitsleistung selbst zu verstehen und nicht als Eintr effen im Kundenbetrieb bzw. am A r- beits p latz. 14. Ausschluss von Ans p rüchen Ans p rüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, sind ausg e- schlossen, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertrags p artei schriftlich geltend gemacht worden sind; dies gilt nicht, wenn die in 1. genannten Tarifverträge eine abweichende Regelung enthalten. Unberührt hiervon bleiben Ans p rüche aus unerlaubter Handlung. - 4 - 5 AZR 259/13 - 5 - Lehnt die Gegen p artei die Erfüllung des Ans p ruchs schriftlich ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von e i- nem Monat nach der Geltendmachung des Ans p ruchs, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von einem Monat nach Ablehnung oder Fristablauf gerich tlich geltend g e- macht wird ; dies gilt nicht, wenn die in 1. genannten Tari f- verträge eine abweichende Regelung enthalten. Am 26. April 2010 schlossen die Parteien rückwirkend zum 1. Januar die lautet: dem 01.01.2010 (bei späterem Eintritt ab Beginn des A r- beitsverhältnisses) auf das bestehende Arbeitsverhältnis die Tarifverträge zwischen dem Arbeitgeberverband Mi t- telständisch er Personaldienstleister (AMP) und den Ei n- zelgewerkschaften des christlichen Gewerkschaftsbundes (CGB) in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden. Diese bestehen derzeit aus Manteltarifvertrag (MTV), En t- geltrahmentarifvertrag (ERTV), Entgelttarifvert rag (ETV) und Beschäftigungssicherungstarifvertrag (BeschSiTV). Der Tarifvertragspartner CGB tritt somit an die Stelle der unter Ziffer 1. des geschlossenen Arbeitsvertrages g e- nannten Tarifvertragspartei Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarb eit und PSA (CGZP). Alle übrigen getroffenen Regelungen des Arbeitsvertrages gelten fort und bleiben von dieser Zusatzvereinbarung u n- Nach erfolgloser außergerichtliche r Geltendmachung hat d er Kläger mit der am 15. September 2011 eingereichten Klage unter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG die Differenz zwischen der von der Beklagten erhaltenen Verg ü- tung und dem Arbeitsentgelt, das die Entleiherin vergleichbaren Stammarbei t- nehmern gewährt haben soll, verlangt , auf der Grundlage der Verg ütungsgru p- pe B 1. Darüber hinaus hat er Weihnachtsgeld und Sonderzuwendungen für die Jahre 2008 bis 2010 gefordert . Auf Anfrage des Klägers erteilte ihm die R AG mit Schre i ben vom 16. August 2012 folgende Auskunft: 4 5 6 - 5 - 5 AZR 259/13 - 6 - i n Erfüllung unserer Auskunftsverpflichtung gem. § 13 AÜG übersenden wir Ihnen nachfolgende Informationen : Herr B war in der Zeit vo m 21. 04. 20 08 bis 31. 01. 2012 im Wege der Arbeitnehmerüberlassung als Stromableser bei der R GmbH eingesetzt. Die Eingruppierung seiner Tätigkeit wäre in A 4 / Start nach Anlage 1 zum Vergütungstarifvertrag der Tarifgruppe RWE des AGWE vom 28.11.2011 erfolgt. Die Grundvergütung wird 13 mal je Jahr gezahlt, zudem gibt es eine Sonderzuwendung in Höhe von 363 ,00 E UR (Anlage 2 zum Vergütungstarifvertrag der Tarifgruppe RWE des AGWE vom 2 8.11.2011) einmalig je Jahr. Die Spesen und Fahrtkosten werden entsprechend der individuellen Aufwendungen nach der gültigen Reiseko s- tenregelung der RWE vergütet. Die fiktive Gehalt s ent wicklung von Herrn B entne h men Sie bitte der Anlage 1 zum Vergütungstarifvertrag der T a ri f- gruppe RWE des AGWE vom 28.11.2011; der Ve r bleib in Start ist maximal zwei Jahre, in Basis und Erfa h rung s st u- fen jeweils maximal drei Jahre vorgesehen. D e r Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 34.379,17 Euro nebst Zinsen zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, ein Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt sei nicht entstanden, zumindest verfallen. Jedenfalls habe der Kläger die Höhe des Anspruchs nicht dargelegt. Auf die von der R AG erteilte A uskunft könne er sich nicht stützen, we il di e se nicht En t- leiherin sei. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsg e- richt zugelassenen Revision verfolgt der K l äger seinen Klageantrag weiter. 7 8 9 - 6 - 5 AZR 259/13 - 7 - Entscheidungsgründe Die Revision des Klägers ist begründet. Die Beklagte ist nach § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet, dem Kläger für die streitgegenständliche Zeit der Übe r- lassung an ein Unternehmen des R - Konzerns das glei che Arbeitsentgelt zu za h len, wie es die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährte (I.). Der Kläger musste keine Ausschlussfristen einhalten (II.). In welcher Höhe dem Kläger Differenzvergütung zusteht, kann der Senat aufgrund der bisher i- gen F eststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden (III . ). Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. I. Der Kläger hat für die streitgegenständliche Zeit der Überlassung an ein Unternehmen des R - Konzerns Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG. Eine nach § 9 Nr. 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleic h- behandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getro f fen. Nr. 1 Arbeitsvertrag verweist auf w egen der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP unwirksame Tarifverträge. Die Zusatzvereinbarung vom 26. April 2010 könnte die Beklagte allenfalls für die Zeit ab dem 1. Januar 2010 von der Pflicht zur Gleichbehandlung entbinden. Sie ist aber mit dem von der Be klagten g e wollten Inhalt intransparent und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 11 ff., 18) . II. Der Anspruch des Klägers auf gleiches Arbeitsentgelt ist nicht verfallen. 1. Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen aus unwirksamen T a- rifverträgen der CGZP oder aus den nicht wirksam in das Arbeitsverhältnis ei n- bezogenen Tarifverträgen zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e. V. (AMP) und Einzelgewerkschaften des Chris tlichen Gewerkschaftsbunds vom 15. März 2010 (fortan: AMP - TV 2010) einzuhalten. g- nahme als Allgemeine Geschäftsbedingung Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden (vgl. BAG 13. Mär z 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 21 f.) . 10 11 12 13 - 7 - 5 AZR 259/13 - 8 - 2. Ob Nr. 14 Arbeitsvertrag eine eigenständige, bei Unwirksamkeit der in auf Tarifverträge zum Tragen kommende vertragliche Ausschlussfristenreg e- lun g enthält, kann dahingestellt bleiben. Als solche würde sie einer AGB - Kontrolle nicht standhalten. Die Kürze der Fristen auf beiden Stufen benachte i- ligte de n Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. BAG 2 5. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - BAGE 115, 19; 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - BAGE 116, 66) . III. In welcher Höhe dem Kläger Ansprüche auf Differenzvergütung z u- stehen, kann der Senat wegen fehlender Feststellungen des Landesarbeitsg e- richts nicht entscheid en. Dies führt zur Zurückverweisung der Sac he an das Landesarbeitsgericht. 1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es unerheblich, ob die En t- leiherin tatsächlich vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt. Wendet der Entleiher in seinem Betrieb ein allgemeines Entgeltschema an, kann auf die fiktive Eingruppierung des Leiharbeitnehmers in dieses Entgeltschema abg e- stellt werden. Maßstab ist in diesem Fall das Arbeitsentgelt, das der Leiharbei t- nehmer erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit bei m Entleiher eing e- stellt worden wäre. Das gebietet schon die unionsrechtskonforme Auslegung des § 10 Abs. 4 AÜG im Lichte des Art. 5 Abs. 1 RL 2008/104/EG des E uropä i- schen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit. Es fehlt zudem jeglic her Anhaltspunkt, dass nach nationalem Recht der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt entfallen soll, wenn der Entleiher für eine bestimmte Tätigkeit nur noch Leih - , aber keine Stammarbeitnehmer mehr beschäftigt (BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 680/12 - Rn. 1 5) . Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass - entsprechend der von der R AG erteilten Auskunft - im R - Konzern ein allgemeines En t geltschema, nä m lich die Tarifverträge der Tarifgruppe RWE, Anwendung findet. Maßgeblich ist damit das Entgelt, das der Kläger erhalten hätte, wenn er für die gleiche Täti g keit bei der Entleiherin angestellt worden wäre. 14 15 16 17 - 8 - 5 AZR 259/13 - 9 - 2. Der Kläger kann sich für die Darlegung des Entgelts vergleichbarer Stammarbeitnehmer auf die Auskunft der R AG vom 16. August 2012 stützen, die diese - auch wenn nicht sie, sondern die R GmbH En t leiherin gewesen sein sollte - Die Auskunft ist ordnungsgemäß. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger der R GmbH zur A r be itsleistung überla s- sen war und die Au s kunft von der R AG erteilt wurde. Denn § 13 AÜG hindert den En t leiher nicht, zur Erstellung und Bekann t gabe der Auskunft Hilfspersonen hinz u zuziehen, sofern diese über das für eine ordnungsgemäße Auskunft er fo r- derl i che Wissen verf ü gen (BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 1048/12 - Rn. 27 mwN) . 3. Das Landesarbeitsgericht wird festzustellen haben, ob der Kläger als Stammarbeitnehmer die tariflichen Voraussetzungen einer Vergütung nach Vergütungsgruppe B 1 erfüllt hä tte. Dabei kann sich der Kläger für die Darl e- gung des Entgelts vergleichbarer Stammarbeitnehmer auf die Auskunft der R AG vom 16. August 201 2 insoweit stützen , als sie seine Tätigkeit und eine Ei n- gruppierung in die Vergütungsgruppe A 4 betrifft. 4. Zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen. a) Zutreffend hat d er Kläger als Ausgangspunkt für die Berechnung der Differenzvergütung zuletzt ein Monatsgehalt angesetzt. I m erneuten Berufungsverfahren wird festzustellen sein, ob der Kläger für die bei der Entleiherin zu beanspruchende Monatsvergütung die dort g e- schuldet e regelmäßige Arbeitszeit (§ 4 MTV RWE) erbracht bzw. durch geset z- b ) Hat de r Kläger nach den von der Beklagten abgerechneten und damit streitlos gestellten Stunden Mehrarbeit iSv. § 5 MTV RWE geleistet - was bi s- lang allerdings nicht ausreichend substantiiert dargelegt ist - , kann er dafür Di f- ferenzvergütung nach den tariflich vorgesehenen Regeln beans p ruchen. Der Abgeltung von Mehrarbeit kann die Beklagte nicht den Vorrang von Freizei t- ausgleich (§ 5 Nr. 4 MTV RWE) entgegenhalten, wenn sie keinen Freizeitau s- 18 19 20 21 22 23 - 9 - 5 AZR 259/13 gleich gewährt, sondern die Mehrarbeitsstunden - wenn auch zu niedrig - verg ü- tet hat. Müller - Glöge Laux Biebl Dittrich Dombrowsky
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