5. Senat - Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt ("equal pay")

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 28. Mai 2014 Fünfter Senat - 5 AZR 422/12 - I. Arbeitsgericht Bocholt Urteil vom 31. März 2011 - 3 Ca 1792/10 - II. Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 29. Februar 2012 - 3 Sa 859/11 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort: Bestimmung en : AÜG § 2, § 10 Abs. 4; BGB § 307 Abs. 1 Satz 2; EGBGB Art. 27 ff. - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 422/12 3 Sa 859/11 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 28. Mai 2014 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 28. Mai 2014 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeitsgerichts Dr. Müller - Glög e, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie den ehrenamtlichen Richter Jungbluth und die ehrenamtliche Richterin Zorn für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 422/12 - 3 - 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des La n- desarbeit sgerichts Hamm vom 29. Februar 2012 - 3 Sa 859/11 - wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay. Der 1972 geborene Kläger war vom 2. Juni 2009 bis zum 2. August 2010 als Leiharbeitnehmer bei der Beklagten, die ein Unternehmen der Pers o- naldienstleistung betreibt, beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis lag ein von der Beklagten gestellter Formulararbeitsvertrag vom 2. Juni 2009 zugrunde, in dem ua. geregelt ist: Die Rechte und Pflichten der Parteien dieses A r- beitsvertrage s bestimmen sich ab dem 02.06.2009 nach den zwischen der AMP und der Tarifgemei n- schaft des CGZP geschlossenen Tarifverträgen, b e- st ehend aus Mantel - , Entgeltrahmen - , Entgelt - und Beschäftigungssicherungstarifvertrag in ihrer jeweils gültigen Fassung. Dies gilt auch, wenn der Arbei t- nehmer nicht Mitglied der Mitgliedsgewerkschaft der in Satz 1 genannten Tarifgemeinschaft ist. Soweit mit dem Arbeitnehmer bereits vorher ein Beschäft i- gungsverhältnis bestanden hat, wird der bisher b e- stehende Arbeitsvertrag insofern durch den jetzt und hiermit geschlossenen Arbeitsvertrag ersetzt . Die jeweils gültigen und auf diesen Arbeitsvertrag anz u- wendend en Tarifverträge sind in jeder Niederlassung der Firma S ausgelegt und stehen dem Arbeitnehmer zur Einsicht zur Verfügung. 4. Sollten die genannten Tarifverträge gekündigt we r- den oder in sonstiger Weise ihre Wirksamkeit verli e- ren, ohne dass neue Tarifverträge an ihre Stelle tr e- 1 2 - 3 - 5 AZR 422/12 - 4 - ten, bestimmen sich die Rechte und Pflichten der Parteien des Arbeitsvertrages jeweils nach den g e- nannten Tarifverträgen in der zuletzt zwischen den Tarifvertragsparteien vereinbarten Fa ssung. 5. Für den Fall, dass sich das Arbeitnehmerüberla s- sungsgesetz ändert oder dass S einem anderen A r- beitgeberverband beitritt, ist S b e rechtigt, den in di e- sem Verband geltenden Tarifve r t rag anzuwenden, soweit S nicht einheitlich für die Arbeitnehmer seines Unterne h mens die Anwendung eines anderen Tari f- vertrages vorsieht. Der Arbei t nehmer erhält a l le r- dings dann zumindest die Lei s tungen, die ihm nach Maßgabe des zuvor in Bezug genommen en Tarifve r- trages z u Die Beklagte leistete dem Kläger neben einem Bruttostundenlohn iHv. 7,35 Euro eine kundenbezogene Zulage und ein anteiliges Urlaubsgeld. Der Kläger wurde ausschließlich bei der niederländischen V , eingesetzt. Auf Nac h- frage des Klägers verweigerte die Entleiherin u n ter Berufung auf das Persö n- lichkeitsrecht ihrer Beschäftigten eine Auskunft über die Vergütung vergleichb a- rer Stammarbeitnehmer. Mit der am 21. September 2010 beim Arbeitsgericht eingereichten Kl a- ge begehrt der Kläger Differenzvergütung für die im Zeitraum Juni 2009 bis Juli 2010 geleisteten 2.162,75 Arbeitsstunden. Er hat behauptet, vergleichbare in der Abteilung Zerlegung eingesetzte Stammarbeitnehmer der Entl eiherin hätten je Arbeitsstunde 12,00 Euro brutto erhalten. Dies ergebe sich aus der von der Entleiherin erteilten Abrechnung des Stammarbeitnehmers L für den M o nat A u- gust 2010. Im Streitzeitraum hätten drei weitere angelernte Mitarbeiter an de r- selben Maschine zu einem Bruttostundenlohn von 12,00 Euro gearbeitet. Der Kläger hat - soweit für die Revision von Belang - zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.980,02 Euro brutto zu zahlen. 3 4 5 - 4 - 5 AZR 422/12 - 5 - Die Beklagte hat Klageabweisung beantr agt und geltend gemacht, die Parteien hätten wirksam die Geltung eines Tarifvertrags vereinbart. Jedenfalls auch zeitlich nachfolgende mehrgliedrige Tarifverträge. Danach seien d ie bis April 2010 entstandenen Ansprüche ohnehin verfallen. Im Übrigen sei ihr Ve r- trauensschutz zu gewähren. Die Darlegung des Vergleichsentgelts sei unsu b- stantiiert. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landes arbeitsgericht der Klage in Höhe eines Teilbetrags von 6.257,80 Euro brutto stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Beklagte zu Recht verurteilt, an den Kläger 6.257,80 Euro brutto zu za h- len. Die Beklagte ist nach § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet, dem Kläger für die Zeit der Überlassung an die V das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es die En t- leiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährte (I I .) . Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen einzuhalten (I I I.) . Die Feststellung des dem Kläger zustehenden Differenzbetrags i st revisionsrechtlich nicht zu beansta n- den (IV .) . I. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand - auch während der Einsä t- ze des Klägers in den Niederlanden bei der V - deutsches A r beitsrecht Anwe n- dung . 1. Dies ist nach den vorliegend anw endbaren Art. 27 ff. EGBGB der Fall. Die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des R a- tes vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwe n- dende Recht findet gemäß ihrem Art. 28 keine Anwendung. Der Arbeitsvertrag 6 7 8 9 10 - 5 - 5 AZR 422/12 - 6 - der Parteien wurde vor dem 17. Dezember 2009 geschlossen. Altverträge u n- terstehen weiter dem bisherigen Recht (BAG 20. April 2011 - 5 AZR 171/10 - Rn. 11, BAGE 137, 375) . 2. Die Parteien haben die Anwendung deutschen Rechts vereinbart. a) Nach Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegt ein Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Die Rechtswahl muss nicht ausdrücklich erfolgen. Sie kann sich konkludent aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Einzelfalls ergeben (BAG 10. April 2013 - 5 AZR 78/12 - Rn. 24) . Insbesondere die Orientierung maßgeblicher arbeitsvertraglicher Reg e- lungen an deutschem Arbeitsrecht spricht für die Wahl deutschen Rechts (vgl. BAG 12. Dezember 2001 - 5 AZR 255/00 - BAGE 100, 130; 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn . 28) . b) Aus dem Arbeitsvertrag vom 2. Juni 2009 ergibt sich die Wahl deu t- schen Rechts. So verweist § 1 des Vertrags auf § 1 Arbeitnehmerüberla s- sungsgesetz. Im § 2 Arbeitsvertrag werden in Deutschland geschlossene Ve r- einbarungen der AMP als Tarifverträge bezeichnet. Dementsprechend nimmt § 2 Abs. 3 Arbeitsvertrag Bezug auf § 4 TVG . § 7 Abs. 5 Arbeitsvertrag regelt unter Hinweis auf § 11 Abs. 1 AÜG das Entgelt während verleihfreier Zeiten . Von der Geltung des BDSG geht § 14 Abs. 4 Arbeitsvertrag aus. Zudem sieht § 15 Arbeitsvertrag ausschließlich Gerichtsstände in der Bundesrepublik Deutschland vor. I I . Der Kläger hat nach § 10 Abs. 4 AÜG für die Zeit der Überlassung an die V von Juni 2009 bis Juli 2010 Anspruch auf gleiches A r beitsentgelt, wie es die Entleiherin ihren Stammarbeitnehmern gewährte. 1. Das AÜG gilt zwar ausschließlich im Geltungsbereich des Grundgese t- zes für die Bundesrepublik Deutschland, verpflichtet aber in diesem räumlichen Geltungsbereich ansässige Verleihunternehmer zur Gewährung gleichen En t- gelts, wenn auf das Arbeitsverhältnis deutsches Recht Anwendung findet. 11 12 13 14 15 - 6 - 5 AZR 422/12 - 7 - 2. Eine nach § 9 Nr. 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleichb e- handlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. § 2 Abs . 1 Arbeitsvertra g verweist auf wegen der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP unwirksame Tarifverträge (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 12 ff.) . Die vom Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e. V. (AMP) mit der CGZP und einer Reihe von christ lichen Arbeitnehmervereinigu n- gen geschlossenen Tarifverträge sind nicht wirksam in Bezug genommen wo r- den, denn es fehlt bereits die für eine Bezugnahme auf einen mehrgliedrigen Tarifvertrag unverzichtbare Kollisionsregel. Die AGB - Klausel ist intransparent und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 26 ff.) . 3 . Ein etwaiges Vertrauen der Beklagten in die Tariffähigkeit der CGZP ist nicht geschützt. a) Der aus Art. 20 Abs. 3 GG hergeleitete Grundsatz des Vertrauen s- schutzes kann es, obwohl höchstrichterliche Urteile kein Gesetzesrecht sind und keine vergleichbare Rechtsbindung erzeugen, gebieten, einem durch ge - festigte Rechtsprechung begründeten Vertrauenstatbestand erforderlichenfalls durch Bestimmungen zur zeitli chen Anwendbarkeit einer geänderten Rech t- sprechung oder Billigkeitserwägungen im Einzelfall Rechnung zu tragen (BVerfG 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - Rn. 85, BVerfGE 122, 248; vgl. d a- zu auch BAG 19. Juni 2012 - 9 AZR 652/10 - Rn. 27 mwN , BAGE 142, 64 ) . b) Die Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP waren nicht mit einer Rechtsprechungsänderung verbunden. Weder das Bundesarbeitsg e- richt noch Instanzgerichte haben in dem dafür nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 iVm. § 97 ArbGG vorgesehenen Verfahren jemals die Tariffähigkeit der CGZP festgestellt. Die bloße Erwartung, das Bundesarbeitsgericht werde eine von ihm noch nicht geklärte Rechtsfrage in einem bestimmten Sinne, etwa entsprechend im Schrif t- tum geäußerter Auffassungen, entscheiden, vermag einen Vertrauenstatb e- stand nicht zu begründen (Koch SR 2012, 159, 161 mwN) . 16 17 18 19 - 7 - 5 AZR 422/12 - 8 - c) Ein dennoch von Verleihern möglicherweise und vielleicht aufgrund des Verhaltens der Bundesagentur für Arbeit oder sonstiger Stellen entwickeltes Vertrauen in die Tariffähigkeit der CGZP ist nicht geschützt. Die Tariffähigkeit der CGZP wurde bereits nach deren erstem Tarifvertragsabschluss im Jahre 2003 in Frage gestellt und öffentlich diskutiert (vgl. Schüren in Schüren/ Hamann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 107 ff. mwN; Ulber NZA 2008, 438; R olfs/ Witschen DB 2010, 1180; Lunk/Rodenbusch RdA 2011, 375) . Wenn ein Verle i- her gleichwohl zur Vermeidung einer Gleichbehandlung der Leiharbeitnehmer von der CGZP abgeschlossene Tarifverträge arbeitsvertraglich vereinbart hat, bevor die dazu allein berufe nen Gerichte für Arbeitssachen über deren Tariff ä- higkeit befunden hatten, ist er ein Risiko eingegangen, das sich durch die rechtskräftigen Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP realisiert hat (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 25) . II I. Der Anspruch des Klägers auf gleiches Arbeitsentgelt ist nicht verfallen. 1. Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen aus unwirksamen T a- rifverträgen einzuhalten. Solche sind auch nicht kraft Bezugnahme als Allg e- meine Geschäftsbedingung Bestandt eil des Arbeitsvertrags geworden. Arbeit s- vertragsparteien sind zwar grundsätzlich frei, ein kollektives Regelwerk in B e- zug zu nehmen, ohne dass es auf dessen normative Wirksamkeit ankommt. Eine derartige Abrede scheidet jedoch aus, wenn Anhaltspunkte dafür vorli e- gen, nur ein wirksamer Tarifvertrag habe vereinbart werden sollen. Das ist hier der Fall. Nur mit einer Bezugnahme auf einen wirksamen Tarifvertrag konnte die Beklagte als Klauselverwenderin den Zweck der Bezugnahme - das Abwe i- chen vom Gebot der Gle ichbehandlung nach § 9 Nr. 2 AÜG - erreichen (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 35) . 2. Eine eigenständige Ausschlussfristenregelung enthält der Arbeitsve r- trag der Parteien nicht. 20 21 22 23 - 8 - 5 AZR 422/12 - 9 - IV . Den sich aus der Gesamtberechnung ergebenden Anspruch des Kl ä- gers auf Zahlung restlicher Vergütung iHv. 6.257,80 Euro brutto hat das La n- desarbeitsgericht zutreffend bestimmt. 1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe das En t- gelt vergleichbarer Stammarbeitnehmer der V substantii ert da r gelegt, die B e- klagte dieses aber nicht substantiiert bestritten, deshalb gelte ein Bruttostu n- de n lohn von 12,00 Euro als zugestanden. 2. Diese Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat nicht pauschales Vorbringen des Klägers genügen lassen, sondern eine nach seinen Erkenntnismöglichkeiten hinreichende Konkretheit der Angaben zur Vergütung der an derselben Masch i- ne eingesetzten Stammarbeitnehmer der Entleiherin erwartet. Diese Vorg e- henswe ise ist vor allem damit zu rechtfertigen, dass der Kläger keinen durc h- setzbaren Anspruch auf Auskunft des Entleihers nach § 13 AÜG hat. Die in den Niederlanden ansässige Entleiherin unterfällt nicht dem Geltungsbereich des AÜG. Diesen Rechtsnachteil des Kl ägers hat die Beklagte durch den von ihr veranlassten Auslandseinsatz verursacht, ohne dem Beschäftigten eine gleic h- wertige Erkenntnisquelle zu verschaffen. Andererseits hätte die Beklagte sich zumindest einzelvertraglich die notwendigen Informationen seit ens der niede r- ländischen Entleiherin sichern können. Deshalb war es rechtlich geboten, die Anforderungen an die Substantiierung der Klagebegründung herab - und an die der Verteidigung des beklagten Verleihunternehmens heraufzusetzen. 3. Die Zahl der in die Gesamtberechnung einzustellenden Arbeitsstun den beträgt unstreitig 2.162,75 . Damit konnte das Landesarbeitsgericht für die G e- samtberechnung ein Vergleichsentgelt iHv. 25.9 5 3,00 Euro zugrunde legen. 4. Die dem Kläger von der Beklagten geleistete Bruttover gütung hat das Landesarbeitsgericht den Abrechnungen des Streitzeitraums entnommen und mit 19.695,20 Euro angesetzt. 24 25 26 27 28 - 9 - 5 AZR 422/12 V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Müller - Glöge Biebl Weber Jungbluth Zorn 29

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