5. Senat - Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt (equal pay) - Berechnung des Urlaubsabgeltungsanspruchs

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 28. Mai 2014 Fünfter Senat - 5 AZR 423/12 - I. Arbeitsgericht Bocholt Urteil vom 15. September 2011 - 4 Ca 920/11 - II. Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 29. Februar 2012 - 3 Sa 1621/11 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort: Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt (equal pay) Bestimmung en : InsO § 80 Abs. 1, § 304 Abs. 1, § 313 Abs. 1 Satz 1; ZPO §§ 850 ff.; AÜG § 9 Nr. 2, § 9 Nr. 2 2. HS, § 10 Abs. 4; GG Art. 20 Abs. 3; B U rlG § 7 Abs. 4, § 11 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 423/12 3 Sa 1621/11 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 28. Mai 2014 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbekla gte und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 28. Mai 2014 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeitsgerichts Dr. Müller - Glöge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie den ehrenamtlichen Richter Jungbluth und die ehrenamtliche Richterin Zorn für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 423/12 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Hamm vom 29. Februar 2012 - 3 Sa 1621/11 - aufgeho ben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten der Revision - an das La n- desarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay. Der 1981 geborene Kläger war in der Zeit vom 2. Juli 2009 bis zum 31. August 2010 als Leiharbeitnehmer bei der Beklagten, die ein Leih arbeitsu n- ternehmen betreibt, beschäftigt. Zuvor stand er bis zum 30. Juni 2009 in einem befristeten Arbeitsver hältnis zur M GmbH. Am 25. Juni 2010 wurde über das Vermögen des Klägers das Insolvenzverfahren eröffnet und R echtsanwalt Dr. H , B , zum Treuhänder bestellt. Grundlage der Beschäftigung war ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom 2 . Juli 2009, der in § 2 ua. regel t : Die Rechte und Pflichten der Parteien dieses A r- beitsvertrages bestimmen sich ab dem 02.07.2009 nach den zwischen der AMP und der Tarifgemei n- schaft des CGZP geschlossenen Tarifverträgen, b e- stehend aus Mantel - , Entgeltrahmen - , Entgelt - und Beschäftigungssicherungstarifvertrag in ihrer jeweils gültigen Fassung. Dies gilt auch, wenn der Arbei t- nehmer nicht Mitglied der Mitgliedsgewerkschaft der in Satz 1 genannten Tarifgemeinschaft ist. Soweit mit dem Arbeitnehmer bereits vorher ein Beschäft i- gungsverhältnis bestanden hat, wird der bisher b e- stehende Arbeitsvertrag insofern durch den jetzt und hiermit geschlossenen Arbeitsvertrag ersetzt. Die jeweils gültigen und auf diesen Arbeitsvertrag anz u- wendenden Tarifverträge sind in jeder Niederlassung 1 2 3 - 3 - 5 AZR 423/12 - 4 - der Firma S GmbH ausgelegt und stehen dem A r- beitnehmer zur Einsicht zur Verfügung. 4. Sollten die genannten Tarifverträge gekündigt we r- den oder in sonstiger Weise ihre Wirksamkeit verli e- ren, ohne dass neue Tarifverträge an ihre Stelle tr e- ten, bestimmen sich die Rechte und Pflichten der Parteien des Arbeitsvertrages jeweils nach den g e- nannten Tarifverträgen in der zuletzt zwischen den Tarifvertragsparteien vereinbarten Fassung. 5. Für den Fal l, dass sich das Arbeitnehmerüberla s- sungsgesetz ändert oder dass S GmbH einem and e- ren Arbeitgeberverband beitritt, ist S GmbH be - rechtigt, den in diesem Ve r band geltenden Tarifve r- trag anzuwenden, soweit S GmbH nicht einhei t lich für die Arbeitnehmer seines Unternehmens die A n- wendung eines anderen Tarifvertrages vorsieht. Der Arbeitnehmer erhält a l lerdings dann zumindest die Leistungen, die ihm nach Maßgabe des zuvor in B e- zug gen ommen Tarif Der Kläger war - mit Ausnahme der am 28. und 29. Dezember 2009 bei einem anderen Entleihunternehmen geleisteten 16,5 Stunden - ausschließlich bei der T GmbH als Maschinen - /Produktionshelfer eingesetzt. S eit de m 1. September 2010 ist der Kläger bei dieser Entleiherin auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 30. August 2010 angestellt . Dieser A r beitsve r- trag nimmt die tariflichen Bestimmungen der Nord - Westdeutschen Te x til - und Bekleidungsindustrie in Bezug . Mit der am 6. Mai 2011 beim Arbeitsgericht einge reicht en Klage macht der Kläger - nach teilweiser Klagerücknahme - gestützt auf § 10 Abs. 4 AÜG Nachzahlung von Vergütung iHv. 9. 403 , 94 Euro brutto geltend, weil im Betrieb der T GmbH di e Tarifverträge der Textilindustrie in ihrer jeweils gü l tigen Fa s- sung angewandt würden. Der Lohntarifvertrag sehe für Helfer an Vliesstoffanl a- gen die Lohngruppe IV vor . Der danach zugrunde zu legende Bruttos tunde n- lohn habe für über 18 - jährige Arbeitnehmer bis zum 31. Dezem - ber 2009 11,28 Euro und ab dem 1. Januar 2010 11,69 Euro betragen. Er sei bei dieser Entleiherin im Jahre 2009 insgesamt 896,5 Stunden und im Jahre 20 1 0 insgesamt 1.355 Stunden eingesetzt worden . Je Arbeitsstunde schulde 4 5 - 4 - 5 AZR 423/12 - 5 - die Beklagte 3,93 Euro bzw. 4,34 Euro Differenz. Dies gelte a uch für die in den Jahressummen enthaltenen Urlaubs - , Feiertags - und Krankheitsstunden. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.403,94 Euro brutto nebst Zinsen iHv . fünf Prozentpunkten über dem jeweil i- gen Basiszinssatz seit dem 31. August 2010 zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die Parteien hätten wirksam die Geltung eines Tarifvertrags vereinbart. Jedenfalls erfasse die Inbezugna auch zeitlich nachfolgende mehrgliedrige Tarifverträge. Danach seien etwaige Ansprüche ohnehin verfallen. Im Übrigen sei ihr Vertrauensschutz zu gewähren. Die Darlegung des Vergleichsentgelts sei uns ubstantiiert. F ür die ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses scheide jeder Anspruch aus , weil d er Kläger zuvor Arbeitslosengeld bezogen habe. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht der Klage stattgegeben. Mit der vom B e- rufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabwe i- sungsantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist begründet. I. Das Berufungsurteil unterliegt bereits der Aufhebung, wei l es die aus der Insolvenz des Klägers folgenden Konsequenzen unberücksichtigt gelassen hat. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung an den Kläger veru r- teilt, obgleich offen ist, ob d er Kläger angesichts des über sein Vermögen eröf f- neten Insolven zverfahrens noch prozessführungsbefugt ist . 1 . Die Prozessführungsbefugnis ist das Recht, einen Prozess als die ric h- tige Partei im eigenen Namen zu führen. Sie ist als Prozessvoraussetzung in 6 7 8 9 10 11 - 5 - 5 AZR 423/12 - 6 - jeder Lage des Verfahrens, auch in der Revisionsinstanz, von Am ts wegen zu prüfen (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 10, BAGE 135, 255; BGH 7. Juli 2008 - II ZR 26/07 - Rn. 12) . 2. Als am 25 . Juni 20 1 0 das Verbraucherinsolvenzverfahren über das Vermögen des Klägers eröffnet wurde, ging die Verwaltungs - und Verfügung s- befugnis über das zur Insolvenzmasse gehör ende Vermögen des Klägers auf d e n Treuhänder über (§ 80 Abs. 1, § 304 Abs. 1 Satz 1, § 313 Abs. 1 Satz 1 InsO) . Zur Insolvenzmasse gehört gemäß §§ 35, 36 Abs. 1 Satz 2 InsO das nach den §§ 850 ff. ZPO pfä ndbare Arbeitseinkommen (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 789/11 - Rn. 18 f.) 850 Abs. 4 ZPO ist ua. die Vergütung, die der Arbeitgeber als Gegenleistung für vom Arbeitnehmer geleistete Dienste zu zahlen hat (BAG 6. Mai 2009 - 10 A ZR 834/08 - Rn. 22 mwN , BAGE 131, 9 ) . Auch bei dem Anspruch aus § 10 Abs. 4 AÜG handelt es sich um einen solchen - die vertragliche Vergütungsabrede korrigierenden g e- setzlichen - Entgeltanspruch (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 24) . 3 . So llte es sich bei der Klageforderung zum Teil um unpfändbares A r- beitseinkom men handeln , wäre der Kläger insoweit prozessführungsbefugt, weil er mit der Klage ein behauptetes eigenes Recht geltend macht e . Soweit die Klageforderung pfändbares Arbeitseinkommen betr ifft, fehlt dem Kläger nach den bisherigen Feststellungen die Prozessführungsbefugnis . II. Sollte danach die Zahlungsklage hinsichtlich eines Teilbetrags zulässig sein, wird das Landesarbeitsgericht Folgendes zu beachten haben: Die Beklagte ist nach § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet, dem Kläger für die Zeit der Überlassung an die T GmbH das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es diese Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährte (1. und 2. ) . Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfriste n einzuhalten (3 .) . Die Festste l- lung des dem Kläger zustehenden Differenzbetrags hat das Ber u fungsgericht unter Berücksichtigung nachstehender Hinweise zu wiederholen und die Zin s- entscheidung zu überprüfen ( 4 . - 7.) . Die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG und der dem Kläger zustehenden restlichen Urlaubsabgeltung kann der 12 13 14 15 - 6 - 5 AZR 423/12 - 7 - Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsg e richts nicht bestimmen. 1. Der Kläger hat nach § 10 Abs. 4 AÜG für die Zeit der Überlassung an die T GmbH Ans pruch auf gleiches Arbeitsentgelt, wie es die En t leiherin ihren Stammarbeitnehmern gewährte. Dabei wird das Berufungsgericht zu klären h a- ben, ob eine oder zwei Überlassungsperioden vorlagen, weil der Kläger (u n- streitig) am 28. und 29. Dezember 2009 einem anderen Entleiher überlassen wurde und deshalb die Überlassung an die T GmbH endete und neu begründet wurde. a) Eine nach § 9 Nr. 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleichb e- handlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. § 2 Abs . 1 Arbeitsvertrag verweist auf wegen der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP unwirksame Tarifverträge (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 12 ff.) . Diese Tarifverträge waren von Anfang an unwirksam, so dass die Auffangreg e- lung des § 2 Abs. 4 Arbeitsvertrag keine Anwendung findet, im Übrigen setzt auch diese Regelung voraus, dass es si ch um Tarifverträge handelt. b) Die in § 2 Abs. 5 Arbeitsvertrag unter bestimmten Voraussetzungen eröffnete Möglichkeit der Beklagten, einen anderen Verbandstarifvertrag anz u- wenden, ist in ihren tatbestandlichen Voraussetzungen nicht gegeben . Jede n- falls s ind die vom Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e. V. (AMP) mit der CGZP und einer Reihe von christlichen Arbeitnehmervere i- nigungen geschlossenen Tarifverträge nicht wirksam in Bezug genommen wo r- den. Es fehlt bereits die für eine Bez ugnahme auf einen mehrgliedrigen Tari f- vertrag unverzichtbare Kollisionsregel (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 26 ff.) . 2. Ein etwaiges Vertrauen der Beklagten in die Tariffähigkeit der CGZP ist nicht geschützt. a) Der aus Art. 20 Abs. 3 GG he rgeleitete Grundsatz des Vertrauen s- schutzes kann es, obwohl höchstrichterliche Urteile kein Gesetzesrecht sind 16 17 18 19 20 - 7 - 5 AZR 423/12 - 8 - und keine vergleichbare Rechtsbindung erzeugen, gebieten, einem durch ge - festigte Rechtsprechung begründeten Vertrauenstatbestand erforderlichenf alls durch Bestimmungen zur zeitlichen Anwendbarkeit einer geänderten Rech t- sprechung oder Billigkeitserwägungen im Einzelfall Rechnung zu tragen (BVerfG 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - Rn. 85, BVerfGE 122, 248; vgl. d a- zu auch BAG 19. Juni 2012 - 9 AZR 65 2/10 - Rn. 27 mwN , BAGE 142, 64 ) . b) Die Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP waren nicht mit einer Rechtsprechungsänderung verbunden. Weder das Bundesarbeitsg e- richt noch Instanzgerichte haben in dem dafür nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 iVm. § 97 ArbGG vorgesehenen Verfahren jemals die Tariffähigkeit der CGZP festgestellt. Die bloße Erwartung, das Bundesarbeitsgericht werde eine von ihm noch nicht geklärte Rechtsfrage in einem bestimmten Sinne, etwa entsprechend im Schrif t- tum geäußerter Auffassunge n, entscheiden, vermag einen Vertrauenstatb e- stand nicht zu begründen (Koch SR 2012, 159, 161 mwN) . c) Ein dennoch von Verleihern möglicherweise und vielleicht aufgrund des Verhaltens der Bundesagentur für Arbeit oder sonstiger Stellen entwickeltes Vertrau en in die Tariffähigkeit der CGZP ist nicht geschützt. Die Tariffähigkeit der CGZP wurde bereits nach deren erstem Tarifvertragsabschluss im Jahre 2003 in Frage gestellt und öffentlich diskutiert (vgl. Schüren in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 107 ff. mwN; Ulber NZA 2008, 438; Rolfs/Witschen DB 2010, 1180; Lunk/Rodenbusch RdA 2011, 375) . Wenn ein Verleiher gleic h- wohl zur Vermeidung einer Gleichbehandlung der Leiharbeitnehmer von der CGZP abgeschlossene Tarifverträge arbeitsvertraglich vereinbart hat, b evor die dazu allein berufenen Gerichte für Arbeitssachen über deren Tariffähigkeit b e- funden hatten, ist er ein Risiko eingegangen, das sich durch die rechtskräftigen Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP realisiert hat (vgl. 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 25) . 3. Der Anspruch des Klägers auf gleiches Arbeitsentgelt ist nicht verfallen. a) Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen aus unwirksamen T a- rifverträgen einzuhalten. Solche sind auch nicht kraft Bezugnahme als Allg e- 21 22 23 24 - 8 - 5 AZR 423/12 - 9 - meine Geschäftsbedingung Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden. Arbeit s- vertragsparteien sind zwar grundsätzlich frei, ein kollektives Regelwerk in B e- zug zu nehmen, ohne dass es auf dessen normative Wirksamkeit ankommt. Eine derartige Abrede scheidet jedoch au s, wenn Anhaltspunkte dafür vorli e- gen, nur ein wirksamer Tarifvertrag habe vereinbart werden sollen. Das ist hier der Fall. Nur mit einer Bezugnahme auf einen wirksamen Tarifvertrag konnte die Beklagte als Klauselverwenderin den Zweck der Bezugnahme - das Abwe i- chen vom Gebot der Gleichbehandlung nach § 9 Nr. 2 AÜG - erreichen (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 35) . b) Eine eigenständige Ausschlussfristenregelung enthält der Arbeitsve r- trag der Parteien nicht. 4. Der Kläger hat im Rahmen der Gesamtberechnung Urlaubsabgeltung wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses für 30 Arbeitsstunden auf der Grundlage des Vergleichsentgelts iHv. 11,69 Euro brutto verlangt. Dies stellt neben dem auf § 10 Abs. 4 AÜG gestützten Anspruch einen eigenständigen S treitgegenstand dar. Gewährt der Verleiher dem Leiharbeitnehmer während des Zeitraums einer Überlassung Urlaub, berechnet sich das Urlaubsentgelt nach den dafür beim Entleiher anzuwendenden Bestimmungen. Wird Urlaubsabgeltung bei B e- endigung des Arbeitsver hältnisses verlangt, bestimmt sich die Berechnung des Anspruchs nach dem BUrlG. Die Urlaubsabgeltung ist bei durchgehender Übe r- lassung an einen Entleiher gemäß § 7 Abs. 4, § 11 BUrlG zu berechnen. Es findet keine fiktive Berechnung auf der Basis des Arbeit sentgelts vergleichbarer Stammarbeitnehmer oder der für diese geltenden Urlaubs - bzw. Urlaubsabge l- tungsbestimmungen statt, denn Voraussetzung für die Urlaubsabgeltung ist (r e- gelmäßig) die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Damit endet spätestens auch die Überlassung des Leiharbeitnehmers, so dass ein Anspruch auf equal pay nicht mehr besteht. Bei der Berechnung des Urlaubsabgeltungsanspruchs ist nach § 11 BUrlG das Entgelt zugrunde zu legen, das der Leiharbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses erzielte, unabhängig davon, ob er in diesem Zeitrau m durchgehend überlassen wurde. 25 26 27 - 9 - 5 AZR 423/12 5. Das Landesarbeitsgericht hat die während der Überlassung an die T GmbH angefallenen Feiertage, Urlaubstage und Tage der Arbeitsunf ä hi gkeit mit Anspruch auf Entgeltfortzahlung zu Recht in die Gesamtberechnung einbez o- gen. Doch hat es nicht durchgängig beachtet, dass die Beklagte dem Kläger für einzelne dieser Stunden einen höheren Bruttostundenlohn als 7,35 Euro leist e- te. 6. Der equal - pa y - Anspruch des Klägers war nicht in den ersten sechs Wochen des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Nr. 2 2. HS AÜG in der bis 29. April 2011 geltenden Fassung ausgeschlossen. Der Kläger bezog in dieser Zeit kein Arbeitslosengeld, sondern stand bis zum 30. Juni 2009 in einem befristeten A r- beitsverhältnis. 7. Die Entscheidung, dem Kläger Zinsen auf die Urlaubsabgeltung und die Vergütung für August 2010 bereits ab dem 31. August 2010 zuzusprechen, b e- darf noch einer Begründung. Müller - Glöge Biebl Weber Jungbluth Zorn 28 29 30

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