5. Senat - Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt ("equal pay")

Bundesarbeitsgericht 5 . Senat Urteil vom 19. Februar 2014 - 5 AZR 1046/12 - I. Arbeitsgericht Osnabrück Urteil vom 23. November 2011 - 2 Ca 250/11 - II. Landesarbeitsgericht Niedersachsen Urteil vom 21. September 2012 - 6 Sa 33/12 - F ür die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort: Gesetz e : AÜG § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4, § 13; BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ; Manteltarifvertrag der Tarifgruppe RWE vom 27. März 2006 (MTV RWE) § 4, § 5, § 16 Leitsätze: keine Hinweis des Senats: Teilweise Parallelentscheidung zu führender Sache - 5 AZR 1047/12 - - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 1046/12 6 Sa 33/12 Landesarbeitsgericht Niedersachsen Im Namen des Volkes! Verkündet am 19. Februar 2014 URTEIL Radtke , Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 19. Februar 2014 durch den Vizepräsidenten des Bundesa r- beitsgerichts Dr. Müller - Glöge, den Richter am Bundes arbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie die ehrenamtliche Richterin Reinders und den ehrenamtlichen Richter Busch für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 1046/12 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Niedersachs en vom 21. September 2012 - 6 Sa 33/12 - aufgehoben. 2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des A r- beitsgerichts Osnabrück vom 23. November 2011 - 2 Ca 250/11 - abgeändert, soweit die Beklagte veru r- teilt worden ist , an den Kläger Fahrtkostenersat z iHv. 4.537,50 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2010 zu zahlen, und die Klage insoweit abgewiesen. 3. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten de r Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay. Der 1948 geborene Kläger ist - jedenfalls - seit dem 7. November 2005 bei de r Beklagten, die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, beschä f- tigt und seither einem Unternehmen des R - Konzerns , zuletzt seit dem 15. Juli 2007 der R GmbH, als Zählerableser überlassen. D er Kläger erhielt im Jahr 2008 einen Bruttostundenlohn von 9,0 7 Euro, im Jahr 2009 einen so l chen von 9,25 Euro. Außerdem zahlte ihm di e Beklagte für die Benu t zung des Privat - Pkws eine Fahrtkostenerstattung iHv . 0,20 Euro pro im Einsatz gefahrenen K i- lometer. Dem Arbeitsverhältnis lag zunächst ein Formulararbeitsvertr ag vom 18. Februar 2005 zugrunde, in dem es ua. heißt: 1 2 3 - 3 - 5 AZR 1046/12 - 4 - Der Mitarbeiter ist eingestellt als Außendienstmitarbeiter , Der Mitarbeiter wird aufgrund der notwendigen Qualifikat i- on für die im Ku ndeneinsatz ausgeübte Tätigkeit entspr e- chend des nachfolgend genannten Entgeltrahmentarifve r- trages wie folgt eingruppiert: Entgeltgruppe : AWE 4+ Die Rechte und Pflichten der Parteien dieses Arbeitsve r- trages bestimmen sich nach den nachstehenden Reg e- lun gen sowie nach den zwischen der Interessengemei n- schaft N ordbayerischer Zeitarbeitsunternehmen e. V. (INZ) und der Tarifgemeinschaft C hristliche Gewerkscha f- ten Zeitarbeit und PSA (CGZP) geschlossenen Tarifve r- trägen in der jeweils gültigen Fassung, derzeit b estehend aus Manteltarifvertrag (MTV), Entgeltrahmentarifvertrag (ERTV), Entgelttarifvertrag (ETV) und Beschäftigungss i- cherungstarifvertrag (BeschSiTV). Der Arbeitgeber ist berechtigt, durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Mitarbeiter die vorgenannt en Tarifverträge jeweils für die Zukunft durch solche zu ersetzen, die von einem anderen für den Arbeitgeber zuständigen Arbeitg e- berverband geschlossen wurden (Tarifwechsel kraft Inb e- zugnahme). Dies gilt insbesondere bei einer Fusion der Interessengemeinsc haft Nordbayerischer Zeitarbeitsu n- ternehmen e. V. (INZ). In diesem Fall treten die von di e- sem anderen Arbeitgeberverband geschlossenen Tarifve r- träge hinsichtlich sämtlicher Regelungen des Arbeitsve r- trag e s an die Stelle der vorgenannten Tarifverträge. 5. Arbeitszeit Als regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit ausschließlich Pausen werden 35,00 Stunden vereinbart. Lage, Beginn, Ende und Dauer der täglichen und w ö- chen t lichen Arbeitszeit sowie die Lage und Dauer der Pausen richten sich nach den in de m Betrieb des jeweil i- gen Kunden geltenden betrieblichen Regelungen, im Übr i- gen nach den Bestimmungen der in 1. genannten Tarifve r- träge. Der jeweilige Arbeitszeitbeginn ist als Beginn der Verpflichtung zur Arbeitsleistung selbst zu verstehen und nicht als E intreffen im Kundenbetrieb bzw. am Arbeit s- platz. - 4 - 5 AZR 1046/12 - 5 - 6.4 Zahlung Die Vergütung wird nach Abzug der gesetzlichen Beiträge, wie Steuern und Sozialversicherung, monatlich bis späte s- tens zum 20. des Folgemonats auf ein vom Mitarbeiter anzugebendes Konto üb erwiesen. 14. Ausschluss von Ansprüchen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, sind ausg e- schlossen, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertrag spartei schriftlich geltend gemacht worden sind; d ie s gilt nicht wenn die in 1. genannten Tarifverträge eine abweichende Regelung enthalten. Unberührt hiervon bleiben Ansprüche aus unerlaubter Handlung. Lehnt die Gegenpartei die Erfüllung des Anspruchs schrif t- lich ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von einem M o- nat nach der Geltendmachung des Anspruchs, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von einem Monat nach Ablehnung oder Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird; dies gilt nicht, wenn die in 1. genannten Tarifverträge eine abweichende Regelung enthalten. 19. Sonstige Vereinbarungen Das Arbeitsverhältnis besteht bereits seit 15. November 2004. Am 26. April 2010 schlossen die Parteien rückwirkend zum 1. Januar 2010 eine vo dem 01.01.2010 (bei späterem Eintritt ab Beginn des A r- beitsverhältnisses) auf das bestehende Arbeitsverhältnis die Tarifvert räge zwischen dem Arbeitgeberverband M i t- telständischer Personaldienstleister (AMP) und den Ei n- zelgewerkschaften des christlichen Gewerkschaftsbundes (CGB) in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden. Diese bestehen derzeit aus Manteltarifvertrag (MTV) , En t- geltrahmentarifvertrag (ERTV), Entgelttarifvertrag (ETV) und Beschäftigungssicherungstarifvertrag (BeschSiTV). Der Tarifvertragspartner CGB tritt somit an die Stelle der 4 - 5 - 5 AZR 1046/12 - 6 - unter Ziffer 1. des geschlossenen Arbeitsvertrages g e- nannten Tarifvertragspartei Tarifgemeinschaft C hristliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP). Alle übrigen getroffenen Regelungen des Arbeitsvertrages gelten fort und bleiben von dieser Zusatzvereinbarung u n- Auf Anfrage des Kläger s erteilte ihm die R AG m it Schrei ben vom 21 . Oktober 2011 folgende Auskunft : Sehr geehrter Herr G , Sie sind seit dem 15. Juli 2007 im Wege der Arbeitne h- merüberlassung als Zählerableser eingesetzt. Wenn wir die Aufgabe hätten, sie einzugruppieren, en t- spräche Ihre aktuelle Tätigkeit der Eingruppierung A4 / Basis nach MTV. Tarifgruppe Grundvergütung Sonderzahlung A4 / Basis 2. 355 ,00 353,00 Die Grundvergütung wird 13 - mal je Jahr gezahlt, zudem gibt es die Sonderzahlung einmalig je Jahr. Die Spesen und Fahrtkosten werden entsprechend der individuellen Aufwendungen nach der gültigen Reiseko s- tenregelung der RWE vergütet. Zur Einsicht haben wir eine Abschrift des MTV der Tari f- gruppe RWE vom 27. März 2006 sowie den aktuellen Vergütungstarifvertrag und die Reisekosteno rdnung der RWE als Anlage beigefügt. Der Manteltarifvertrag der Tarifgruppe RWE vom 27. März 2006 (fortan: MTV RWE ) sieht eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 38 Stunden im Durchschnitt vor und bestimmt zur Vergütung ua.: 5 6 - 6 - 5 AZR 1046/12 - 7 - § 1 6 Vergütungsordnung 1. Alle Arbeitnehmer, die unter den Geltungsbereich des MTV fallen, werden nach einer einheitlichen Vergütungsordnung, die 16 Vergütungsgruppen u m- fasst, entlohnt. Dabei sind die: - V G A 1 bis A 4 für Tätigkeiten im un - und ang e- l ernten Bereich ; - VG B 1 bis B 4 für Tätigkeiten, die in der Regel eine abgeschlossene Berufsausbildung in e i- nem anerkannten Ausbildungsberuf vorausse t- zen; Die Verweildauer in der Basisvergütung der jeweil i- gen Vergütungsgruppe beträgt max. 36 v olle Kale n- dermonate für die VG Gruppen A und B und max. 48 volle Kalendermonate für die VG Gruppen C und D. 2. Jeder Vergütungsgruppe wird eine Starteingruppi e- rung mit einer Absenkung von 8 % der Basisverg ü- tung zugeordnet. Neu eingestellte Arbeitneh mer und übernommen e Ausgebildete werden nach der Star t- vergütung der jeweils maßgeblichen Vergütung s- gruppe für die Verweildauer von max. 24 vollen K a- lendermonaten vergütet. Die Starteingruppierung findet keine Anwendung bei Umgruppierungen. 3. Jeder Vergü tungsgruppe sind vier Erfahrungsstufen, die jeweils 4 % Steigerung für die VG - Gruppen A und B und jeweils 3,5 % für die VG - Gruppen C und D der Basisvergütung betragen, zugeordnet. Die Verweildauer je Erfahrungsstufe beträgt max. 36 volle Kalendermonate für die VG - Gruppen A und B und max. 48 volle Kalendermonate für die VG - Gruppen C und D. Die Vergütungsgruppe A 4 ist in der Anlage 1 zum MTV RWE wie folgt definiert : 7 - 7 - 5 AZR 1046/12 - 8 - eine gründliche und umfassende betrie b- liche bzw. fachli che Einweisung und Einarbeitung erfo r- dern. Mit der am 8. Juni 2011 eingereichten Klage hat der Kläger für die Ja h- re 2008 und 2009 unter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG die Differenz zwischen der von der Beklagten erhaltenen Vergütung und dem Arbeitsentgel t, das die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt haben soll, verlangt. Zur Höhe des Anspruchs hat sich der Kläger darauf berufen, seine Tätigkeit bei der Entleiherin unterfalle entsprechend der Auskunft der R AG der Vergütung s- gruppe A 4 MTV RWE. Vergleichbare Stammarbeitnehmer erhielten z u dem ein Weihnachtsgeld in Höhe eines Bruttomonatsgehalts , eine jährliche Sonderz u- wendung und steuerfreie Fahrgelder iHv . 0,30 Euro oder 0,33 Euro pro gefa h- renen Kilometer. Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 1. an den Kläger 17.957,08 Euro brutto zuzüglich Zi n- sen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszin s- satz seit dem 1. Januar 2010 zu zahlen, 2. an den Kläger Fahrtkostenersatz iHv. 4.537,50 Euro nebst Zin sen iHv. fünf Prozentpunkten über dem B a- siszinssatz seit dem 1. Januar 2010 zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, ein Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt sei nicht entstanden, zumindest verfallen. Zudem habe der Kläg er die Höhe des Anspruchs nicht ausreichend dargelegt. Auf die von der R AG erteilte Auskunft könne er sich nicht stützen, weil di e se nicht Entleiherin sei. Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit sie in die Revisionsinstanz g e- langt ist - stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Bekla g- ten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. 8 9 10 11 - 8 - 5 AZR 1046/12 - 9 - Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist begründet. Die K lage ist un begründet , soweit der Kläger unter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG weiteren Fahrtkostene r- satz begehrt (Klageantrag zu 2 . ) . Im Übrigen tragen d ie bisherigen Feststellu n- gen des Landesarbeitsgerichts die Höhe der ausgeurteilten Forderung nicht. Dies f ührt insoweit zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht. I . Der Klageantrag zu 2. ist unbegründet. 1. Echter Aufwendungsersatz ist kein Arbeitsentgelt. Er ist auch keine w e- sentliche Arbeitsbedingung iSv. § 10 Abs. 4 AÜG. Solche sind ausschließlich die in Art. 3 Abs. 1 Buchst. f , i der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (fortan: RL) genannten Regelungsgegenstände (BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 29, BAGE 1 3 7, 249) . Dazu gehört Aufwendungsersatz nicht. Nur soweit sich Au f- darstellt, ist er beim Gesamtvergleich der Entgelte zu berücksichtigen (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 37) . 2. Der Kläger hat die Zahlung weiteren Bruttoentgelts in Form steuerlich nicht begünstigter Fahrgelder nicht substantiiert dargelegt. Er hat in der Klag e- schrift vorgetragen, die R AG zahle ihren Außendienstmitarbeitern st eue r freie Fahrgelder iHv . 0,30 Euro für jeden gefahrenen Kilometer. Damit hat er die G e- währung von echte m Aufwendungsersatz behauptet und - wie die Vorinsta n- zen - lediglich verkannt, dass solcher nicht von § 10 Abs. 4 AÜG umfasst ist. Später hat er vorge br acht , bei der Entleiher in der Kläger behauptet, es würden 0,33 Euro pro Kilometer erstattet. Dem wide r- spricht die vom Kläger nur auszugsweise vorgeleg te - - Stand 1. April 2000 - . Dort heißt es in der 12 13 14 15 - 9 - 5 AZR 1046/12 - 10 - 60 Berechtigung den Betrag durchgestr i- chen und handschrif tlich in abgeändert hat, erklärt sich weder aus der Anlage noch aus dem schriftsätzlichen Vorbringen des Klägers. Demen t- sprechend ist das Arbeitsgericht - und ihm folgend das Landesarbeitsg e- richt - von einer Fahrtkostenerstattung bei der Entleiherin iH v. 0,60 DM /km au s- gegangen, hat diese in 0,3067751287 Euro umgerechnet und auf die zugespr o- chenen 0,31 Euro je Kilometer aufgerundet. Dass die Entleiherin dies tatsäc h- lich so gehandhabt und es nicht, wie ursprünglich vom Kläger behauptet, bei 0,30 Euro - st euerlich privilegiert - belassen hätte, ergibt sich aus den Festste l- lungen der Vorinstanzen nicht. II. I n welchem Umfang der Klageantrag zu 1 . begründet ist, steht noch nicht fest. D ie Beklagte ist nach § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet, dem Kläger für die str eitgegenständliche Zeit der Überlassung an ein Unternehmen des R - Konzerns das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es die Entleiherin ve r- gleic h baren Stammarbeitnehmern gewährt e . Der Kläger war nicht gehalten, Au s schlussfristen einzuhalten . In welcher Höhe dem Kläger Differenzvergütung z u steht, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesa r- beitsgerichts nicht entscheiden . 1. Der Kläger hat für die streitgegenständliche Zeit der Überlassung an ein Unternehmen des R - Konzerns Anspruch a uf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG. Eine nach § 9 Nr. 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleic h- behandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getro f fen. Nr. 1 Arbeitsvertrag verweist au f wegen der fehlenden Tariffähigkeit der C GZP unwirksame Tarifverträge. Die Zusatzvereinbarung vom 2 6. April 2010 könnte die Beklagte allenfalls für die - nicht streitgegenständliche - Zeit ab dem 1. Januar 2010 von der Pflicht zur Gleichbehandlung entbinden . Sie ist aber mit dem von der Beklagten gewollten Inhalt intransparent und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam ( vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 11 ff., 18) . 2. Der Anspruch des Klägers auf gleiches Arbeitsentgelt ist nicht verfallen. 16 17 18 - 10 - 5 AZR 1046/12 - 11 - a) Der Kläger war nicht gehalten, Ausschluss fristen aus unwirksamen T a- rifverträgen der CGZP oder aus den nicht wirksam in das Arbeitsverhältnis ei n- bezogenen Tarifverträgen zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) und Einzelgewerkschaften des Christlichen Gew erkschaftsbunds vom 15. März 2010 (fortan: AMP - TV 2010) einzuhalten. g- nahme als Allgemeine Geschäftsbedingung Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 21 f.) . Es kann de s- halb dahingestellt bleiben, ob Ausschlussfristen aus dem AMP - TV 2010 übe r- haupt den vor Abschluss der Zusatzvereinbarung vom 26. April 2010 in allen Monatsraten fällig gewordenen Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt für d en Überlassungszeitraum 2008 und 2009 erfassen könnten ( vgl. zu den Anford e- rungen einer rückwirkend sein sollenden tariflichen Ausschluss klausel BAG 26. September 1990 - 5 AZR 218/90 - BAGE 66, 79 ) . Etwas anderes ergibt sich nicht aus Nr. 14 Arbeitsvertra g. Diese Kla u- sel regelt lediglich eine mögliche Kollision von arbeitsvertraglicher und tarifve r- traglicher Ausschlussfrist (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 40; 25. September 2013 - 5 AZR 778/12 - Rn. 14 ff.; 23. Oktober 2013 - 5 AZR 556/12 - Rn. 14) . b) Ob Nr. 14 Arbeitsvertrag eine eigenständige, bei Unwirksamkeit der in oder bei einer unwirksamen Bezugnahme auf Tarifverträge zum Tragen kommende vertragliche Ausschlussfristenreg e- lung enthält, kann dahingestellt bleiben. Als solche würde sie einer AGB - Kontrolle nicht standhalten. Die Kürze der Fristen auf beiden Stufen benachte i- ligte den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - B AGE 115, 19; 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - BAGE 116, 66) . 19 20 21 - 11 - 5 AZR 1046/12 - 12 - c) Soweit die Beklagte erstmals in der Revisionsinstanz einwendet, der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt für den Überlassungs zeitraum 2008 und 2009 sei nach den Regelungen eines mit Wirku ng zum 1. Mai 2011 geschlo s- senen Arbeitsvertrags (Arbeitsvertrag 2011) , der die Tarifverträge zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personaldienstleistungen e.V. ( BZA ) und der DGB - Tarifgemeinschaft Zeitarbeit in Bezug nimmt, verfallen, trifft das nicht zu. Es kann somit offenbleiben, ob das entsprechende Vorbringen der Beklagten überhaupt nach § 559 ZPO berücksichtig ungsfähig ist. Nr. 14 Arbeitsvertrag 2011 bestimmt, dass sich der Verfall von Anspr ü- chen abweichend von etwaigen Tarifregelungen ausschließlic h nach der a r- beitsvertraglichen Regelung richtet. Dan ach verfallen sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten ab Fälligkeit gegenüber der anderen V ertragspartei schriftlich geltend gemacht werden. D ie Klausel erfasst (nur) A nsprüche , die nach Abschluss des Arbeitsvertrags 2011 fällig geworden sind . Dies folgt aus Nr. 2 Arbeitsvertrag 2011, in der es heißt, der Mitarbeiter werde zum 1. Mai 2011 einges tellt . Im Übrigen wäre die Klausel m it dem von der Beklagten gewollten Inhalt nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteilig t e. D er zeitlich nicht bzw. nicht wirksam beschränk te und lediglich mit der Verjährungseinrede behaftete Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt für den Überlassungszeitraum 2008 und 2009 würde nachträglich zeitlich begrenzt , ohne da ss der Gläubiger eine faire Chance gehabt hätte , seine Ansprüche durchzusetze n . D ie Frist zur Geltendmachung des Anspruchs war bei Inkrafttr e- ten der Ausschlussklausel des Arbeitsvertrags 2011 längst abgelaufen. 3 . In welcher Höhe dem Kläger Differenzvergütung zusteht, kann der S e- nat aufgrund der b isherigen Feststellungen des Lande sarbeitsgerichts nicht entscheiden . Das führt insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das La n- desarbeitsgericht. Im er neuten Berufungsverfahren wird F olgendes zu beachten sein: 22 23 24 - 12 - 5 AZR 1046/12 - 13 - a) Zutreffend sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass es entg e- gen der Auffassung der Beklagten unerheblich ist, ob die Entleiherin tatsächlich vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt. Wendet der Entleiher in seinem Betrieb ein allgemeines Entgeltschema an, kann auf die fiktive Eingruppierung des Leiharbeitnehmers in dies es Entgeltschema abgestellt werden. Maßstab ist in diesem Fall das Arbeitsentgelt, das der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eingestellt worden wäre. Das gebietet schon die unionsrechtskonforme Auslegung des § 10 Abs. 4 AÜG im Lichte des Art. 5 Abs. 1 RL. Es fehlt zudem jeglicher Anhaltspunkt, dass nach nationalem Recht der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt entfallen soll, wenn der Entleiher für eine bestimmte Tätigkeit nur noch Leih - , aber keine Stamma r- bei tnehmer mehr beschäftigt (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 24 mwN) . Nach nicht angegriffener Feststellung des Landesarbeitsgerichts we n- det die Entleiherin ein allgemeines Entgeltschema, nämlich die Tarifverträge der Tarifgruppe RWE an. Maßgeblich is t damit das Entgelt, das der Kläger erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit bei der Entleiherin eingestellt worden wäre. b) Hinsichtlich der Höhe des Vergleichsentgelts ist das Landesarbeitsg e- richt zu Recht von einer - fiktiven - Eingruppierung des Klägers in die Verg ü- tungsgruppe A 4 MTV RWE ausgegangen. a a) Der Leiharbeitnehmer genügt zunächst der ihm obliegenden Darl e- gungslast für die Höhe des Anspruchs, wenn er sich auf eine ihm nach § 13 AÜG erteilte Auskunft beruft und diese in den Prozess einführt. Denn die - ordnungsgemäße - Auskunft des Entleihers über das einem vergleichb a- ren Stammarbeitnehmer gewährte Arbeitsentgelt ist das gesetzlich vorgeseh e- ne Mittel, das dem Leiharbeitnehmer ermöglichen soll, die Einhaltung des G e- bots der Gleichbeh andlung zu überprüfen und die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG zu berechnen. Es obliegt sodann im Rahmen einer abgestu f- ten Darlegungslast dem Verleiher, die maßgeblichen Umstände der Auskunft in erheblicher Art und im Einzelnen zu bestreiten. Trägt e r nichts vor oder lässt er 25 26 27 28 - 13 - 5 AZR 1046/12 - 14 - sich nicht substantiiert ein, gilt der Inhalt der vom Leiharbeitnehmer vorgetrag e- nen Auskunft als zugestanden (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 146/12 - Rn. 22 ) . b b) Nach dem vom Kläger vorgelegten Schreiben der R AG vom 21. Oktober 2011 wäre der Kläger bei einer Einstellung unmittelbar bei der En t- leiherin nach der Vergütungsgruppe A 4 / Basis vergütet worden. Dieses Schreiben ist eine ordnungsgemäße Ausk u nft iSv. § 13 AÜG. (1) Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger der R GmbH zur A r beit s lei s- tung überlassen war, die Auskünfte aber von der R AG e r teilt wu r den. Die Auskunft nach § 13 AÜG ist eine Wissenserklärung . Die Auskunft s- pflicht trifft zunächst den Entleiher selbst, also diejenige natürliche oder jurist i- sche Person, in deren Betrieb der Leiharbeitnehmer eingesetzt wird. Das G e- setz hindert den Entleiher aber nicht, zur Erstellung und Bekanntgabe der Au s- kunft Hilfspersonen hinzuzuziehen, sofern diese über das für eine ordnungsg e- mäße Auskunft er forderliche Wissen verfügen ( vgl. allgemein BGH 28. November 2007 - XII ZB 225/05 - Rn. 15 ) . Insbesondere können - wie im Streitfall - konzernverbundene Unternehmen, die die Personalverwaltung für die Entleiherin wahrnehmen, mit der Auskunftserteilung betr aut oder ein Arbeitg e- berverband eingeschaltet werden (vgl. BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 36, BAGE 137, 249) . (2) Die Rechtswirkungen einer Auskunft nach § 13 AÜG hängen entgegen der Auffassung der Beklagten nicht davon ab, ob der Entleiher vergleic hbare Stammarbeitnehmer beschäftigt. Gibt es beim Entleiher keine vergleichbaren Stamma rbeitnehmer, muss er dem Leiharbeitnehmer auf der Grundlage einer hypothetischen Betrachtung Auskunft darüber erteilen, welc he Arbeitsbedingungen für ihn göl ten, wenn e r für die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eingestellt worden wäre (Boemke/ Lembke AÜG 3. Aufl. § 13 Rn. 11; Lorenz in Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath Arbeitsrecht 3. Aufl. § 13 AÜG Rn. 4; wohl auch Ulber/Ulber AÜG 4. Aufl. § 13 Rn. 2 [Anwendung in allen Fällen, in denen ein Anspruch nach § 10 Abs. 4 AÜG 29 30 31 32 33 - 14 - 5 AZR 1046/12 - 15 - besteht]; einschränkend Pelzner/Kock in Thüsing AÜG 3. Aufl. § 13 Rn. 7 [ledi g- lich Verpflichtung zum Zugänglichmachen des einschlägigen Tarifvertrags]; aA Urban - Crell in Urban - Crell/Germakowski AÜG 2. Aufl . § 13 Rn. 5 ) . Dies gebietet die unionsrechtskonforme Auslegung des § 13 AÜG im Lichte des Art. 5 Abs. 1 RL . Wenn ein Anspruch gemäß § 10 Abs. 4 AÜG unabhängig davon besteht, ob der Entleiher vergleichbare Stamma rbeitnehmer beschäftigt (vgl. BAG 13. März 2 013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 24) , muss dem Leiharbeitnehmer auch bei Fehlen vergleichbarer Stammarbeitnehmer Auskunft über ein vom Entleiher angewandtes allgemeines Entgeltschema erteilt werden. Das erfordert der Zweck des § 13 AÜG, es dem Leiharbeitnehmer zu ermöglichen, die Einhaltung des Gebots der Gleichbehandlung zu überprüfen und die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG zu berechnen (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 146/12 - Rn. 22) . c c ) Die Beklagte hat die vom Kläger in den Prozess eingeführte Au sk u nft nach § 13 AÜG nicht erschüttert. Sie hat keine Tatsachen vorgetragen, aus d e- nen sich ergeben würde, die Tätigkeit des Klägers als Zählerableser in den Ja h- t- sprochen. Ebenso wenig h at die Beklagte substantiiert dargelegt, dass und aus welchen Gründen die Entleiherin de n Kläger tatsächlich nicht nach der Verg ü- tungsgruppe A 4 / Basis MTV RWE vergütet hätte . Sie ist des Weiteren dem Vortrag des Klägers, er sei bereits vor dem Einsatz be i der R GmbH seit B e ginn des Arbeitsverhältnisses an ein Unternehmen des R - Konzerns übe r lassen g e- wesen, nicht substantiiert entgegengetreten. Im Strei t zeitraum hatte der Kl ä ger daher die Verweildauer in der abgesenkten Startve r gütung b e re its zurüc k gelegt (§ 16 Nr. 2 MTV RWE) . c) Zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen. aa) Dabei hat das Landesarbeitsgericht in den von ihm angestellten G e- samtverg leich zu treffend Leistungen wie eine Weihnachtszuwendung (§ 10 MTV RWE) , eine Sonderzuwendung (§ 11 MTV RWE) und Entgeltfortzahlung an Feiertagen ( § 2 EFZG) in den Gesamtvergleich einbezogen. Denn der B e- 34 35 36 - 15 - 5 AZR 1046/12 - 16 - griff des Arbeitsentgelts in § 10 Abs. 4 AÜG ist weit auszulegen. Zu ihm zählt nicht nur das laufende Arbeitsentgelt, sondern jede Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wird bzw. aufgrund gesetzlicher Entgeltfor t- zahlungstatbestände gewährt werden muss (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 27 mwN) . Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht auch Urlaubsentgelt berücksic h- tigt. Denn Urlaub ist ein in Art. 3 Abs. 1 Buchst. f, i RL genannter Regelungsg e- genstand und damit eine wesentliche, dem Gebot der Gleichbehandlung unte r- liegende Arbeitsbedin gung iSv. § 10 Abs. 4 AÜG. Gewährt der Verleiher dem Leiharbeitnehmer während des Zeitraums einer Überlassung Urlaub, berechnet sich das Urlaubsentgelt nach den dafür beim Entleiher anzuwendenden Be - stimmungen (BAG 23. Oktober 2013 - 5 AZR 135/12 - Rn. 34) . Im Streitfall sind dies die Regelungen zur Urlaubsvergütung in § 13 Nr. III. MTV RWE. bb) Das Landesarbeitsgericht hat jedoch zu Unrecht die Differenzvergütung auf der Basis eines Stundenlohns ermittelt. Stammarbeitnehmer erhalten auf der Grundlage ihre r Eingruppierung nach § 16 MTV RWE iVm. dem V erg ü- tungstarifvertrag ein Monatsgehalt. Deshalb richtet sich der Anspruch des Kl ä- gers aus § 10 Abs. 4 AÜG auf ein Monatsgehalt und verbietet sich dessen - fiktiven - Stundenlohn (BAG 23. Oktober 2013 - 5 AZR 135/12 - Rn. 32) . Ausgangspunkt für die Berechnung der Differenzve r- gütung ist das Monatsge h alt, das der Kläger erhalten hätte, wenn er unmittelbar bei der Entleiherin beschäftigt gewesen wäre. D em steht § 22 Nr. 12 MTV RWE nicht en tgegen . Die dortige Umrechnungsformel bezieht sich nur auf Fälle, in denen die geschuldete Monatsvergütung in eine Stundenvergütung umzurec h- nen bzw. eine Stundenvergütung geschuldet oder Bezugsgröße ist, wie etwa bei der Vergütung von Mehrarbeitsstunden ( § 5 Nr. 5 MTV ) oder der Berec h- nung von Zeitzuschlägen ( § 6 Nr. 1 MTV RWE ) . Sie wird aber nicht eingesetzt, um die tarifliche Monatsvergütung in einen Stundenlohn umzuwandeln. Ein so l- ches Vorgehen widerspräche dem tariflichen Ziel einer gleichbleibenden mona t- lichen Vergütung, weil Arbeitnehmer dann abhängig von der Anzahl der Arbeit s- tage im jeweiligen Monat unterschiedlich vergütet würden. 37 38 - 16 - 5 AZR 1046/12 - 17 - cc) Es wird deshalb im erneuten Berufungsverfahren - g egebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - zu ermit teln sein, ob der Kläger für die bei der Entleiherin zu beanspruchende Monatsvergütung die dort geschuldete regelmäßige Arbeitszeit (§ 4 MTV RWE) erbracht bzw. durch gesetzliche En t- 38 Wochenstunden in diesem Sinne geleistet hat, ergibt sich mittelbar aus der von ihm behaupteten Jahresstundenzahl und könnte ihre Bestätigung darin fi n- den, dass sich trotz einer vereinbarten regelmäßigen Arbeitszeit von 35 Wochen stunden die Dauer der täglic hen und wöchentlichen Arbeitszeit nach den im Kundenbetrieb geltenden Bestimmungen richtet , Nr. 5 Abs. 3 Arbeitsve r- trag . Außerdem hat die Beklagte nach der von ihr in der Berufungsinstanz vo r- gelegten Änderung der AÜ - August 2011 ua. für den Kl ä- sie sich im erneuten Berufungsverfahren substantiiert dazu einlassen müssen, ob der Kläger im Streitzeitraum (mindestens) 38 Wochenstunden gearbeitet hat oder nicht. dd) Hat der Kl äger nach den von der Beklagten abgerechneten und damit streitlos gestellten Stunden Mehrarbeit iSv. § 5 MTV RWE geleistet - was bi s- lang allerdings nicht ausreichend substantiiert dargelegt ist - , kann er dafür Di f- ferenzvergütung nach den tariflich vorgese henen Regeln beanspruchen . Der Abgeltung von Mehrarbeit kann die Beklagte nicht den Vorrang von Freizei t- ausgleich (§ 5 Nr. 4 MTV RWE) entgegenhalten, wenn sie keinen Freizeitau s- gleich gewährt, sondern die Mehrarbeitsstunden - wenn auch zu niedrig - b e- zahlt hat. 39 40 - 17 - 5 AZR 1046/12 4. Bei der Zinsentscheidung wird das Landesarbeitsgericht zu beachten haben, dass der auf Dezember 2009 entfallende Anteil des Anspruchs auf gle i- ches Arbeitsentgelt nach Nr. 6.4 Arbeitsvertrag erst am 20. Januar 2010 fällig geworden ist und desha lb insoweit Verzugszinsen nicht - wie bislang - schon ab dem 1. Januar 2010 zugesprochen werden können. Müller - Glöge Biebl Weber Reinders Busch 41

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