5. Senat - Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt ("equal pay")

Bundesarbeitsgericht 5 . Senat Urteil vom 19. Februar 2014 - 5 AZR 680/12 I. Arbeitsgericht Mainz - Kammer Bad Kreuznach - Urteil vom 29. November 2011 - 6 Ca 755/11 - II. Landesarbeitsgericht Rheinland- Pfalz Urteil vom 1. Juni 2012 - 9 Sa 24/12 - F ür die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort: Gesetz e : AÜG § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4, § 13; Manteltarifvertrag der Tarifgruppe RWE vom 27. März 2006 (MTV RWE) § 4, § 5, § 16 Leitsätze: keine - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 680/12 9 Sa 24/12 Landesarbeitsgericht Rheinland - Pfalz Im Namen des Volkes! Verkündet am 19. Februar 2014 URTEIL Radtke , Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, p p . Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgr und der mündlichen Ve r- handlung vom 19. Februar 2014 durch den Vizepräsidenten des Bundesa r- beitsgerichts Dr. Müller - Glöge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie die ehrenamtliche Richterin Reinders und den ehrenamtlichen Richter Busch für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 680/12 - 3 - 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Rheinland - Pfalz vom 1. Ju n i 2012 - 9 Sa 24/12 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch üb er die Kosten der Revision - an das La n- desarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des qual p ay . Der 1962 geborene Kläger ist seit dem 15. November 2004 bei der B e- klagten , die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, beschäftigt und sei t- her einem Unternehmen des R - Konzerns als Stromableser überlassen. D er Kläger erhielt einen Bruttostundenlohn von zunächst 10,51 Euro, der sich über 10,63 Euro, 10,83 Euro und 11,05 Euro auf 11,43 Euro steigerte, um ab Mai 2011 auf 10,41 Euro zu sinken . Dem Arbeitsverhältnis lag zunächst ein Formulararbeitsvertrag vom 18. Februar 2005 zugrunde, in dem es ua. heißt: Gegenstand und Bezugnahme auf Tarifvertra g Der Mitarbeiter ist eingestellt als Außendienstmitarbeiter , Der Mitarbeiter wird aufgrund der notwendigen Qualifik a- tion für die im Kundeneinsatz ausgeübte Tätigkeit en t- sprechend des nachfolgend genannten Entgeltrahment a- rifvertrages wie folgt eingruppiert: Entgeltgruppe: AWE 5+ Die Rechte und Pflichten der Parteien dieses Arbeitsve r- trages bestimmen sich nach den nachstehenden Reg e- lungen sowie nach den zwischen der Interessengemei n- schaft Nordbayerischer Zeitarbeitsunternehmen e. V. 1 2 3 - 3 - 5 AZR 680/12 - 4 - (INZ) und der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkscha f- ten Zeitarbeit und PSA (CGZP) geschlossenen Tarifve r- trägen in der jeweils gültigen Fassung, derzeit bestehend aus Manteltarifvertrag (MTV), Entgeltrahmentarifvertrag (ERTV), Entgelttarifvertrag (ETV) und Beschä ftigungss i- cherungstarifvertrag (BeschSiTV). Der Arbeitgeber ist berechtigt, durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Mitarbeiter die vorgenannten Tarifvertr ä- ge jeweils für die Zukunft durch solche zu ersetzen, die von einem anderen für den Arbeitgeber zuständigen A r- beitgeberverband geschlossen wurden (Tarifwechsel kraft Inbezugnahme). Dies gilt insbesondere bei einer Fusion der Interessengemeinschaft Nordbayerischer Zeitarbeit s- unternehmen e. V. (INZ). In diesem Fall treten die von diesem anderen Arbeitg eberverband geschlossenen T a- rifverträge hinsichtlich sämtlicher Regelungen dieses A r- beitsvertrages an die Stelle der vorgenannten Tarifvertr ä- ge . 5. Arbeitszeit Als regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit ausschließlich Pausen werden 35,00 Stunden vere inbart. Lage, Beginn, Ende und Dauer der täglichen und w ö- chentlichen Arbeitszeit sowie die Lage und Dauer der Pausen richten sich nach den in dem Betrieb des jeweil i- gen Kunden geltenden betrieblichen Regelungen, im Ü b- rigen nach den Bestimmungen der i n 1. genannten Tari f- verträge. Der jeweilige Arbeitszeitbeginn ist als Beginn der Verpflichtung zur Arbeitsleistung selbst zu verstehen und nicht als Eintreffen im Kundenbetrieb bzw. am A r- beitsplatz. 14. Ausschluss von Ansprüchen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, sind ausg e- schlossen, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht worden sind; dies gilt nicht, wenn die in 1. genannten Tarifverträge eine abweichende Regelung enthalten. Unberührt hiervon bleiben Ansprüche aus unerlaubter Handlung. - 4 - 5 AZR 680/12 - 5 - Lehnt die Gegenpartei die Erfüllung des Anspruchs schriftlich ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von e i- nem M onat nach der Geltendmachung des Anspruchs, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von einem Monat nach Ablehnung oder Fristablauf gerichtlich geltend g e- macht wird ; dies gilt nicht, wenn die in 1. genannten Tari f- verträge eine abweichende Regelung enth alten . Am 26. April 2010 schlossen die Parteien rückwirkend zum 1. Januar Zwischen den Vertragsparteien besteht Einigkeit, dass ab dem 01.01.2010 (bei späterem Eintritt ab Beginn des A r- beitsverhältnisses) auf das bestehende Arbeitsverhältnis die Tarifverträge zwischen dem Arbeitgeberverband Mi t- telständischer Personaldienstleister (AMP) und den Ei n- zelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbundes (CGB) in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden. Diese bestehen derzeit aus Manteltarifvertrag (MTV), En t- geltrahmentarifvertrag (ERTV), Entgelttarifvertrag (ETV) und Beschäftigungssicherungstarifvertrag (BeschS i TV). Der Tarifvertragspartner CGB tritt somit an d ie Stelle der unter Ziffer 1. des geschlossenen Arbeitsvertrages g e- nannten Tarifvertragspartei Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP). Alle übrigen getroffenen Regelungen des Arbeitsvertrages gelten fort und bleiben von di eser Zusatzvereinbarung u n- Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung hat der Kläger m it der am 25. August 2011 eingereichten Klage für den Zeitraum Januar 2008 bis Juli 2011 unter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG die Differenz zwischen der von der Beklagten erhaltenen Vergütung und dem Arbeitsentgelt, das die Entleiherin v ergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt haben soll, verlangt. Mit Klag e- erweiterung vom 17. November 2011 fordert er Differenzvergütung für Übe r- stunden. Zur Höhe des Anspruchs hat er sich unter Vorlage einer von der R AG erteilten Auskunft nach § 13 AÜG darauf berufen, im Entleiheru n te r nehmen gö l- ten Mantel - und Vergütungstarifvertrag der Tarifgruppe RWE. Seine Tätigkeit bei der Entleihe rin unterfalle entsprechend der Auskunft der Verg ü tungsgru p- pe B 2 MTV RWE . Vergleichbare Stammarbeitnehmer erhielten z u dem eine 4 5 - 5 - 5 AZR 680/12 - 6 - jährliche Sonderzuwendung und ein Weihnachtsgeld, nicht durch Freizeit au s- geglichene Überstunden würden vergütet. Der Kläger ha t zuletzt sinngemäß beantragt , die Beklagte zu verurteilen, an ihn 52.277,00 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basi s- zinssatz aus 46.832,00 Euro seit dem 21. August 2011 und aus weiteren 5.445,00 Euro seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, ein Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt sei nicht entstanden, zumindest verfallen. Zudem habe der Kläger die Höhe des Anspruchs nicht ausreichend dargelegt. Auf die von der R AG erteilte Auskunft könne er sich nicht stützen, weil di e se nicht Entleiherin sei. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsg e- richt zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision des Klägers ist begründet. Die Beklagte ist nach § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet, dem Kläger für die streitgegenständliche Zeit der Übe r- lassung an ein Unternehmen des R - Konzerns das gleiche Arbeitsentgelt zu za h len, wie es die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt e (I.) . Der Kläger musste keine Ausschlussfristen einhalten (II.) . In welcher Höhe dem Kläger Differenzvergütung zusteht, kann der Senat aufgrund der bisher i- gen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (III.) . I. Der Kläger hat für die streitgegenst ändliche Zeit der Überlassung an ein Unternehmen des R - Konzerns Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG. Eine nach § 9 Nr. 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleic h- 6 7 8 9 10 - 6 - 5 AZR 680/12 - 7 - behandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getro f fen . Nr. 1 Arbeitsvertrag verweist auf wegen der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP unwirksame Tarifverträge. Die in sich widersprüchliche und damit unve r ständl i- che Zusatzvereinbarung vom 2 6. suggeriert, ist mit dem von der Beklagten gewollten Inhalt der Bezugnahm e- klausel intransparent und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 11 ff., 18; 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 26 ff.) . II. Der Anspruch des Klägers auf gleiches Arbeitsentgelt ist nicht verfallen. 1. Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen aus unwirksamen T a- rifverträgen der CGZP oder aus den nicht wirksam in das Arbeitsverhält nis ei n- bezo genen Tarifverträgen zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e. V. (AMP) und Einzelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbunds vom 15. März 2010 (fortan: AMP - TV 2010) einzuhalten. g- nahme als Allgemeine Geschäftsbedingung Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 21 f.) . Etwas anderes ergibt sich nich t aus Nr. 14 Arbeitsvertrag. Diese Klausel regelt lediglich eine mögliche Kollision von arbeitsvertraglicher und tarifvertraglicher Ausschlussfrist (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 40; 25. September 2013 - 5 AZR 778/12 - Rn. 14 ff. ; 23. Oktober 2013 - 5 AZR 556/12 - Rn. 14 ) . 2. Ob Nr. 14 Arbeitsvertrag eine eigenständige, bei Unwirksamkeit der in Bezug genommenen oder bei einer unwirksamen Bezugnahme auf Tarifverträge zum Tragen kommende vertragliche Ausschlussfristenreg e- lung en thält, kann dahingestellt bleiben. Als solche würde sie einer AGB - Kontrolle nicht standhalten. Die Kürze der Fristen auf beiden Stufen benachte i- ligte den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. BAG 25. M ai 2005 - 5 AZR 572/04 - BAGE 1 15,19; 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - BAGE 11 6 , 66) . 11 12 13 - 7 - 5 AZR 680/12 - 8 - III . In welcher Höhe dem Kläger Differenzvergütung zusteht, kann der S e- nat wegen fehlender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entsche i- den . Das führt zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Im erneuten Berufungsverfahren wird F olgendes zu beachten sein: 1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es unerheblich, ob die En t- leiherin tatsächlich vergleichbare Stammarbeitne hmer beschäftigt. Wendet der Entleiher in seinem Betrieb ein allgemeines Entgeltschema an, kann auf die fiktive Eingruppierung des Leiharbeitnehmers in dieses Entgeltschema abg e- stellt werden. Maßstab ist in diesem Fall das Arbeitsentgelt, das der Leiharbei t- nehmer erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eing e- stellt worden wäre. Das gebietet schon die unionsrechtskonforme Auslegung des § 10 Abs. 4 AÜG im Lichte des Art. 5 Abs. 1 RL 2008/104/EG des Europä i- schen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (fortan: RL) . Es fehlt zudem jeglicher Anhaltspunkt, dass nach nationalem Recht der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt entfallen soll, wenn der Entle i- her für eine bestimmte Tätigkeit nur noch Leih - , aber keine Stamm arbeitnehmer mehr beschäftigt (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 24 mwN) . Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass - entsprechend der von der R AG erteilten Auskunft - im R - Konzern ein allgemeines En t gel t sch e ma, nä m lich die Tarifverträ ge der Tarifgruppe RWE, Anwendung findet. Ma ß geblich ist damit das Entgelt, dass der Kläger erhalten hätte, wenn er für die gleiche Täti g keit bei der Entleiherin a ngestellt worden wäre. 2 . Der Kläger kann sich für die Darlegung des Entgelts vergleichbarer Stammarbeitnehmer auf die Auskunft der R AG vom 25. Juli 201 1 stü t zen, die diese - auch wenn nicht sie, sondern die R GmbH En t leih e rin g e w e sen sein sollte - . Die Auskunft nach § 13 AÜG ist ein e Wissenserklärung. Die Auskunft s- pflicht trifft zunächst die Entleiherin selbst, also diejenige natürliche oder jurist i- sche Person , in deren B etrieb der L eiharbeitnehmer eingesetzt wird. D as G e- setz hindert den Entleiher aber nicht, zur Erstellung und Bekan ntgabe der Au s- kunft Hilfspersonen hinzuzuziehen, sofern diese über das für eine ordnungsg e- 14 15 16 17 18 - 8 - 5 AZR 680/12 - 9 - mäße Auskunft erforderliche Wissen verfügen (vgl. allgemein BGH 28. November 2007 - XII ZB 225/05 - Rn. 15) . Insbesondere können - wie im Streitfall - konzernverbundene Unternehmen, die die Personalverwaltung für die Entleiherin wahrnehmen, mit der Auskunftserteilung betraut oder ein Arbeitg e- berverband eingeschaltet werden (vgl. BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 36, BAGE 137, 249) . Deshalb ist es im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast Sache der Beklagten, die Auskunft zu erschüttern (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 146/12 - Rn. 22) . Dazu hat sie - bislang - keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergeben würde, die Tätigkeit des Klägers im Str eitzeitraum habe nicht seiner der Auskunft zugrunde gelegten Nachgehen müssen wird das Landesarbeitsgericht aber - so fern es sich dabei nicht um eine Behauptung ins Blaue hinein handelt - dem unter Beweis gestel l- ten Vortr ag der 2 nehme R nicht vor, s o weit . S ollte die B e kla g te die Auskunft insoweit erschüttern , wird der die Auskunft ergänzende Sachvo r trag des Klägers zu den Eingruppierungsvoraussetzungen der Verg ü tungsgru p- pe B 2 MTV RWE und deren tatsächlicher Handhabung bei der En t leiherin zu werten sein . 3 . Zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassun gszeitraum an zustellen. a) Dabei hat der Kläger zu Recht Leistungen wie eine Weihnachtszuwe n- dung (§ 10 M TV RWE) und eine Sonderzuwendung (§ 11 MTV RWE) sowie die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle (§ 15 Nr. II. 1.1 MTV RWE) und an Feie r- tagen (§ 2 Abs. 1 EFZG) in den Gesamtvergleich einbezogen. Denn der Begriff des Arbeitsentgelts in § 10 Abs. 4 AÜG ist , wie die beispielhafte Aufzählung in der Gesetzesbegründung (BT - Drucks. 15/25 S. 38) belegt, weit auszulegen. Zu ihm zählt nicht nur das laufende Arbeits entgelt, sondern jede Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wird bzw. aufgrund gesetzlicher Entgeltfortzahlungstatbestände gewährt werden muss (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 27 mwN) . 19 20 21 - 9 - 5 AZR 680/12 - 10 - Auch Urlaubsentgelt ist zu berücksichtigen . Denn Urlaub ist ein in Art. 3 Abs. 1 Buchst. f , i RL genannter Regelungsgegenstand und damit eine wesen t- liche, dem Gebot der Gleichbehandlung unterliegende Arbeitsbedingung iSv. § 10 Abs. 4 AÜG. Gewährt der Verleiher dem Leiharbeitnehmer während des Zeit raums einer Überlassung Urlaub, berechnet sich das Urlaubsentgelt nach den dafür beim Entleiher anzuwendenden Bestimmungen (BAG 23. Oktober 2013 - 5 AZR 135/12 - Rn. 34) . Im Streitfall sind dies die Regelungen zur U r- laubsvergütung in § 13 Nr. III. MTV RWE. b) Zu treffend hat der Kläger als Ausgangspunkt für die Berechnung der Differenzvergütung zuletzt ein Monatsgehalt angesetzt. Stammarbeitnehmer erhalten auf der Grundlage ihrer Eingruppierung nach § 16 MTV RWE in Ve r- bindung mit dem V ergütungstarifvertrag ein Monatsgehalt . Deshalb richtet sich der Anspruch des Klägers aus § 10 Abs. 4 AÜG auf ein Monatsgehalt und ve r- - fiktiven - Stundenlohn (BAG 23. Oktober 2013 - 5 AZR 135/12 - Rn. 32) . Dem steht § 22 Nr. 12 MTV RWE nicht entgegen. Die dortige Umrechnungsformel bezieht sich nur auf Fälle, in denen die geschuldete Monatsvergütung in eine Stundenvergütung umzurec h- nen bzw. eine Stundenvergütung geschuldet oder Bezugsgröße ist, wie etwa bei der Vergütung von Mehrarbei tsstunden (§ 5 Nr. 5 MTV) oder der Berec h- nung von Zeitzuschlägen (§ 6 Nr. 1 MTV RWE) . Sie wird aber nicht eingesetzt, um die tarifliche Monatsvergütung in einen Stundenlohn umzuwandeln. Ein so l- ches Vorgehen widerspräche dem tariflichen Ziel einer gleichble ibenden mona t- lichen Vergütung, weil Arbeitnehmer dann abhängig von der Anzahl der Arbeit s- tage im jeweiligen Monat unterschiedlich vergütet würden. Es wird deshalb im erneuten Berufungsverfahren nach Feststellung der tariflichen Vergütungsgruppe, nach der der Kläger von der Entleiherin bei unmi t- telbarer Tätigkeit für diese vergütetet worden wäre, weiter - gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - zu ermitteln sein, ob der Kläger für die bei der Entleiherin zu beanspruchende Monatsvergütung die dort g e- schuldete regelmäßige Arbeitszeit (§ 4 MTV RWE) erbracht bzw. durch geset z- Das Vorbringen des Kl ä- 22 23 24 - 10 - 5 AZR 680/12 gers, mindestens 38 Wochenstunden in diesem Sinne geleistet zu haben, kön n- te seine Bestätigung darin finden, dass sich trotz einer vereinbarten regelmäß i- gen Arbeitszeit von 35 Wochenstunden die Dauer der täglichen und wöchentl i- chen Arbeitszeit nach den im Kundenbetrieb geltenden Bestimmungen richtet , Nr. 5 Abs. 3 Arbeitsvertrag . c) Hat der Kläger n ach den von der Beklagten abgerechneten und damit streitlos gestellten Stunden Mehrarbeit iSv. § 5 MTV RWE geleistet - was bi s- lang allerdings nicht ausreichend substantiiert dargelegt ist - , kann er dafür Di f- ferenzvergütung nach den tariflich vorgesehenen Regeln beanspruchen . Der Abgeltung von Mehrarbeit kann die Beklagte nicht den Vorrang von Freizei t- ausgleich (§ 5 Nr. 4 MTV RWE) entgegenhalten, wenn sie keinen Freizeitau s- gleich gewährt, sondern die Mehrarbei tsstunden - wenn auch zu niedrig - verg ü- tet hat. Müller - Glöge Biebl Weber Reinders Busch 25

Full & Egal Universal Law Academy