Bundesarbeitsgericht 5 . Senat Urteil vom 19. Februar 2014 - 5 AZR 700/12 I. Arbeitsgericht Wesel Urteil vom 7. Dezember 2011 - - II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 5. Juni 2012 8 Sa 128/12 - F ür die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : - gestaffelte Bezu g- nahme auf Tarifverträge - vertragliche Ausschlussfrist - Günstigkeitsve r- gleich Gesetz e : AÜG § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4; BGB § 307 Abs. 1; TVG § 4 Abs. 3 Leitsätze: keine - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 700/12 8 Sa 128/12 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 19. Februar 2014 URTEIL Radtke, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, p p . Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 19. Februar 2014 durch den Vizeprä sidenten des Bundesa r- beitsgerichts Dr. Müller - Glöge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie die ehrenamtliche Richterin Reinders und den ehrenamtlichen Richter Busch für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 700/12 - 3 - 1. Auf die Re vision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düssel dorf vom 5. Juni 2012 - 8 Sa 128 /12 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Ent sche i- dung - auch über die Kosten der Revision - an das La n- desarbeitsgericht zurückverwiese n. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay . Der 1979 geborene Kläger wa r vom 2. August bis zum 30. November 2010 bei der Beklagten, die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, b e- schäftigt . Er erhielt einen Stundenlohn von 11,43 Euro brutto . Darüber hinaus wiesen die - aus . Der Kläger wurde ausschließlich der E GmbH (im Folgenden: Entleih e- rin) übe r lassen und von dieser am 1. Dezember 2010 in ein Arbeitsve r hältnis übe r nommen. Mit Schreiben vom 16. Juni 2011 bescheinigte die Entle i herin, er sei bei ihr als Zerspanungsmechaniker an dem Arbeitsplatz CNC Drehmaschine FAT eingesetzt gewesen. Dieser sei in d i e Entgeltgruppe 8 (2.485,00 Euro bru t- to monatlich ) eingestuft. Dem Arbeitsverhältnis der Parteien lag ein von der Beklagten ge stellter Formulararbeitsvertrag vom 14. Juli 2010 zugrunde, in dem ua. geregelt ist: 2 Anwendbare Tarifverträge 1. Auf das Arbeitsverhältnis finden die zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Persona l- dienstleister e.V. (AMP) einerseits und der Tari f- gemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitar - 1 2 3 4 - 3 - 5 AZR 700/12 - 4 - beit und Personalserviceagenturen (CGZP), der Christlichen Gewerk schaft Metall (CGM), der DHV - Die B erufsgewerkschaft e.V. (DHV), dem Beschäftig ten verband Industrie, Gewerbe, Diens t- leistung (BIGD), dem Ar beitnehmerverband land - und ernährungswirtschaftlicher Berufe (ALEB), medsonet. Die Gesundheitsgewerkschaft (meds o- net) anderseits abgeschlossenen Tarifverträge, derzeit bestehend aus Manteltarifvertrag, Entgel t- rahmentarifvertrag, Entgelttarifverträge West und Ost sowie Beschäftigungssicherungstarifvertrag, in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung. 2. Die Bestimmungen der in Abs. 1 genannten Tari f- verträge gehen den Bestimmungen dieses Arbeit s- vertrages vor. Dies gilt nicht, soweit die in Abs. 1 genannte n Tarifverträge eine Abweichung durch Arbeitsvertrag ausdrücklich zulassen oder sich aus den Bestimmungen dieses Arbeitsvertrages eine für den Mitarbeiter günstigere Regelung ergibt. I n- soweit gilt § 4 Abs. 3 TVG, insbesondere für die Durchführung des Günst igkeitsvergleichs gemäß Satz 2 entsprechend. § 5 Entgelt 1. Zusätzlich zum vereinbarten Bruttoentgelt erhält der Mitarbeiter eine freiwillige übertarifliche Au f- wandsentschädigung (ÜTA). Diese beträgt Euro 17,99 pro geleistetem Arbeitstag beim Kundenb e- trieb, für die tariflich vereinbarte Mindestarbeitszeit von durchs chnittlich 7,00 Stunden pro Arbeitstag. Sofern sich die tägl iche Arbeitszeit des Mitarbeiters beim Kunde n betrieb erhöht oder vermindert, erhöht oder vermindert sich die freiwillige übertarifliche Aufwandsentschädigung (ÜTA) entsprechend. S o- weit die gültigen lohnsteuerrechtlichen Vorausse t- zungen es ermöglichen, erhält der Mitarbeiter die freiwillige übertarifliche Aufwandsentschädigung (ÜTA) als steuerf reie Leistung. 5. Das Entgelt wird monatlich nachträglich, späte s- tens bis zum 21. des Folgemonats auf ein vom Mitarbeiter anzugebendes Konto überwiesen oder durch Verrechnungsscheck gezahlt. - 4 - 5 AZR 700/12 - 5 - § 9 Geltendmachung und Ausschluss von Ansprüchen 1. Alle beiderseitigen Ansprüche aus oder im Z u- sammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder se i- ner Beendigung verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 3 Monaten nach Fälligkeit gegenüber der j e- weils anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht werden. 2. Der Fristablauf beginnt, sobald der Anspruch en t- standen ist und der Anspruchsberechtigte von den, den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. 3. Lehnt die jeweils andere Vertragspartei den A n- spruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von einem Monat nach der schriftlichen Geltendm a- chung, so verfällt der Anspruch, wenn er nicht i n- nerhalb von 3 Monaten nach der Ablehnung oder nach dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird. 4. Ab s. 1 und 2 gelten nicht für Ansprüche, die sich aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit sowie aus vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzungen des Mitarbeiters oder Z bzw. eines gesetzlichen Vertreters oder E r- füllungsge hilfen von Z ergeben. 5. Abs. 1 und 3 gelten nicht, soweit die auf das A r- beitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge eine für den Mitarbeiter günstigere Regelung über den Ausschluss oder den Verfall von Ansprüchen en t- halten. In einer von der Beklagten unter Hinweis auf die bestrittene Tariffähi g- keit der CGZP vorformulierten a- rung zum Arbeitsvertrag vom 14. 07. heißt es ua.: Bislang ist jedoch nicht rechtskräftig festgestellt, dass die Tarifgemein schaft Christlicher Gewerkschaften für Zeita r- beit und Personalserviceagenturen (CGZP) Tarifverträge nicht wirksam abschließen kann. Sollte ein Gericht dag e- gen rechtskräftig feststellen, dass die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Pers o- nalserviceagenturen (CGZP) nicht tariffähig ist, wären die oben genannten Tarifverträge nicht unwirksam, da es sich 5 - 5 - 5 AZR 700/12 - 6 - mehrgliedrige Tarifverträge handelt, d.h. jede Gewerkschaft tritt für sich alleine als Tarifpartner auf. Die Tariff ähigkeit der CGM und des DHV wurde bereits höchstrichterlich bestätigt. Sollte dennoch die Unwirksamkeit der oben genannten Tarifverträge festgestellt werden, hätte der Mitarbeiter A n- spruch auf die bei den jeweiligen Entleihern (Kundenb e- triebe) geltende n wesentlichen Arbeitsbedingungen. In der Regel bedeutet das für den Mitarbeiter insbesondere e i- nen Anspruch auf eine höhere Vergütung. Da diese Ansprüche für die Vergangenheit nur sehr schwer zu ermitteln und die Folgen für die Z kaum ka l k u- lierbar si nd, soll für diesen Fall die Geltung anderer T a ri f- verträge vereinbart werden. Damit soll sichergestellt we r- den, dass auch für den Fall der Unwirksamkeit der jetzt vereinbarten Tarifverträge ein rechtssicherer und wir t- schaftlich kalkulierbarer Zustand erhal ten bleibt. Dies vorausgeschickt soll folgendes gelten: 1. Für den Fall, dass durch eine gerichtliche Entsche i- dung rechtskräftig festgestellt wird, dass die zw i- schen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) einerseits und der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP), der Christlichen Gewerkschaft Metall (CGM), der DHV - Die B erufsgewerkschaft e.V. (DHV), dem B e- schäftig ten verband Industrie, Gewerbe, Dienstlei s- tung (BIGD), dem Arbeitnehmerverband land - und ernährungswirtschaftlicher Berufe (ALEB) und der medsonet. Die Gesundheitsgewerkschaft (medsonet) anderseits abgeschlossenen Tarifverträge (nachfo l- gend Tarifverträge AMP/CGB genannt) unwirksam sind, bestimmen sich die Rechte und Pflichten der Z und des Mitarbeiters aus dem Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt der Unwirksamkeit nach den zw i schen dem Bundesverband Zeitarbeit Pers onal - Dienstleistungen e.V. (BZA) und der Tarifgemei n- schaft der Mitgliedsgewerkschaften des DGB g e- schlossenen Tarifverträgen (nachfolgend Tarifvertr ä- ge BZA/DGB genannt), derzeit bestehend aus Ma n- tel - , Entgeltrahmen - und Entgelttarifvertrag in der jeweils gültigen Fassung. 2. Die jeweils gültigen Tarifverträge AMP/CGB sowie BZA/DGB können zu den üblichen Geschäftszeiten in den Büroräumen der unter § 1 Abs. 1 des Arbeit s- vertrages genannten Geschäftsstelle eingesehen - 6 - 5 AZR 700/12 - 7 - werden und/oder werden auf Wunsch persön lich ausgehändigt. In dem zwischen dem AMP, der CGZP und einer Reihe von christlichen Arbeitnehmervereinigungen geschlossenen Manteltarifvertrag vom 15. März 2010, in K raft getreten am 1. Januar 2010 , ist ua . g e regelt: Geltendmachung und Ausschluss von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis 19.1 19.2 Beide Arbeitsvertragsparteien können sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis nur schriftlich innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten ab Fälligkeit geltend machen. 19.3 Ansprüche, die nicht innerhalb dieser Frist geltend gemacht werden, sind ausgeschlossen, es sei denn, dass der Anspruchsberechtigte trotz Anwe n- dung aller ihm nach Lage der Umstände zuzum u- tender Sorgfalt verhindert war, diese Frist einzuha l- ten. Diese Aussc hlussfrist gilt nicht für Ansprüche, die auf eine unerlaubte Handlung gestützt werden. 19.4 Lehnt die Gegenpartei den Anspruch ab oder e r- klärt sie sich nicht innerhalb von einem Monat nach der Geltendmachung des Anspruches, so verfällt dieser, wenn er ni cht innerhalb von einem Monat nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerich t- § 16 des zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal - Dienstleistungen e.V. (BZA) und den Mitgliedsgewerkschaften des DGB abg e- (im Folgenden: BZA/DGB - TV ) lautet: 16 Ausschlussfristen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis sind innerhalb von zwei Monaten (bei Ausscheiden ein Monat) nach Fälligkeit schriftlich geltend zu machen . Lehnt die Gegenpartei den Anspruch schriftlich ab, so muss der Anspruch innerhalb von einem Monat nach der Ablehnung bzw. dem Fristablauf gerichtlich geltend g e- macht werden. 6 7 - 7 - 5 AZR 700/12 - 8 - Ansprüche, die nicht innerhalb dieser Fristen geltend g e- macht werden, sin M it der am 23. September 2011 eingereichten Klage hat der Kläger u n- ter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG die Differenz zwischen der von der Beklagten erhaltenen Vergütung und dem Arbeitsentgelt verlangt, das die Entleiherin im Streitzeitraum vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt haben soll. Die Entleiherin sei tarifgebunde n in der metallverarbeitenden Elektroindustrie und wende beim Entgelt das Entgeltrahmenabkommen an. Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.171,16 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozen tpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 718,83 Euro seit dem 1. September 2010, auf 753,06 Euro seit dem 1. Oktober 2010, auf 718,83 Euro seit dem 1. November 2010 sowie auf 980,44 Euro seit dem 1. Dezember 2010 zu zahlen. Die Beklagte hat Klage abweisung beantragt und geltend gemacht, e t- waige Ansprüch e des Klägers seien gemäß § 9 Arbeitsvertrag verfallen. Die Ausschlussfristenregelung sei wirksam . § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag entspreche in s eine r Regelung letztlich § 4 Abs. 3 TVG. Es sei deshalb fraglich, ob nicht g e- mäß § 307 Abs. 3 BGB jede Transparenzkontrolle ausscheide. Der Kläger habe durch einen Abgleich der vertraglichen Ausschlussfristen mit den in Betracht kommenden tariflichen unschwer einen Günstigkeitsvergleich anstellen können. Die üb ertarifliche Aufwandsentschädigung sei bei der Gesamtb erechnung zu berücksichtigen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsg e- richt zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageforderungen weiter. 8 9 10 11 - 8 - 5 AZR 700/12 - 9 - Entscheidungsgründe Die Revision des Klägers ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen. Die Beklagte ist nach § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet, dem Kläger für den Zeitraum vom 2. August bis zum 30. Nov ember 2010 gleiches Arbeitsentgelt zu zahlen , wie es die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährte (A) . Der Anspruch de s Klägers ist nicht verfallen (B) . Die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG und der dem Kläger zustehenden restliche n Urlaubsa b- geltung kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesa r- beitsgerichts nicht bestimmen. Dies führt zur Aufhebung und Zurückv erweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsg e- richt, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO (C ) . A. Der Kläger hat nach § 10 Abs. 4 AÜG für die Zeit der Überlassung a n die E GmbH Anspruch auf gleiche s Arbeitsentgelt , wie es die Entleiherin ihren Stammarbeitne hmern gewährte. Eine nach § 9 Nr . 2 AÜG zur Abwe i chung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinba rung haben die Parteien nicht getr offen. I. § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag , mit de m die Geltu ng der vom Arbeitgeberve r- band Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) mit der CGZP und e i- ner Reihe von christlichen Arbeitnehmer ver einigungen geschlossenen Tarifve r- träge in ihrer jeweils gültigen Fassung vereinbart werden sollte, ist mangels Ko l- lisionsregel intransparent und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 26 ff.) . II. D ie Bezugnahme auf die in der Zusatzvereinbarung zw i- schen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal - Dienstleistungen e. V. (BZA) und der Tarifgemeinschaft der Mitgliedsgewerkschaften des DGB geschloss e- 12 13 14 15 16 - 9 - 5 AZR 700/12 - 10 - nen Tarifver träge ist bereits deshalb nicht zum Tragen gekommen, weil ihre tatbestandlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind . Auch nach dem Behaupten der Beklagten ist nich t durch gerichtliche Entscheidung rechtskräftig festg e- o rde n , dass die in § 2 Abs. B. Der Anspruch des Klägers auf gleiches Arbeitsentgelt ist nicht verfallen. I. Der Kläger musste n icht die Ausschlussfrist en nach § 9 Arbeitsvertrag einhalten. Die eigenständige Ausschlussfristenregelung , bei der es sich, wie bei den übrigen Bedin gungen des Arbeitsvertrag s auch, nach den nicht angegriff e- nen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts um e ine A llgemeine Geschäft s- bedingung handelt, ist in transparent und damit nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam. 1. Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich die zur Unwirksamkeit einer A llgemeinen Geschäftsbedingung führende unangemessene Benachteiligung aus der mangelnden Klarheit und Verständlichkeit der Bedingung ergeben. Di e- ses Transparenzgebot schließt das Bestimmt heitsgebot ein. Der Vertrag s- partner des Klauselverwenders soll ohne fremde Hilfe Gewissheit über den I n- halt der vertraglichen Rechte und Pflic hten erlangen können und nicht von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden. Eine Klausel muss im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie ve rletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume en t- hält (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 15) . Auch bei einer die Art und Weise der Geltendmachung eines entstandenen Entgeltanspruchs regel n- den Klausel muss der Arbei tnehmer bei Vertragsabschluss erkennen können, was auf ihn zuko mmt. Wegen der weitreichenden Folgen von Ausschlussfristen (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 26 , BAGE 115, 372 ) muss aus der Klausel ersichtlich sein, welche Rechtsfolgen d er Arbeitnehm er zu gewärtigen hat und was er zu tun hat, um deren Eintritt zu verhindern (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 48) . 17 18 19 - 10 - 5 AZR 700/12 - 11 - 2. Diesen Anforderungen genügt die Ausschlussfristenregelung in § 9 Arbeitsvertrag nicht. a) Der Beginn der ersten Stufe der Ausschlussfrist ist nicht klar und ei n- deutig geregelt. § 9 Abs. 1 Arbeitsvertrag wäre zwar - bei isolierter Betrac h- tung - hinreichend t ransparen t beiderseitigen Ansprüche aus oder im Zusammenhang mit dem Arbeits verhäl t- s- ten in der in der Klausel bezeichneten Weise geltend gemacht werden (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 48 f.) . Jedoch folgt d ie Intransparenz aus dem Kontext mi t den weiteren Regelungen des § 9 . a a) § 9 Abs. 1 Arbeitsvertrag stellt hinsichtlich des Fristbeginns au f die Fä l- ligkeit des Anspruchs ab. Fälligkeit bezeichnet nach § 271 BGB den Zeitpunkt, von dem ab der Gläubiger die Leistung verlangen kann. Dieser Zeitpunkt richtet sich in erster Linie nach den Vereinbarungen der Parteien. Haben diese eine Zeit bestimmt, so ist gemäß § 271 Abs. 2 BGB im Zweifel anzunehmen, dass der Gläubiger die Leistung nicht vor dieser Zeit verlangen, der Schuldner aber si e vorher bewirken kann. Das bedeutet, dass die Forderung zwar erfüllbar, j e- doch noch nicht fällig ist (BGH 1. Februar 2007 - III ZR 159/06 - Rn. 16 , BGHZ 171, 33 ) . b b) Im Gegensatz zu Abs. 1 stellt Abs. 2 auf d as Entstehen des Anspruchs ab . Bereits diese Anknüpfung an juristisch zu unterscheidende Zeitpunkte e r- schwert dem Arbeitnehmer das Verständnis der ihm mit der AGB - Klausel aufe r- legten Obliegenheit. e- - und Fälligk eitszeitpunkt einer Forderung können auseinanderfallen (BAG 23. September 2003 - 1 AZR 576/02 - Rn. 31 , BAGE 107, 347 ; ErfK/Preis 14. Aufl. §§ 194 - 218 BGB Rn. 52) . Ein Anspruch entsteht, sobald die dafür festgelegten tatbestandlichen Voraussetzungen erfü llt sind (BAG 23. September 2003 - 1 AZR 576/02 - aaO ) . Seine Fälligkeit kann erst zu einem späteren Zeitpunkt eintreten. V orliegend bleibt für den Arbei t- nehmer unklar, ob ein Anspruch bereits dann, wenn die in Abs. 2 bezeichneten Voraussetzungen erfüllt s ind, innerhalb von drei Monaten geltend zu machen ist 20 21 22 23 - 11 - 5 AZR 700/12 - 12 - oder ob die Ausschlussfrist in jedem Fall erst ab Fälligkeit zu laufen beginnt. Die Regelung enthält damit Unklarheiten und Spielräume, die den Arbeitnehmer von der Durchsetzung erworbener Recht e abhalt en könnten. cc) D er wegen diese r doppelte n Anknüpfung un deutlich e Regelungsgehalt wird durch die i n Abs. 2 verwendete Terminologie vollkommen unverständlich . D er Formulierung lässt sich nicht entneh men , ob sie sich auf den Anfang oder das Ende der Ausschlussfrist beziehen soll. Das Wort deutungen. Rechtlich kann es einen Verlauf oder eine Abfolge , aber auch das Ende einer Zeitdauer oder Frist be zeichnen ( vgl. Wa h- rig, Deutsches Wörterbuch, 9. Aufl. ; Dud en, Das Bedeutungswörterbuch, 4. Aufl.) . Sollte sich Abs. 2 auf den Fristbeginn beziehe n, hätte d ie Beklagte unschwer Fristlauf beginnt oder - wie in § 199 Abs. 1 BGB b ezogen auf die Verjährungsfrist - frist b e- formulieren können . Sollte sich Abs. 2 auf das Fristende beziehen, würde die Aussage des Abs. 1 voll ständig neutralisiert. dd ) Die s hät te unschwer vermieden werden können, wenn die Beklagte als Verwenderin der Klausel klargestellt hätte, dass die Frist frühestens zu laufen beginnt , wenn die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 A rbeitsvertrag erfüllt sind, jedoch in keinem Fall vor Eintritt der Fä lligkeit. b) Zur Intransparenz des § 9 Arbeitsvertrag trägt des Weiteren de r Abs. 5 bei . N ach Abs. 5 sollten die Abs. 1 und 3 nicht gelten für den Mitarbeiter günstigere Regelung über den Au s- schluss und Verfall von Ansprüc hen enthalten. Damit wurde die Anwendbarkeit der Abs. 1 un d 3 spekulativ . a a) Auf welche Tarifverträge Bezug genommen w erden soll te , ist unklar. B ei Vertragsabschluss konnte auch im Wege der Auslegung nicht festgestellt werden, auf welche nach § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag und Nr. 1 Zusatzvereinb a- rung als anwendbar in Betracht kommenden Tarifverträge Bezug genommen werde . F ür den Kläger war deshalb nicht erkennbar, mit welchem der in B e- tracht kommenden Tarifverträge ein Günstigkeitsvergleich anzustellen sei . 24 25 26 27 - 12 - 5 AZR 700/12 - 13 - ( 1 ) Die Bezugnahmeklausel des § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag , mit der die Ge l- tung der vom Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) mit der CGZP und ein er Reihe von christlichen Arbeitnehmer ver einigu n- gen geschlossenen Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung vereinbart werden soll te, ist, wie schon unter A. ausgeführt, mangels Kollisionsregel i n- transpa rent (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - R n. 26 ff.) . Dies schlägt auf die Regelung der Ausschlussfristen in § 9 Arbeitsvertrag durch. ( 2 ) Zur Intransparenz der Ausschlussfristenregelung führt zudem Nr. 1 der Zusatzvereinbarung . Auch aufgrund dieser Regelung war es für den Kläger bei Abschluss des Arbeitsvertrags nicht vorhersehbar, welche tariflichen Besti m- mungen und damit auch Ausschlussfristen auf das Arbeitsverhältnis Anwe n- dung finden würden (vgl. zur Unbestimmtheit eines Änderungsangebots im Rahmen einer Änderungskündigung: BAG 15. Januar 2 009 - 2 AZR 641/07 - ) . D ie Zusatzvereinbarung stellt zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal - Dienstleistungen e.V. (BZA) und der Tarifgemeinschaft der Mitgliedsgewerkschaften des DGB geschlossenen Tari f- ver träge eine rechtskräftige Feststellung der Unwirksamkeit der in § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag genannten Tarifverträge AMP/CGZP ab, ohne zu ken n- zeichnen, in welchem Prozessrechtsverhältnis diese Bedingung eintreten kön n- te. Dabei kommen neben einem von den Parte ien selbst geführten Rechtsstreit auch solche Dritter in Betracht. Der Ausgang solcher Rechtsstreite wäre für den Arbeitnehmer nicht feststellbar. b b) Weitere vermeidbare Unklarheiten werden dadurch hervorgerufen, dass Abs. 5 auf die für den Mitarbeiter günstigere Regelung verweist . (1 ) § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag entspricht nicht der gesetzlichen Regelung in § 4 Abs. 3 TVG. ( a ) Für das Verhältnis von tarifvertraglichen und arbeitsvertraglichen Reg e- lungen gilt die Kollisionsregel des § 4 Abs. 3 TVG . Hiernach treten unmittelbar und zwingend geltende Tarifbestimmungen hinter einzelvertraglichen Vereinb a- rungen mit für Arbeitnehmer günstigeren Bedingungen zurück. Ob ein Arbeit s- 28 29 30 31 32 - 13 - 5 AZR 700/12 - 14 - vertrag abweichende günstigere Regelungen gegenüber dem Tarifvertrag en t- hält, e rgibt ein Vergleich zwischen der tarifvertraglichen und der arbeitsvertra g- lichen Regelung. Zu vergleichen sind dabei die in einem inneren, sachlichen Zusammenhang stehenden Teilkomplexe der unterschiedlichen Regelungen (sog. Sachgruppenvergleich; st. Rspr. BAG 17. April 2013 - 4 AZR 592/11 - Rn. 14 mwN ) . ( b ) Abweichend von § 4 Abs. 3 TVG ist § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag nicht d a- rauf gerichtet zu regeln, wann die tarifliche Regelung hinter der arbeitsvertragl i- chen zurücktritt, sondern umgekehrt, wann die tari fliche Regelung gegenüber der arbeitsvertraglichen den Vorrang haben soll. Bereits die s lässt es fraglich erscheinen, ob die Maßstäbe eines Günstigkeitsvergleichs nach § 4 Abs. 3 TVG auf die vorliegende Regelung übertragen werden können. ( 2 ) D a rüber hinaus nimmt § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag i m Gegensatz zu § 2 Abs. 2 Arbeitsvertrag als speziellere R egelung auch nicht auf § 4 Abs. 3 TVG Bezug . Ein verständiger und redlicher Arbeitnehmer musste deshalb nicht d a- rauf schließen, der Regelungswille der Beklagten als Verwenderin der Klausel sei auf die Anwendung der für § 4 Abs. 3 TVG geltenden Grundsätze eines Günstigkeitsvergleichs gerichtet. Vor allem ist u nklar, ob ein Sachgruppen - oder llen ist. ( 3 ) Die Klausel bliebe selbst dann intransparent, wenn ihr die für den Gün s- tigkeitsvergleich an zulegenden Maßstäbe durch Auslegung entnommen werden könnten. Auch in diesem Fall enthielte sie vermeidbare Spielräume und Unkla r- heiten. Die Auslegun gsbedürftigkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führt zwar nicht automatisch zu deren Intransparenz. Lässt sich jedoch eine Klausel unschwer so formulieren, dass das Gewollte klar zu erkennen ist, führt eine Formulierung, bei der das Gewollte allenfal ls durch eine umfassende Au s- legung ermittelbar ist, zu vermeidbaren Unklarheiten (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 18) . Letzteres ist hier der Fall. § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag ist intransparent, weil sich die Regelung durch Verwendung des Wortes 33 34 35 36 - 14 - 5 AZR 700/12 - 15 - unschwer so hätte formulieren lassen, dass das nach dem Bekunden der Beklagten Gewollte - die längere Ausschlussfrist zur Ge l- tung zu bringen - klar erkennbar gewesen wäre. 3 . Eine Streichung von § 9 Abs. 2 und 5 Arbeitsvertrag unter Aufrechte r- haltung der Ausschlussfristenregelung im Übrigen in Anwendun g des sog. blue - p encil - Tests scheidet aus, weil es sich um eine einheitliche Regelung handelt, die in haltlich nicht teilbar ist (vgl. BAG 16. Mai 201 2 - 5 AZR 251/11 - Rn. 37 , BAGE 141, 340 ; 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 26 ff. mwN ) . § 9 Arbeit s- vertrag enthält nicht jeweils verschiedene, nur formal verbunde ne AGB - Bestimmungen. Diese sind vielmehr untrennbar miteinander verknüpf t . Mit § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag so ll der Anwendungsbereic h der eigenständigen arbeit s- vertraglichen Ausschlussfristen fest gelegt werden . Und erst aus § 9 Abs. 2 A r- beitsvertrag - legt man die Bestimmun g in der von der Beklagten vertretenen Interpretation aus - soll sich der Beginn der Aussch lussfrist ergeben. 4 . Eine ergänzende Vertragsauslegung im Sinne einer auf § 9 Abs. 1 , Abs. 3 und Abs. 4 Arbeitsvertrag beschränkten Geltung der vertraglichen Au s- schlussfristenregelung kommt nicht in Betracht. Die Intrans parenz der Klausel führt zu deren ersatzlo sem Wegfall unter Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen, § 306 Abs. 1 und 2 BGB. Dem mit einer Ausschlussfrist verfolgten Zweck, Rechtsfrieden und Rechtssicherheit zu erreichen, wird durch die geset z- lichen Verjährungsfris ten hinreichend Rechnung getragen. II. Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen aus den in § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag genannten, von der CGZP und einer Reihe von Arbeitne h- mervereinigungen mit dem AMP abgeschlossenen Tarifverträgen einzuhalten. Die Anwendung dieser Ausschlussfristen scheidet aus, weil die Tarifverträge, wie bereits ausgeführt, nicht wirksam arbeitsvertr aglich in Bezug genommen wurden. 37 38 39 - 15 - 5 AZR 700/12 - 16 - III. Die Ansprüche des Klägers sind nicht nach § 16 BZA/DGB - TV verfa l- len. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Anwendung der in Nr. 1 Z u- satzvereinbarung genannten Tarifverträge und damit der darin geregelten Au s- schlussfristen sind, wie bereits unter A.II. ausgeführt, nicht erfüllt. Es kann de s- halb offen bleiben, ob die in § 16 BZA/DGB - TV ger egelten tariflichen Au s- schlussfristen im Hinblick auf ihre Länge dem Gebot des effektiven Recht s- schutze s genügen, ob diese Ansprüche auch equal pay erfassen und ob deren Inhalt auch bei einer gebotenen gesetzeskonformen Auslegung in sich wide r- sprüchlich bl eibt, mit der Folge, dass die tarifliche Ausschlussfristenregelung wegen eines Verstoßes gegen das Gebot der Normenklarheit unwirksam wäre. C . In welcher Höhe dem Kläger Differenzvergütung zusteht, kann der S e- nat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden. I. Der Kläger hat die Höhe des Arbeitsentgelts vergleichbarer Stamma r- beitnehmer substantiiert dargelegt. Die Beklagte hat hiergegen keine Einwe n- dungen erhoben . II. Allerdings umfasst d ie Darle gungslast des Leiharbeitnehmers neben dem Arbeitsentgelt vergleichbarer Stammarbeitnehmer die Darlegung des G e- samtvergleichs und die Berechnung der Differenzvergütung. Diesen Anford e- rungen genügt der Vortrag des Klägers bisher nicht hinreichend. 1. Zur substantiierten Darlegung des Gesamtvergleichs gehört die schrif t- sätzliche Erläuterung, in welchem konkreten Umfang im Überlassungszeitraum Differenzvergütung etwa für geleistete Arbeit, aufgrund krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit oder Feiertagen, gew ährten Urlaubs oder Freizeitausgleichs oder Abgeltung von Stunden aus einem Arbeitszeitkonto oder eines sonstigen Tatbestands, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt, begehrt wird (BAG 20. November 2013 - 5 AZR 365/13 - Rn. 19) . 40 41 42 43 44 - 16 - 5 AZR 700/12 - 17 - Der Kläger legt seiner Berechnung die in den Lohnabrechnungen der Beklagten ausgewiesenen Stunden und die darin als Leistungen der Beklagten angegebenen Beträge zugrunde. Hiervo n ausgehend begehrt der Kläger Diff e- renzv ergütung für geleis tete Arbeit, für Feiertage und Zeit en krankheitsbedin g- ter Arbeitsunfähigkeit , für während der Überlassung genommenen Urlaub und für aus einem Guthaben auf einem Arbeitszeitkonto gewährten Freizeitau s- gleich sowie restliche Urlaubsabgeltung. 2. Bei der Berechnung der Höhe der Differenzvergüt ung ist unter Berüc k- sichtigung der für vergleichbare Stammarbeitnehmer geltenden Wochenarbeit s- zeit und des an sie zu zahlenden Monatsgehalts Folgendes zu berücksichtigen . a) Entgegen der Annahme des Klägers ist zur Ermittlung der Differenzve r- gütung keine Umrechnung in einen Stundenlohn vorzunehmen. Eine Umrec h- nung hat nur dann zu erfolgen, wenn Vergütungsansprüche für eine Stunde n- zahl, die über die regelmäßige vertragliche Arbeitszei t vergleichbare r Stamma r- beitnehmer hinausgeht oder hinter dieser zurückble ibt, geltend ge macht we r- den. aa) Maßgeblich für die Höhe der Differenzvergütung ist das Entgelt, das der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn er unmittelbar beim Entleiher beschäftigt gewesen wäre. Wird an Stammarbeitnehmer ein Monatsgehalt ge zahl t , kann der Leiharbeitnehmer keinen Stundenlohn beanspruchen. Der Anspruch des Leiharbeitnehmers aus § 10 Abs. 4 AÜG ist in diesem Fall auf ein Monatsgehalt gerichtet. Ausgangspunkt für die Berechnung der Di fferenzvergütung ist das - ggf. anteilige - Monatsgehalt. Erstreckt sich ein Überlassungs zeitraum - wie hier im August 2010 - nicht auf einen vollen Kalendermonat, muss das anteilige Monatsentgelt nach den beim Entleiher geltenden Berechnungsregeln bestimmt werden. Fehlt es an solchen, ist das ante ilige Monatsentgelt auf der Basis eines Dreißigstel s je Tag des Überlassungszeitraums, der in den nicht vollen Kale n- dermonat fällt, zu ermitteln (vgl. zur Umrechnung in Dreißigstel : BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 22 bis 24 , BAGE 141, 340 ; 12. De zemb er 2012 - 5 AZR 93/12 - Rn. 33) . 45 46 47 48 - 17 - 5 AZR 700/12 - 18 - bb) Dementsprechend ist die Höhe der Differenzvergütung auf der Basis ei nes Monatsgehalts zu ermitteln. Soweit dem Kläger für über die regelmäßige monatliche Arbeitszeit von Stammarbeitnehmern hinaus geleistete Stunden D i f- ferenzvergütung zusteht, ist deren Höhe unter Zugrundelegung der bei der En t- leiherin geltenden Regelungen zu berechnen. Gelten keine besonderen Reg e- lungen, ist zur Berechnung der für diese Stunden zu zahlenden Vergütung das Monatsgehalt durch die Zahl de r im betreffenden Monat von einem vergleichb a- ren Stammarbeitnehmer regelmäßig zu leistenden Arbeitsstunden zu dividieren. Entsprechend ist zu verfahren, wenn die Zahl der vergütungspflichtigen Stu n- den hinter der von einem Stammarbeitnehmer im betreffenden Monat zu lei s- tenden zurückbleibt und bei der Entleiherin keine abweichenden Regelungen bestehen, die vorrangig anzu wenden wären. b) Der Kläger hat einen Anspruch auf Differenzvergütung für den ihm wä h- rend der Überlassung gewährten Urlaub. Dessen Höhe hat er bisher nicht schlüssig dargelegt. aa) Zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen, die gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchst. f, i RL 2008/104/EG einem Leiharbeitnehmer während der Überlassung zu gewähren sind, gehören auch die urlaubsbezogenen Arbeitsbedingungen. Wä hrend der Überlassung hat der Leiharbeitnehmer einen Anspruch auf U r- laubsentgelt entsprechend den für Stammarbeitnehmer geltenden Bestimmu n- gen. Bestehen bei der Entleiherin keine in Einklang mit § 13 BUrlG stehenden Regelungen des Urlaubsentgelts, ist, wie bei Stammarbeitnehmern auch, de s- sen Höhe nach den gesetzlichen Bestimmungen zu ermitteln. Dabei sind nach § 1 BUrlG die infolge der Freistellung ausgefallenen Arbeitszeiten zu vergüten (so g. Zeitfaktor) . Die Höhe des Urlaubsentgelts (so g. Geldfaktor) ist nach § 11 BUrlG zu ermitteln, indem nach dem Referenzprinzip auf den in den letzten 13 Wochen vor Urlaubsbeginn erzielten Verdienst abzustellen ist, mit Ausna h- me des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes (BAG 21. September 2010 - 9 AZR 51 0/09 - Rn. 16 , BAGE 135, 301 ) . 49 50 51 - 18 - 5 AZR 700/12 - 19 - bb) Der Kläger hat zu den bei der Entleiherin geltenden Urlaubsregelungen nichts vorgetragen. Das Landesarbeitsgericht hat hierzu keine Feststellungen getro ffen. Auf g gf. geltende Tarifvorschriften hat sich der Kläger nich t berufen und solche auch nicht benannt. Hätt en tarifvertragliche Bestimmungen bei der Entleiherin für vergleichbare Stammarbeitnehmer Anwendung gefunden, wäre die Höhe des Urlaubsentgelts nach diesen Vorschriften zu ermitteln. Erhielten Stammarbeitnehmer der Entleiherin Urlaubsentgelt nach den gesetzlichen Be - st immungen, kann der Kläger für den ihm im Überlassungszeitraum gewährten Erholungsurlaub Urlaubsentgelt nach § 11 BUrlG verlangen. c ) Soweit Auszahlungen aus dem Arbeitszeitkonto im Gesamtvergleich enthalten sind, wird im erneuten Berufungsverfahren zu beachten sein, dass die Parteien keine wirksame Regelung über Errichtung und Führung eines Arbeit s- zeitkontos getroffen haben. § 7 Arbeitsvertrag verweist lediglich auf einen nicht wirksam in Bezug gen ommenen Tarifvertrag und enthält keine eigenständige arbeitsvertragliche Regelung. In die Gesamtberechnung sind deshalb die zu Unrecht auf dem Arbeitszeitkonto gebuchten und in späteren Lohnzahlungsp e- rioden ausgezahlten Guthaben einzubeziehen, weil sie wäh rend der Entleihp e- riode - der Kläger wurde während der Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses durchgehend nur einer Entleiherin überlassen - erarbeitet wurden. 3. Zur Ermittlun g der Höhe des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassung s- zeitraum anzustellen ( BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 35 f., BAGE 137, 249; 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 26) . a) Der Begriff des Arbeitsentgelts in § 10 Abs. 4 AÜG ist national zu b e- stimmen und, wie die beispielhafte Aufzählung in der Gesetzesbegründung (BT - Drucks. 15/25 S. 38) belegt, weit auszulegen. Zu ihm zählt nicht nur das laufe n- de Arbeitsentgelt, sondern jede Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhäl t- nisses gewährt wird bzw. aufgrund gesetzli cher Entgeltfortzahlungstatbestände gewährt werden muss (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 27 mwN) . 52 53 54 55 - 19 - 5 AZR 700/12 - 20 - b) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der dem Kläger gewährte übe r- tarifliche Aufwendungsersatz (ÜTA) nicht ohne W eiteres im Gesamtvergleich als g e währter Vergütungsbestand teil zu berücksichtig en (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 34 ) . aa ) Die Berücksich t igung von Aufwendungsersatz beim Gesamtvergleich be stimmt sich danach, ob damit - wenn auch in pauschalierter Form - ein dem Arbeitnehmer tatsächlich entstandener Aufwand, zB für Fahrt - , Übernachtungs - und Verpflegungskosten, erstattet werden soll (echter Aufwendungsersatz) oder die Leistung Entgeltcharakter hat. Echter Aufwendungsersatz ist kein Arbeit s- entgelt. Soweit steuerpflichtiges Arbeitsentgelt darstellt, ist er beim Gesamtvergleich der En t- gelte zu berücksichtigen (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 34 ff.) . bb) D em Kläger wurde vertraglich s- vorgelegten Lohna b- rechnungen wurden r- geld - Das Landesarbeitsg e- ri cht wird im erneuten Berufungsverfahren - ggf. nach ergänzendem Sachvo r- trag der Parteien - feststellen müssen, ob diese Abrechnungen Steuerrecht ve r- letzt en (vgl. zu dieser Prüfungspflicht bereits : BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 37) . Nur soweit dies der Fall ist, sind die g e- währten Leistungen beim Gesamtvergleich der Entgelte zu berücksichtigen. 4. Der Kläger begehrt restliche Zahlung für 28 Stunden, die in der Abrec h- D ie Urlaubsabgeltung ist bei durchgehender Überlassung an einen En t- leiher gemäß § 7 Abs. 4, § 11 B U rlG zu berechnen . Es findet keine fiktive B e- rechnung auf der Basis des Arbeitsentgelts vergleichbarer Stammarbeitnehmer oder der für diese geltenden Urlaubs - bzw. Urlaubsabgeltungsbestimmungen statt, denn Voraussetzung für die Urlaubsabgeltung ist (regelmäßig) die Bee n- digung des Arbeitsverhältnisses. Damit endet spätestens auch die Überlassung des Leiharbeitnehmers, so dass ein Anspruch auf equal pay nicht mehr besteht. 56 57 58 59 60 - 20 - 5 AZR 700/12 Bei der Berechnung des Urlaubsabgeltungsanspruchs ist nach § 11 BUrlG das Entgelt zugrunde zu legen, das der Leiharbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses erzielte, unabhängig davon, ob er in diesem Zeitraum durchgehend überlassen wurde. Müller - Glöge Biebl Weber Reinders Busch
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