5. Senat - Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt ("equal pay") - Vergleichsentgelt

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 23. November 2016 Fünfter Senat - 5 AZR 53/16 - ECLI:DE:BAG:2016:231116.U.5AZR53.16.0 Arbeitsgericht Karlsruhe Urteil vom 13. November 2013 - 10 Ca 81/13 - II. Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg - Kammern Ma nnheim - Urteil vom 21. Oktober 2015 - 19 Sa 4/14 - Entscheidungsstichwort e : - Vergleichsentgelt Leits a tz: Maßgeblich für das Vergleichsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist die Tätig- keit, die der Entleiher dem Leiharbeitnehmer ausdrücklich oder konkl u- dent durch Billigung oder Duldung zugewiesen hat. ECLI:DE:BAG:2016:231116.U.5AZR53.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 53/16 19 Sa 4/14 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 23. November 2016 URTEIL Kleinert, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbe klagte, Streitverkündete, - 2 - 5 AZR 53/16 ECLI:DE:BAG:2016:231116.U.5AZR53.16.0 - 3 - hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 23. November 2016 durch den Vizepräsidenten des Bundesa r- beitsgerichts Dr. Müller - Glöge, den Richte r am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie den ehrenamtlichen Ric h- ter Dr. Rahmstorf und die ehrenamtliche Richterin Felstehausen für Recht e r- kannt: 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des La n- desarbeitsg erichts Baden - Württemberg - Kammern Mannheim - vom 21. Oktober 2015 - 19 Sa 4/14 - wird zurückgewiesen, soweit das Landesarbeitsgericht die Klage iHv. 736,58 Euro brutto nebst Zinsen (Urlaub s- abgeltung für die Jahre 2008 und 2009) abgewiesen hat. 2. Im Übri gen wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden - Württemberg - Kammern Mannheim - vom 21. Oktober 2015 - 19 Sa 4/14 - aufgehoben und im Umfang der Aufhebung die Sache zur neuen Verhan d- lung und Entscheidung - auch über die Kosten der R e- vision - an das La ndesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay. Die 1983 geborene Klägerin war vom 3. November 2008 bis zum 30. Juni 2010 bei der Beklagten, die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung b e- treibt, als Leiharbeitnehmerin beschäftigt und während des gesamten Zeitraums der S AG ( Entleiherin und Streitverkündete) überlassen. Die Kläg erin erhielt bei einer arbeitsvertraglich vereinbarten regelmäßigen A rbeitszeit von mindestens 35 Wochenstunden einen Bruttostundenlohn von zunächst 14,00 Euro, ab 2. März 2009 einen solchen von 15,00 Euro. 1 2 - 3 - 5 AZR 53/16 ECLI:DE:BAG:2016:231116.U.5AZR53.16.0 - 4 - Dem Arbeitsverhältnis lag ein Formulararbeitsvertrag vom 22. Oktober 2008 zugrunde, in dem es ua. heißt: 2 Anwendung eines Tarifvertrages 1. Die Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien ergeben sich aus dem Arbeitgeberverband Mittelständ i- scher Personaldienstleister e.V. (AMP) bestehenden Ma n- tel - , Entgeltrahmen - , Entgelt - und Beschäftigungssich e- rungstarifverträgen sowie etwaigen ergänzenden oder er - setzenden Tarifverträgen in der jeweils aktuell gültigen Fassung an. Dies gilt auch, wenn der Mitarbeiter nicht Mitglied einer der vorgenannten Gewerkschaften ist. § 3 Art der Tätigkeit Frau K wird als : Administrator/in eingestellt. Im Anschluss an das Leiha rbeitsverhältnis stand die Klägerin vom 1. Juli 2010 bis zum 30. Juni 2012 in einem Arbeitsverhältnis zu r Entleiherin, in dem sie als - to - B - beschäftig t w u r de . Bei einer regelmäßigen w ö- chentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden erhielt sie n eben einem Bruttomonat s- gehalt von 2.700,00 Euro, einer monatlichen freiwilligen Leistungszulage von 200,00 Euro brutto und einem Weihnachtsgeld von 1.350,00 Euro brutto eine leistungsabhäng ige variable Vergütung (Bonus) nach einer bei der Entleiherin für Consultants geltenden Bonusregelung. Nach vorangegangenem , am 31. Dezember 2012 anhängig gemachte n Mahnverfahren hat die Klägerin mit ihrer Klage für den Zeitraum 1. Dezember 2008 bis 30. J uni 2010 unter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG Differenzvergütung verlangt, die sie erstinstanzlich auf der Grundlage der im Arbeitsverhältnis mit der Entleiherin bezogenen Vergütung berechnet hat. Nach einem mit der En t- leiherin geführten Prozess auf Auskunft nach § 13 AÜG hat s ie im Laufe des Berufungsverfahrens als Vergleichsentgelt dasjenige herangezogen, das der bei der Entleiherin in der Funktion eines Junior Consultant beschäftigte A r- beitnehmer S im Streitzeitraum erhalten haben soll. Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt , 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 16.922,64 Euro brutto nebst Zinsen hieraus iHv. fünf Prozentpunkten 3 4 5 6 - 4 - 5 AZR 53/16 ECLI:DE:BAG:2016:231116.U.5AZR53.16.0 - 5 - über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu za h- len; 2. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflic h- tet ist, an die Klägerin den Lohnd ifferenzbetrag zw i- schen der von der Beklagten an die Klägerin im Zei t- raum 1. Dezember 2008 bis 30. Juni 2010 geleist e- te n Vergütung i Hv. 50.805,76 Euro brutto und der von der S AG g e zah l ten V ergütung an einen im Zei t- raum 1. Dezember 2008 bis 30. Juni 2010 bei ihr beschä f i- - , dem die Aufgaben bzw. Teile von Aufgaben eines Consultant obl agen, die da wären: - eigenverantwortliche Installation und Schulung der Softwareprogramme der S AG per Remote oder beim Kunden vor Ort, - Betreuung und Beratung der Kunden bei tec h- nischen Problemen sowie bei EDI - /EAI - bezogenen Fragestellungen, - Erstellung von Converter - Mappings sowohl als S Standardprodukt als auch kunde n spezifisch, - Erstellung von Produktdefinitionen und Pr o- dukteinführung, zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die Klägerin sei als Administratorin eingestellt worden und bei der Entleiherin nicht , zumindest nicht von Beginn an, eingesetzt gewesen . I hre Tätigkeit sei mit der des Stammarbeitnehmers S nicht vergleic h bar . Zudem dürfe es nicht zu ihren Lasten gehen, sollte die Entleiherin die Kl ä gerin höhe r- wertig eingesetzt haben als im Überlassungsvertrag v org e sehen . Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das L andesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsg e- richt zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter , während die Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt. Nach der Berufungsverha ndlung hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 16. Oktober 2015 der Entleiherin den Streit verkündet. Diese ist dem Recht s- 7 8 9 - 5 - 5 AZR 53/16 ECLI:DE:BAG:2016:231116.U.5AZR53.16.0 - 6 - streit auf Seiten der Beklagten beigetreten und beantragt die Zurückweisung der Revision der Klägerin. Entscheidungsgründe Die Revisio n der Klägerin ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage auf Urlaubsabgeltung für die Jahre 2008 und 2009 we n- det. Im Übrigen ist die Revision der Klägerin begründet und führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverwei sung der Sache an das La n- desarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . I. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage auf Abgeltung weiteren Urlaubs für die Jahre 2008 und 2009 tragend deshalb abgewiesen, weil Urlaub aus di e- sen Jahren jedenfalls v erfallen sei. Das ist frei von Rechtsfehlern. 1. Urlaub ist ein e in Art. 3 Abs. 1 Buchst. f, i der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (im Folgenden RL) genannte r Regelungsgegenstand und d amit eine wesentliche, dem Gebot der Gleichbehandlung unterliegende Arbeitsbedingung iSv. § 10 Abs. 4 AÜG (BAG 28. Januar 2015 - 5 AZR 122/13 - Rn. 26; 21. Oktober 2015 - 5 AZR 604/14 - Rn. 35 , BAGE 153, 75 ) . Für die Dauer der Überlassung steht dem Leiharb eitnehmer ein Urlaubsanspruch in Höhe des (anteiligen) Jahresurlaubs zu, de n der Entleiher vergleichbaren Stammarbei t- nehmern gewährt. 2. Dieser (weitere) Urlaub unterliegt aber - wie bei den Stammarbeitne h- mern - den gesetzlichen Regeln und etwaigen im Entleiherbetrieb geltenden ergänzenden Bestimmungen (vgl. BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 12, BAGE 137, 249) . Mithin ist er nach § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG befristet und verfällt am Jahresende , wenn der Arbeitnehmer nicht aus gesundheitlichen Gründen an seiner Arbeitsleistung gehindert war (vgl. BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 32, BAGE 142, 371) und auch ein Übertragungsgrund nach § 7 10 11 12 13 - 6 - 5 AZR 53/16 ECLI:DE:BAG:2016:231116.U.5AZR53.16.0 - 7 - Abs. 3 Satz 2 BUrlG nicht vorlag ( s h . dazu BAG 15. Dezember 2015 - 9 AZR 52/ 15 - Rn. 19 , BAGE 154, 1 ) . Dass die Klägerin gehindert gewesen wäre, von der Beklagten unter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG in den Jahren 2008 und 2009 mehr Urlaub zu verlangen als arbeitsvertraglich vereinbart war, lässt ihr Sachvortrag nicht e r- kennen. Mac hte sie den nach § 10 Abs. 4 AÜG entstanden en weiteren Urlaub nicht vor dessen Verfall geltend , steht dem weder § 9 Nr. 2 AÜG noch Union s- recht entgegen (vgl. BAG 24. Februar 2016 - 5 AZR 258/14 - Rn. 53 ff. , BAGE 154, 178 ) . II. Im Übrigen hat die Revision der Klägerin Erfolg. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann ein Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG nicht verneint werden. 1. Die Beklagte war nach § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet, der Klägerin für die streit gegenständliche Zeit der Überlassung das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährte. Eine nach § 9 Nr. 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteie n nicht getroffen. § 2 Arbeitsve r- trag verweist - unabhängig davon, ob die sprachlich missglückte Klausel übe r- haupt d em Transparenzerfordernis des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB genügte - auf wegen der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP unwirksame Tarifverträge (vg l. BAG 13. Mä rz 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 12 ff., BAGE 144, 306) . Das steht zwischen den Parteien auch außer Streit. 2. Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt ist ein die vertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher En tgeltanspruch (st. Rspr. seit BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - BAGE 144, 306) , dessen Höhe sich aus einem Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum ermittelt. Dabei richtet sich das maßgebliche Vergleichsentgelt entgegen der Auffassung des Lan desarbeitsgerichts nicht nach den zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer vereinbarten Vertragsbedingungen, sondern nach den beim Entleiher geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen. Art. 5 Abs. 1 14 15 16 17 - 7 - 5 AZR 53/16 ECLI:DE:BAG:2016:231116.U.5AZR53.16.0 - 8 - RL gebietet, das Vergleichsentgelt stets tätigkeits bezogen zu bestimmen: Es ist das Arbeitsentgelt zugrunde zu legen, das ein vergleichbarer Stammarbeitne h- mer erhalten hat oder - gibt es einen solchen nicht - der Leiharbeitnehmer e r- ha l ten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eingestellt worden wäre (im Einzelnen BAG 21. Oktober 2015 - 5 AZR 604/14 - Rn. 23 ff., BAGE 153, 75) . Dem steht die Erwägung des Landesarbeitsgerichts, es dürfe nicht zu Lasten des Verleihers gehen, wenn der Entleiher den Leiharbeitnehmer anders als im Überlassungsvertrag vereinbart einsetzt , nicht entgegen. Verletzt der En t leiher den Überlassungsvertrag schuldhaft, indem er de m Leiharbeitnehmer eine höherwertige Tätigkeit zuweist, kann der Ve rleiher Ersatz des ihm dadurch entstehenden Schadens verlangen, § 280 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 241 Abs. 2 BGB (ebenso Bissels jurisPR - ArbR 18/2016 Anm. 3 unter D ) . 3. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich nicht aus a n- deren Gründen als richti g. a) Die Klägerin war nicht gehalten, Ausschlussfristen aus unwirksamen oder nicht wirksam in das Arbeitsverhältnis einbezogenen Tarifverträgen einz u- halten (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 34 f., BAGE 144, 306 , seither st. Rspr . ) . b) Der Ans pruch der Klägerin auf gleiches Arbeitsentgelt ist nicht - auch nicht teilweise - verjährt. D as hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt. aa) Der mit der Überlassung entstehende Anspruch auf gleiches Arbeit s- entgelt wird mit dem arbeitsvertraglich f ür die Vergütung bestimmten Zeitpunkt zeitabschnittsweise fällig und unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren, § 195 BGB. Für deren B eginn kommt es - neben dem Entstehen des Anspruchs - nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB darauf an, dass der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schul d- ners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Die d a- nach erforderliche Kenntnis des Gläubigers ist vorhanden, wenn der L eiharbei t- nehmer Kenntnis von der Tatsache hat, dass vergleichbare Stammarbeitne h- 18 19 20 21 22 - 8 - 5 AZR 53/16 ECLI:DE:BAG:2016:231116.U.5AZR53.16.0 - 9 - mer des Entleihers mehr verdienen als er (st. Rspr. seit BAG 13. März 2013 - 5 AZR 424/12 - Rn. 22 ff., BAGE 144, 322) . bb) Der älteste Teil des streitgegenständlichen Anspruchs auf gleiches A r- beitsentgelt w ar nach § 6 Buchst. d Arbeitsvertrag am 20. Januar 2009 fällig. Für ihn begann die Verjährungsfrist am 31. Dezember 2009 (§ 199 Abs. 1 BGB) und endete am 31. Dezember 2012. Durch den an diesem Tag beim Arbeitsg e- richt eingegangenen Antrag auf Erlass eines M ahnbescheids wurde der Ablauf der Verjährungsfrist gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, § 167 ZPO. Dem steht die Verzögerung der Zustellung des Mahnbescheids durch die Angabe einer nicht mehr zustellungsfähigen Anschrift der Beklagten nicht entgegen. Die Kl ä- ge rin hat den Mangel so rechtzeitig behoben, dass der Mahnbescheid innerhalb der Frist des § 691 Abs. 2 ZPO (vgl. BGH 21. März 2012 - VII ZR 230/01 - Rn. 16 ff. , BGHZ 150, 221; Zö l- ler/Vollkommer ZPO 31. Aufl. § 691 Rn. 5 mwN) . III. In welchem Umfang die Klage - mit Ausnahme der auf Abgeltung weit e- ren Urlaubs für die Jahre 2008 und 2009 (dazu oben Rn. 11 ff. ) - begründet ist, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des L andesarbeitsg e- richts nicht entscheide n. 1. Zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen (BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 35 f., BAGE 137, 249; 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 26) . Dabei sind das im Betrieb der Entleiherin einem Stammarbeitnehmer gewährte Vergleichsentgelt und das dem Leiharbeitne h- mer vom Verleiher gezahlte Entgelt miteinander zu saldieren . Darlegungs - und b eweispflichtig für die Höhe des Anspruchs ist der Arbeitnehmer (vgl. BAG 2 1 . Oktober 201 5 - 5 AZR 6 04 /1 4 - Rn. 1 3 mwN , BAGE 153, 75 ) . Da s maßge b- liche Vergleichsentgelt kann der Senat aufgrund des bisherigen Vorbringens der Parteien nicht bestimmen . a) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin sei im Leiha r- beitsverhältnis 23 24 25 26 - 9 - 5 AZR 53/16 ECLI:DE:BAG:2016:231116.U.5AZR53.16.0 - 10 - ist unbehelflich. Denn das Vergleichsentgelt ist tätigkeitsbezogen zu bestimmen und richtet sich nicht nach Funktionsbezeichnungen. Soweit die Klägerin sich im Berufungsverfahren zuletzt auf den Stammarbeitnehmer S berufen hat, Andererseits hat die Entleiherin in ihren Auskünften nach § 13 AÜG deutlich gemacht, dass sie die - anscheinend für die vorgesehene Tätigkeit überqualifizierte - Klägerin nicht daran gehindert hat, überobligatorisch auch Dies spricht dafür, dass die Klägerin jedenfalls im Laufe der Überlassung eine höherwertige Tätigkeit als die im Arbei tsvertrag v ereinbarte verrichtet hat. Diese ist f ür die tätigkeitsbezogene Bestimmung des Vergleichsentgelts ab dem Zeitpunkt maßgeblich, ab dem die Entleiherin sie veranlasst, also aufgrund des ihr überlassenen Weisungs rechts zugewiesen hat, sei es ausdrü cklich, sei es konkludent durch Billigung oder Duldung (vgl. zur ähnlichen Problematik bei der quantitativen Mehrarbeit BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 13 ff.) . b) Das Landesarbeitsgericht hat auf eine Ergänzung des Sachvortrags nicht hingewirkt ( § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO) . Es ist deshalb geboten (Art. 103 Abs. 1 GG) , der Klägerin in einem erneuten Berufungsverfahren Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag und ggf. Beweisantritt zu geben. Sollte es zutreffen, dass - wie die Beklagte behauptet und die Strei tverkündete geltend gemacht hat - die Entleiherin im Streitzeitraum bezogen auf die ausgeübte Tätigkeit ke i- ne vergleichbaren Stammarbeitnehmer beschäftigt e , muss die Klägerin darl e- gen, welches Arbeitsentgelt sie erhalten hätte, wenn sie für die im Lei harbeit s- verhältnis ausgeübte Tätigkeit bei der Entleiherin eingestellt worden wäre. Dazu kann sie von der Entleiherin entsprechende Angaben verlangen , denn die Au s- kunft nach § 13 AÜG ist das gesetzlich vorgesehene Mittel, das dem Leiha r- beitnehmer ermöglich en soll, die Einhaltung des Gebots der Gleichbehandlung zu überprüfen und die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG zu berechnen (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 146/12 - Rn. 22; 24. April 2014 - 8 AZR 1081/12 - Rn. 18, BAGE 148, 84) . In einem solchen Falle kann sich - wie bi s- lang - d i e Entleiher in nicht darauf zurückziehen, sie hätte die Klägerin nicht für 27 28 - 10 - 5 AZR 53/16 ECLI:DE:BAG:2016:231116.U.5AZR53.16.0 - 11 - die im Laufe der Überlassung ausgeübte höherwertige Tätigkeit eingestellt. Vielmehr muss die Entleiherin anhand der von ih r ausdrücklich oder konkludent durch Billigung bzw. Duldung zugewiesenen Tätigkeit fiktiv beurteilen, wie sie diese Tätigkeit im Arbeitsverhältnis vergütet hätte. Unterlässt sie dies, können Schadensersatzansprüche de r Leiharbeitnehmer in entstehen (vgl. BAG 24. April 2014 - 8 AZR 1081/1 2 - Rn. 24 mwN, aaO ) . 2. Zudem wird im erneuten B erufungsverfahren Folgendes zu beachten sein: a) Zur substantiierten Darlegung des Gesamtvergleichs gehört die schrif t- sätzliche Erläuterung, in welchem Umfang im Überlassungszeitraum Differen z- vergütung etw a für geleistete Arbeit, aufgrund krankheitsbedingter Arbeitsunf ä- higkeit, gewährte n Urlaub s , Freizeitausgleich s oder Abgeltung von Stunden aus einem Arbeitszeitkonto oder eines sonstigen Tatbestands, der eine Verg ü- tungspflicht ohne Arbeit regelt, begehrt w ird (BAG 20. November 2013 - 5 AZR 365/13 - Rn. 19 ; 19. Februar 2014 - 5 AZR 700/12 - Rn. 44 ) . Daran mangelt es bislang. b) Haben die Stammarbeitnehmer ein Monatsgehalt bezogen, richtet sich der Anspruch aus § 10 Abs. 4 AÜG auf ein Monatsgehalt und verbietet sich die Berechnung der Differenzvergütung ist vielmehr das - gegebenenfalls ante i- lige - Monatsgehalt, das die Klägerin im Überlassungszeitr aum erhalten hätte, wenn sie unmittelbar bei der Entleiherin beschäftigt gewesen wäre (vgl. BAG 23. Oktober 2013 - 5 AZR 556/12 - Rn. 32) . Hätte bei einer unmittelbaren B e- schäftigung die Entleiherin der Klägerin auch einen Bonus versprochen, ist di e- ser in die Vergleichsberechnung einzubeziehen, sofern die Klägerin darlegen und im Streitfall beweisen kann, dass sie durch die ausgeübte Tätigkeit die Vor - aussetzungen für einen Bonus in bestimmter Höhe erfüllt e . c) Ob , wie die Beklagte meint , beim Gesamtvergle ich gewährte Verpfl e- gungskostenzuschüsse zu berücksichtigen sind, bemisst sich danach, ob damit - w enn auch in pauschalierter Form - ein der Klägerin tatsächlich entstandener 29 30 31 32 - 11 - 5 AZR 53/16 ECLI:DE:BAG:2016:231116.U.5AZR53.16.0 Aufwand erstattet werden sollte (echter Aufwendungsersatz) oder die Leistung sic (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 34 ff.; 19. Februar 2014 - 5 AZR 700/12 - Rn. 57) . d ) Soweit die Klägerin die Abgeltung anteiligen Urlaub s für das erste Hal b- jahr 2010 verlangt, richte t sich dessen Berechnung nach § 7 Abs. 4, § 11 B U rlG (vgl. BAG 28. Mai 2014 - 5 AZR 423/1 2 - Rn. 27) . Maßgeblich ist das Entgelt, das die Klägerin in den letzten 13 Wochen vor der Beendigung des Leiharbeit s- verhältnisses erzielte. Müller - Glöge Biebl Weber Rahmstorf Felstehausen 33

Full & Egal Universal Law Academy