5. Senat - Arbeitnehmerüberlassung - Nachweispflichten des Arbeitgebers

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 25. März 2015 Fünfter Senat - 5 AZR 368/13 - ECLI:DE:BAG:2015:250315.U.5AZR368.13.0 I. Arbeitsgericht Köln Urteil vom 7. Mai 2012 - 15 Ca 144/12 - II. Landesarbeitsgericht Köln Urteil vom 16. Januar 2013 - 3 Sa 744/12 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e : Arbeitnehmerüberlassung - Nachweispflichten des Arbeitgebers Bestimmung en : AÜG § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4, § 1 Satz 2, § 13; NachwG § 2 Abs. 1; ZPO § 373; BGB § 305 Abs. 1, § 307 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Leits atz : Nach § 2 Abs. 1 NachwG sind dem Leiharbeitnehmer allein die Vertrag s- bedingungen als die in seinem Vertragsverhältnis zum Verleiher gelte n- den Bedingungen nachzuweisen. Eine Pflicht des Verleihers, die wesen t- lichen Arbeitsbedingungen des Entleiherbetriebs nachzuweisen, ist auch im AÜG nicht normiert. ECLI:DE:BAG:2015:250315.U.5AZR368.13.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 368/13 3 Sa 744/12 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 25. März 2015 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin , pp. Kläger, Berufungs kläger und Revisionsbeklagter , hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 25. März 2015 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeitsgerichts Dr. Müller - Glöge, den Richter am Bu ndesarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie die ehrenamtlichen Richter Buschmann und Feldmeier für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 368/13 ECLI:DE:BAG:2015:250315.U.5AZR368.13.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 16. Januar 2013 - 3 Sa 744/12 - aufgehoben. 2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeit s- gerichts Köln vom 7. Mai 2012 - 15 Ca 144/12 - wird z u- rückgewiesen . 3 . Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revis i- on zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay. Der 1967 geborene Kläger war vom 1 2 . Februar 2007 bis zum 4. März 2008 bei der Beklagten, die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, als Monteur beschäftigt. Der Kläger erhielt von Februar bis April 2007 einen Brutt o- s tundenlohn einschließlich Zulage von 8,20 Euro , ab Mai 2007 bis Februar 2008 von 8,80 Euro . Dem Ar beitsverhältnis lag ein Formulararbeitsvertrag vom 6. Februar 2007 zugrunde, in dem es ua. heißt: § 1 Vertragsgegenstand/Tarifanwendung 4. Auf das Arbeitsverhältnis finden die für den Arbeitgeber fachlich einschlägigen Tarifverträge in ihrer jeweils gelte n- den Fassung Anwendung. Dies sind zurzeit die zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeita r- beit und PSA und de m Arbeitgeberverband Mittelständ i- scher Personaldienstleister e. V. abgeschlossenen Tari f- verträge (Manteltari fvertrag, Entgeltrahmentarifvertrag, Entgelttarifvertrag und Beschäftigungssicherungstarifve r- trag). Im Falle eines Verbandswechsels des Arbeitgebers gelten die Bestimmungen des dann einschlägigen Tari f- werks. Für den Fall, dass ein Firmentarifvertrag abg e- sc hlossen wird gilt dessen Inhalt. Soweit die nachfolge n- 1 2 3 - 3 - 5 AZR 368/13 ECLI:DE:BAG:2015:250315.U.5AZR368.13.0 - 4 - den Regelungen mit den Bestimmungen der in Bezug g e- nommenen Tarifverträge wörtlich übereinstimmen, dient dies der besseren Verständlichkeit dieses Vertrages. Wor t lautwiederholungen tariflicher Bestimmun gen sind demnach nur deklaratorisch. Ausgenommen hiervon ist § 12 (Geltendmachung und Ausschluss von Ansprüchen) dieses Vertrages; diese Regelung wirkt konstitutiv. Soweit die Regelungen dieses Vertrages den in Bezug geno m- menen Tarifverträgen derzeit oder zukünftig widerspr e- chen sollten, gelten vorrangig die jeweils maßgeblichen tariflichen Bestimmungen. Dies gilt nicht, soweit die Tari f- verträge eine Abweichung ausdrücklich zulassen oder sich aus den Regelungen dieses Arbeitsvertrages eine für den Arbeitneh mer günstigere Regelung ergibt. § 4 Vergütung 5. Die Vergütung wird monatlich nachträglich bis späte s- tens zum 20. des Folgemonats auf ein von dem Arbei t- § 12 Geltendmachung und Ausschluss von Ansprüc hen 1. Beide Parteien können sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis nur schriftlich innerhalb einer Au s- schlussfrist von drei Monaten ab Fälligkeit geltend m a- chen. 2. Ansprüche, die nicht innerhalb dieser Frist geltend g e- macht werden, sind ausgeschlossen, es sei denn, dass der Anspruchsberechtigte trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutender Sorgfalt verhindert war, diese Frist einzuhalten. Diese Ausschlussfrist gilt nicht für Ansprüche, die auf eine unerlaubte Handlung g e- st ützt werden. Im Streitzeitraum 12. Februar 2007 bis 13. Februar 2008 wurde d er Kläger folg enden Entleihern überlassen: - 12. Februar bis 5. April 2007 der Firma M - 9. bis 13. April 2007 der Firma R - 24. April bis 20. Juli 2 007 der Firma W 4 - 4 - 5 AZR 368/13 ECLI:DE:BAG:2015:250315.U.5AZR368.13.0 - 5 - - 23. Juli bis 3. August 2007 der Firma G - 22. August bis 13. September 2007 der Firma E - 7. bis 11. Januar 2008 der Firma Ri - 14. bis 17. Januar 2008 der Firma B - 28. Januar bis 13. Februar 2008 der Firma M a Nach erfolglos er außergerichtlicher Geltendmachung im Dezember 2010 hat der Kläger mit der am 28. Dezember 2010 beim Arbeitsgericht eing e- reichten Klage - zunächst im Wege der Stufenklage - von der Beklagten Au s- kunft über die Höhe der Vergütung vergleichbarer Stammarbeitneh mer verlangt . In der zweiten Stufe hat er unter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG die Differenz zwischen der erhaltenen Vergütung und dem Arbeitsentgelt begehrt , das - entsprechend der von der Beklagten zu erteilenden Auskunft - die Entleiheri n- nen im Streitzeitraum vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt haben so l- len. Hilfsweise hat er einen bezifferten Zahlungsantrag gestellt . I m Berufung s- verfahren hat er allein diesen in reduzierter Höhe wei terverfolgt und vorgetr a- gen, nach den zwischenzeitlich von den Entleiherinnen erteilten Auskünften man die jeweils gezahlten Tariflöhne zu g runde, könne er Differenzvergütung in Höhe von 4.229,71 Euro beanspruchen. Hierv on habe er e rst mit Be kanntgabe der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2010 zur fe h- lenden Tariffähigkeit der CGZP Kenntnis erhalten. Bis dahin habe er auf die Wirksamkeit der arbeitsvertraglich vereinbarten Tarifverträge vertrauen dürfen. Es sei ihm deshalb nicht zumutbar gewesen, die Forderungen innerhalb der dreimonatige n Ausschluss frist geltend zu machen und bei der zu erwartenden Ablehnung ein mit einem nicht unerheblichen Kostenrisiko verbundenes A r- beitsgerichtsverfahren ei n zuleiten . Im Übrigen könne si ch d ie Beklagte nicht auf die Ausschlussfrist berufen, weil sie gegen ihre nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 6 NachwG bestehende Pflicht versto ßen habe, die Höhe des Arbeitsentgelts der Stammarbeitnehmer auszuweisen. 5 - 5 - 5 AZR 368/13 ECLI:DE:BAG:2015:250315.U.5AZR368.13.0 - 6 - Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.229,71 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. Dezember 2010 zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, m ö g lich e Ansprüche seien jedenfalls nach § 12 Arbeitsv ertrag verfallen. Sie bestreite , dass die Entleiher innen vergleichbaren Stammarbeitnehmern die vom Kläger seiner Berechnung zugrunde gelegten Tariflöhne gezahlt hätten. Welche Tätigkeiten er bei den einzelnen Entleiherinnen ausgeübt habe, sei seinem Vo r- trag nicht zu entnehmen. Die Überlassung als Monteur besage nichts über die vom Kläger tatsächlich ausgeführten Tätigkeiten und die Stammarbeitnehmern hierfür ge leistete Vergütung. Etwaige Ansprüche des Klägers seien verjährt. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. A uf die Berufung des Klägers hat d as Landesarbeitsgericht dem Zahlungsantrag stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des e rstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeit s- gerichts zu Unrecht stattgegeben. Die Klage ist unbegründet. I . Die Beklagte war nach § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet, dem Kläger für die streitgegenständlichen Zeiten der Überlassung das glei che Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es di e Entleiherinnen ihren Stammarbeitnehmern gewährten. Eine nach § 9 Nr. 2 AÜG zur Abweichu ng vom Gebot der Gleichbehandlung berec h- tigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. § 1 Nr. 4 Arbeitsve r- trag verweist auf wegen der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP unwirksame T a- rifverträge (vgl. dazu im Einzelnen BAG 13. März 2013 - 5 AZR 95 4/11 - Rn. 12 ff. , BAGE 144, 306 ) . 6 7 8 9 10 - 6 - 5 AZR 368/13 ECLI:DE:BAG:2015:250315.U.5AZR368.13.0 - 7 - II . Der Kläger hat aber die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG nicht substantiiert dargelegt. 1. Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein die vertragliche Vergütungsabrede korrigierender g e- setzlicher Entgeltanspruch, der mit jeder Überlassung entsteht und jeweils für die Dauer der Überlassung besteht. Zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs ist deshalb ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum a nzuste l- len (BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 35 f., BAGE 137, 249) . 2. Darlegungs - und beweispflichtig für die Höhe des Anspruchs ist der Leiharbeitnehmer. a) Seiner Darlegungslast kann der Leiharbeitnehmer zunächst dadurch genügen, dass er sich auf eine ihm nach § 13 AÜG erteilte Auskunft beruft und diese in den Prozess einführt. Denn die - ordnungsgemäße - Auskunft des En t- leihers über das einem vergleichbaren Stammarbeitnehmer gewährte Arbeit s- entgelt ist das gesetzlich vorgesehene Mittel, das dem L eiharbeitnehmer e r- mö g lichen soll, die Einhaltung des Gebots der Gleichbehandlung zu überprüfen und die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG zu berechnen. Es obliegt dann im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast dem Verleiher, die maßge b- lichen Umstände der Auskunft in erheblicher Art und im Einzelnen zu bestreiten. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt der Inhalt der vom Leiharbeitnehmer vorgetragenen Auskunft als zugestanden. Gelingt es dem Verleiher, die Auskunft des Entl eihers zu erschüttern, bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Anspruchsteller die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen muss (vgl. BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 36, BAGE 137, 249; 13. März 2013 - 5 AZR 146/12 - Rn. 22) . b) Die Höhe der Vergütung vergleichbarer Stammarbeit nehmer ist nicht nachvollziehbar dargelegt worden . 11 12 13 14 15 - 7 - 5 AZR 368/13 ECLI:DE:BAG:2015:250315.U.5AZR368.13.0 - 8 - aa) De r Kläger hat sich zwar bezogen auf die einzelnen Überlassungen auf von den Entleiherinnen erteilte Auskünfte berufen, diese sind jedoch unzulän g- lich. (1) E ntgegen der Auffassung der Beklagten ist dies nicht schon deshalb anzunehmen, weil darin nicht auf vergleichbare Stammarbeitnehmer Bezug g e- nommen wird. Die Rechtswirkungen einer Auskunft nach § 13 AÜG hängen nicht davon ab, ob der Entleiher vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt. Gibt es beim Entleiher keine vergleichbaren Stammarbeitnehmer, muss d er En t leiher dem Leiharbeitnehmer auf der Grundlage einer hypothetischen B e- trachtung Auskunft darüber erteilen, welche Arbeitsbedingungen für ihn gölten, w enn er für die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eingestellt worden wäre (vgl. 19 . Februar 2014 - 5 AZR 1046/12 - Rn. 31, 33) . (2) Die bei hypothetischer Betrachtung für den Kläger geltenden Arbeitsb e- dingungen können den von ihm im Rechtsstreit wiedergege benen Auskünften nicht entnommen werden. Aus ihnen ergibt sich nicht, w elche Tarifverträge die jeweiligen Entleiherinnen im Überlassungszeitraum angewendet haben und wie der Kläger danach einzugruppieren gewe sen wäre . Es kann deshalb nicht nachvollzogen un d überprüft werden, welches Arbeitsentgelt der Kläger erzielt hätte, wenn er f ür die gleiche Tätigkeit bei den Entleiherin nen a ngestellt worden wäre. Die Beklagte konnte sich deshalb auf ein Bestreiten mit Nichtwissen b e- schränken. Der Vortrag des Klägers w ar und ist nicht weiter einlassungsfähig. bb) Angesichts der unzulänglichen Ausk ü nft e hätte der Kläger zur Darl e- gung des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt alle für dessen Berechnung erforderlichen Tatsachen vortragen müssen. (1) Stützt sich der Leih arbeitnehmer im Prozess nicht auf eine - ausreichende - Auskunft nach § 13 AÜG, muss er zur Darlegung des A n- spruchs auf gleiches Arbeitsentgelt alle für dessen Berechnung erforderlichen Tatsachen vortragen , soweit diese sich n icht aus der Auskunft ergeben . Dazu gehören vorrangig die Benennung eines vergleichbaren Stammarbeitnehmers und das diesem vom Entleiher gewährte Arbeitsentgelt. Beruft sich der Leiha r- 16 17 18 19 20 - 8 - 5 AZR 368/13 ECLI:DE:BAG:2015:250315.U.5AZR368.13.0 - 9 - beitnehmer - alternativ - auf ein allgemeines Entgeltschema, hat er dieses konkret zu benennen, seine n Inhalt vorzutragen und darzulegen, dass ein so l- ches im Betrieb des Entleihers im Überlassungszeitraum tatsächlich Anwe n- dung fand und wie er danach fiktiv einzugruppieren gewesen wäre (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 146/12 - Rn. 23 ) . (2) Auch d iesen Anfo rderungen genügt der Sachvortrag des Klägers nicht. Vergleichbare Stammarbeitnehmer hat er nicht konkret benannt. Er hat lediglich vorzutragen, welche Tarifverträge und damit we lches allgemeine Entgeltsch e- ma von den einzelnen Entleiherinnen im jeweiligen Überlassungszeitraum a n- gewendet worden wäre. Es ist deshalb nicht ersichtlich, wie der Kläger fiktiv einzugruppieren gewesen wäre. (3 ) Der Kläger hatte nach dem Verfahrensverlauf ausreichend Gelegenheit und Veranlassung, seinen Sachvortrag zu präzisieren und zu ergänzen. Die Beklagte hat erstinstanzlich im Schriftsatz vom 13. Januar 2011 und in der B e- rufungserwiderung vom 15. Oktob er 2012 ausdrücklich beanstandet, der Sac h- vortrag des Klägers sei nicht hinreichend substantiiert. Es ist schon deshalb nicht geboten, die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, um dem Kläger eine Ergänzung seines Sachvortrags zu ermöglichen. (4) Eine Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht ist auch nicht im Hinblick auf den vom Kläger für einzelne Überlassungszeiträume angebotenen Zeugenbeweis geboten. Den fehlenden Sachvortrag konnte er hierdurch nicht ersetzen. Die Beweisantritte des Klägers waren - unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen eines ordnungsgemäßen Beweisantritts - bereits deshalb u n- zulässig, weil die Vernehmung von Zeugen einen Ausforschungsbeweis darg e- stellt hätte. Wird ein Beweis angetreten, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsa che fehlt und sollen durch die beabsichtigte Beweiserh e- bung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden, ist dieser Beweisantritt unzulässig und unbeachtlich. Gemäß § 373 ZPO muss die beweispflichtige Partei diejenigen Tats achen bezeichnen, zu d e- nen der Zeuge vernommen werden soll. Entsprechen die unter Beweis gestel l- 21 22 23 - 9 - 5 AZR 368/13 ECLI:DE:BAG:2015:250315.U.5AZR368.13.0 - 10 - ten Tatsachenbehauptungen nicht diesen Anforderungen, hat die Beweiserh e- bung aufgrund dieses unzulässigen Ausforschungsbeweisantritts zu unterble i- ben (BAG 15. D ezember 1999 - 5 AZR 566/98 - zu I I 2 a aa der Gründe) . D a- nach waren die Beweisantritte des Klägers unbeachtlich, denn er hat, wie b e- reits ausgeführt, die Höhe des Vergleichsentgelts nicht substantiiert dargelegt. III. Die Klage ist zudem unbe gründet, we il die Ansprü ch e des Klägers auf gleiches Ar beitsentgelt nach § 12 Arbeitsvertrag verfallen sind . D er Kläger war zwar nicht gehalten , Ausschlussfristen aus unwirksa men Tarifverträgen der CGZP, die auch nicht kraft Bezugnahme als Allgemeine Geschäftsbedingu ng Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden sind, einzuhalten (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 9 54/11 - Rn. 3 5 , BAGE 144, 306 ; 24. September 2014 - 5 AZR 506/12 - Rn. 14 ) . Jedoch musste er die in § 12 Arbeitsvertrag vereinbarte Au s- schlussfrist beachten. 1. Diese Klausel , bei der es sich nach de r nicht angegriffenen Feststellung des Landesarbeitsgerichts um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt (§ 305 Abs. 1 BGB) , enthält eine eigenständige arbeitsvertragliche Ausschlus s- fristenregelung. Das folgt schon a us dem grundsätzlichen Vorrang einer au s- drücklich in den Arbeitsvertrag aufgenommenen Klausel vor einer nur durch die pauschale Bezugnahme auf einen Tarifvertrag anwendbaren Regelung (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 40 , BAGE 144, 306 ) . Eine abweiche nde anderweitige Regelung haben die Parteien nicht getroffen. Sie haben im G e- genteil in § 1 Nr. 4 Satz 7 Arbeitsvertrag ausdrücklich festgehalten, § 12 A r- beitsvertrag solle konstitutiv wirken. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den weiteren Regelunge n in § 1 Nr. 4 Arbeitsver trag. Diese sehen zwar an sich vor, dass eine ausdrücklich in den Vertrag aufgenommene Regelung nicht in jedem Falle eigenständige Bedeutung habe und bei sich widersprechenden Regelungen die tariflichen Bestimmungen maßgeblich sein sollten, es sei denn, der Arbeitsvertrag enthielte eine für den Arbeitnehmer günstigere Regelung. Das führt aber nicht zur Unanwendbarkeit von § 12 Arbeitsvertrag. Denn die Kollisionsregeln in § 1 Nr. 4 Arbeitsver trag setzen - für den durchschnittlichen Vertragspartner des Klauselverwenders erken nbar - voraus, dass auf arbeit s- 24 25 - 10 - 5 AZR 368/13 ECLI:DE:BAG:2015:250315.U.5AZR368.13.0 - 1 1 - vertraglicher Ebene überhaupt eine in Bezug genommene tarifliche und eine ausdrücklich in den Arbeitsvertrag aufgenommene Regelung Anwendung finden und kollidieren können. Das ist vorliegend nicht der Fall. Wegen der Unwir k- sa mkeit der CGZP - Tarifverträge geht die Bezugnahmeklausel insgesamt ins Leere: Die in Bezug genommenen Tarifverträge können auf arbeitsvertraglicher Ebene keine Wirkung entfalten, damit sind die dazugehörigen Kollisionsregeln hinfällig (vgl. BAG 25. Septembe r 2013 - 5 AZR 778/12 - Rn. 16) . 2 . Die arbeitsvertragliche Ausschlussfristenregelung ist weder intransp a- rent (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) noch unangemessen benachteiligend (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) . a) Der Arbeitnehmer kann ersehen, dass alle Ansprüche au s dem Arbeit s- verhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, Klausel bezeichneten Weise geltend gemacht werden (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - R n. 48 f. , BAGE 144, 306 ) . Die Einschränkung der Rechtsfo l- ge in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, die erste Stufe der Ausschlussfristenregelung einzuhalten, führt nic ht zur Intransparenz der Kla u- sel. Sie hält den Arbeitnehmer nicht davon ab, alle erforderlichen Schritte zur Verhinderung des Untergangs eines Anspruchs zu unternehmen, sondern en t- lastet ihn, wenn er jene trotz Anwendung der erforderlichen Sorgfalt nicht e r- gre i fen konnte (vgl. BAG 25. September 2013 - 5 AZR 778/12 - Rn. 20; 24. September 2014 - 5 AZR 506/12 - Rn. 23 ) . b ) Die Ausschlussfristenregelung lässt dem Gläubiger eine faire Chance, seine Ansprüche durchzusetzen. Eine schriftliche Geltendmachung des A n- spruchs aus § 10 Abs. Klausel aus und ermöglicht es auch dem Leiharbeitnehmer, der die Entgeltreg e- lung für vergleichbare Stammarbeitnehmer noch nicht im Einzelnen kennt, i n- nerhalb einer angemessenen Üb erlegungsfrist sich für jede Überlassung den Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt zu sichern (vgl. dazu im Einzelnen BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 50 ff. , BAGE 144, 306 ) . 26 27 28 - 11 - 5 AZR 368/13 ECLI:DE:BAG:2015:250315.U.5AZR368.13.0 - 12 - 3. Der Kläger hat die Ausschlussfrist nicht eingehalten. Er hat den A n- spruc h auf gleiches Arbeitsentgelt, der mit der Überlassung entsteht und ratie r- lich zu dem im Arbeitsvertrag für die Vergütung bestimmten Zeitpunkt fällig wird (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 42 , BAGE 144, 306 ) , erstmals mit Schreiben vom 22. Dezember 2 010 gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Zu diesem Zeitpunkt war der Anspruch aus § 10 Abs. 4 AÜG für den gesamten Streitzeitraum bereits untergegangen. a) Der Anspruchsverfall war nicht nach § 12 Nr. 2 Satz 1 Arbeitsvertrag ausgeschlossen. Danach bes tehen Ansprüche fort, wenn der Anspruchsberec h- tigte trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sor g- falt verhindert war, die dreimonatige Geltendmachungsfrist einzuhalten. Ein derartiger Ausnahmefall liegt nicht vor. Die bloße Unkenntnis über das Bestehen eines Anspruchs oder die o b- jektiv unzutreffende rechtliche Würdigung der arbeitsvertraglichen Klausel, mit der der Verleiher von der nach § 9 Nr. 2 AÜG eröffneten Möglichkeit Gebrauch macht, von dem Gebot der Gleichbehandlung abzuweichen , reicht für eine Ve r- hind erung im Sinne von § 12 Nr. 2 Satz 1 Arbeitsvertrag nicht aus. Vertraut der Leiharbeitnehmer auf die Rechtswirksamkeit einer arbeitsvertraglichen Gesta l- tung und in diesem Zusammenhang auf die Tariffähigkeit einer Arbeitnehme r- koalition, ist dieses Vertrauen ebenso wenig geschützt wie das des Verleihers (BAG 25. September 2013 - 5 AZR 778/12 - Rn. 25 f.; vgl. auch - zur Verjä h- rung - BAG 13. März 2013 - 5 AZR 424/12 - Rn. 25, BAGE 144, 322; 24. September 2014 - 5 AZR 506/12 - Rn. 30) . Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn sich der im Rechtl i- chen irrende Arbeitnehmer von kompetenter Stelle eine falsche Rechtsauskunft oder unzutreffenden Rechtsrat erhalten hätte ( vg l. zur nachträglich en Zulassung der Kündigungsschutzkla ge in einem solchen Falle ErfK/Kiel 15 . Aufl. § 5 KSchG Rn. 17 mwN) . Dazu hat der Kläger nichts vorgetragen. b) Dem Verfall steht § 12 Nr. 2 Satz 2 Arbeitsvertrag nicht entgegen. D a- nach gilt die Ausschlussfrist nicht für Ansprüche, die auf eine unerlaubte Han d- 29 30 31 32 33 - 12 - 5 AZR 368/13 ECLI:DE:BAG:2015:250315.U.5AZR368.13.0 - 13 - lung gestützt werden. Ein solcher ist der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nicht (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 56 , BAGE 144, 306 ) . 4 . Die Berufung der Beklagten auf die in § 12 Arbeitsvertrag ge regelte Aus schlussfrist ist nicht rechtsmissbräuchlic h , weil sie aus dem NachwG fo l- gende Pflichten missachtet hätte . a) Eine Verpflichtung der Beklagten zum Nachweis der Höhe des Stam m- arbeitnehmern der Entleiherinnen gezahlten Entgelts ergibt sich weder aus dem Nachweisgesetz noch aus dem AÜG. Nach § 2 Abs. 1 NachwG sind dem Lei h- arbeitnehmer nur d ie Vertragsbedingungen , darunter die Höhe des Entgelts (§ 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 NachwG) , als die in seinem Vertragsverhältnis zum Verle i- her geltenden Bedingungen nachzuweisen . Eine Pfl icht des Verleihers, die w e- sentlichen Arbeitsbedingungen des Entleiherbetriebs nachzuweisen, ist auch im AÜG nicht normiert. die das Vertragsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Verleiher betreffen , und m- arbeitnehmern gelten. Diese Unterscheidung wird vom Gesetz in dem System der aufeinander abgestimmten Informations - , Dokumentations - und Auskunft s- pflichten im Dreiecksverhältnis Entl eiher/Verleiher/Leiharbeitnehmer kons e- quent umgesetzt. § 11 Abs. 1 Satz 2 AÜG bestimmt zwar ergänzende Nac h- weispflichten im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung, diese betreffen aber nur das Vertragsverhältnis zwischen Verleiher und Leiha rbeitnehmer (BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 16 ff . , BAGE 137, 249 ) . Die Vergleichsmö g- lichkeit zwischen den Leistungen des Verleihers und den nach dem Gleichb e- handlungsgebot zustehenden Leistungen wird für den Leiharbeitnehmer durch den allein gegenüber dem Entleiher bestehenden und gerichtlich einklagbaren gesetzlichen Auskunftsanspruch nach § 13 AÜG gewährleistet (vgl. BAG 24. April 2014 - 8 AZR 1081/12 - Rn. 18) . b) Zudem begründet e ine Verletzung von Nachweisp f lichten für sich g e- nommen den Einwand rechtsmissbräuc hlichen Verhaltens nicht (vgl. BAG 17. April 2002 - 5 AZR 89/01 - zu III 3 b der Gründe, BAGE 101, 75 ; 21. Februar 2012 - 9 AZR 486/10 - Rn. 30) . Ein individueller Rechtsmissbrauch der Bekla g- 34 35 36 - 13 - 5 AZR 368/13 ECLI:DE:BAG:2015:250315.U.5AZR368.13.0 ten ist nicht ersic htlich. Dem Vortrag des Klägers ist nicht zu e ntnehmen, dass die Beklagte ihn bei Abschluss des Ar beitsvertrags bewusst über die Entgelth ö- he getäuscht hätte oder durch unredliches Verhalten den Vertragsschluss, in s- besondere die Vereinbarung der in § 1 Arbeitsvertrag genannten Tarifverträge, herbeigefü hrt hätte. 5. Mit der Obliegenheit, Ansprüche auf Differenzvergütung nach Maßgabe von § 12 Arbeitsvertrag schriftlich geltend zu machen , wu rd en für den Kläger keine den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen erschwerenden , im Widerspruch zu Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 GG stehende n Ko s- tenbarrieren aufgestellt. D ie ausschließlich zum Tragen kommende vertragliche Ausschlussfrist sieht k e ine Ob liegenheit vor , Ansprüche im Fall der Ablehnung innerhalb einer bestimmten Frist gerichtlich ge ltend zu machen . I V . Der Kläger hat gemäß § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen. Müller - Glöge Biebl Weber Buschmann Feldmeier 37 38 39

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