5. Senat - Arbeitszeitkonto - Arbeitszeitguthaben - Darlegungslast

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 23. September 2015 Fünfter Senat - 5 AZR 767/13 - ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR767.13.0 I. Arbeitsgericht Herford Urteil vom 24. Oktober 2012 - 2 Ca 380/12 - II. Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 2. Juli 2013 - 14 Sa 1706/12 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichworte: Arbeitszeitkonto - Arbeitszeitguthaben - Darlegungslast Bestimmungen: BGB §§ 193, 195, 286 Abs. 1 Satz 1, § 2 Nr. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 3, § 288 Abs. 1, § 397 Abs. 1, § 611 Abs. 1; ZPO §§ 141, 253 Abs. 2 Nr. 2, § 448 Leitsatz: Die Vereinbarung von Vertrauensarbeitszeit steht weder der Führung e i- nes Arbeitszeitkontos entgegen noch schließt sie die Abgeltung eines aus Mehrarbeit des Arbeitnehmers resultierenden Zeitguthabens aus. ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR767.13.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 767/13 14 Sa 1706/12 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 23. September 2015 URTEIL Radtke, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 23. Septem ber 2015 durch den Vizepräsidenten des Bundesa r- beitsgerichts Dr. Müller - Glöge, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Weber und Dr. Volk sowie den ehrenamtlichen Richter Dr. Dombrowsky und die ehrenamtliche Richterin Zorn für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 767/13 ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR767.13.0 - 3 - I. Auf die Re vision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 2. Juli 2013 - 14 Sa 1706/12 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen teilweise aufgehoben und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst: 1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 24. Oktober 2012 - 2 Ca 380/12 - teilweise abgeändert. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.178,76 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozen t- punkten über dem jewei ligen Basiszinssatz seit 1. Mai 2012 zu zahlen. 3. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurüc k- gewiesen. II. Von den Kosten des Rechtsstreits I. Instanz haben die Klägerin 64 % und die Beklagte 36 % zu tragen, von denen des Berufungsverfahrens und der Revision die Klägerin 61 % und die Beklagte 39 %. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Auszahlung eines Arbeitszeitguthabens. Die Klägerin wurde von der Beklagten, die mehrere Textileinzelha n- delsgeschäfte betreibt, zum 1. Jun i 2007 als Bürofachkraft eingestellt. Sie erl e- digte Sekretariats - und Assistenztätigkeiten für die Geschäftsführung und leitete Vorzimmer der Geschäftsführung. Das Arbeitsverhältni s endete aufgrund einer von der Klägerin ausgesprochenen Kündigung am 31. März 2012. Grundlage des Arbeitsverhältnisses war zunächst ein schriftlicher, von der Beklagten gestellter Arbeitsvertrag vom 28. April 2007 (im Folgenden A r- beitsvertrag 2007) , der unter anderem folgende Regelungen enthielt: 1 2 3 - 3 - 5 AZR 767/13 ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR767.13.0 - 4 - 3 Vergütung Die monatliche Bruttovergütung beträgt 2.500 r- gütung wird jeweils am Letzten eines Monats fällig. Die Zahlung erfolgt bargeldlos auf das der Firma benannte Konto des Arbeitnehmers. § 7 Arbeitszeit Die Arbeitszeit ist flexibel und richtet sich nach der b e- triebsüblichen Zeit. Vereinbart werden monatlich 163 Stunden ohne die Berücksichtigung von Pausen. Mehr bzw. Minderstunden werden über ein Zeitkonto a b- gerechnet. Bei Austritt aus dem Unternehmen wird der Saldo mit dem durchschnittlichen Stundenlohn verrechnet. Arbeitsbeginn und Arbeitsende ric hten sich nach der j e- we i ligen Personaleinsatzplanung. Die Firma ist berechtigt, aus dringenden betrieblichen Erfordernissen eine Änd e- rung der Arbeitszeiteinteilung vorzunehmen. § 12 Tarifvertrag Ergänzend gelten die Regelungen des Tarifvertrages für den Einzelhandel in NRW in seiner jeweils geltenden Fa s- sung. § 13 Ausschlussklausel Ansprüche aus dem Anstellungsverhältnis müssen inne r- halb eines Monats nach Zugang der letzten Gehaltsa b- rechnung geltend gemacht werden; anderenfalls sind sie verwirkt. § 14 Nebenabreden Nebenabreden und Änderungen des Vertrages bedürfen zu ihrer Rechtsgültigkeit der Schriftform. Dieses Forme r- fordernis kann weder mündlich noch stillschweigend au f- gehoben oder außer Kraft gesetzt werden. Eine etwaige Ungültig keit einzelner Vertragsbestimmungen berührt die Am 22. 1 zum unbefristeten Arbeitsvertrag vom 28. übrigen vertragli chen Vereinbarungen eine Änderung der Kündigungsfrist und eine Erhöhung der Vergütung der Klägerin zum 1. März 2008 auf 2.750,00 Euro brutto und zum 1. Januar 2009 auf 3.000,00 Euro brutto. 4 - 4 - 5 AZR 767/13 ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR767.13.0 - 5 - Mit Formulararbeitsvertrag vom 13./27. November 2008 (im Folgende n Arbeitsvertrag 2008) , der gemäß § 1 Abs. 1 mit Wirkung zum 1. Januar 2009 den Arbeitsvertrag vom 28. April 2007 sowie den Nachtrag 1 vom 22. Februar 2008 ersetzte, vereinbarten die Parteien ua. bei gleichbleibender Vergütung in § 7 Abs. 1 eine Verlänger u ng der monatlichen Arbeitszeit auf 173 Stunden. Im Übrigen blieb § 7 unverändert. Die §§ 12 bis 14 stimmen mit denen des A r- beitsvertrags 2007 überein. Im Manteltarifvertrag für die Unternehmen des Einzelhandels in Nor d- rhein - Westfalen vom 25. Juli 2008 (im Folgenden MTV), abgeschlossen mit Wirkung zum 1. Januar 2007, ist ua. geregelt: 24 Verfallklausel (1) Die Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen wie folgt: a) 3 Monate nach Fälligkeit: Ansprüche auf Abgeltung der Überstunden; b) spätestens 3 Monate nach Ende des Urlaub s- jahres bzw. Beendigung des Arbeitsverhältni s- ses: Ansprüche auf Urlaub, Urlaubsabgeltung und Sonderzahlungen; c) 6 Monate nach Fälligkeit: alle übrigen aus Tarifvertrag und Arbeitsve r- hältnis entstande nen finanziellen Ansprüche. (2) Die Ansprüche verfallen nicht, sofern sie innerhalb der vorgenannten Fristen schriftlich geltend gemacht worden sind. (3) Vorstehende Fristen gelten als Ausschlussfristen. (4) Unter die Verfallklausel fallen nicht solche Ansprüche eines Arbeitgebers oder eines Arbeitnehmers gegen einen Arbeitnehmer oder Arbeitgeber, die auf eine strafbare Handlung oder eine unerlaubte Handlung gestützt werden. Für diese Ansprüche gelten die g e- setzlichen Vorschriften. Die Bestimmung wurde in der durch den Ergänzungstarifvertrag vom 29. Juni 2011 geänderten Fassung des MTV beibehalten. 5 6 7 - 5 - 5 AZR 767/13 ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR767.13.0 - 6 - Die Beklagte händigte der Klägerin für den Zeitraum 1. Juni 2007 bis 25. fste l- lungen aus, in denen Beginn und Ende ihrer Arbeitszeit, die Gesamtstunden, die Pausen sowie die bezahlte Arbeitszeit ausgewiesen sind. Die Plus - Differenz zwi schen geleisteten und vergüteten Stunden bel ief sich da nach auf 414 Stunden. In der Folgezeit erfasste die Beklag te die Arbeitszeit der Klägerin nicht mehr und händigte ihr keine weiteren Berichte aus . Die Klägerin führte ab dem 26. November 2008 eine eigene Arbeit s- zeitaufstel lung. Darin hat sie für jeden Arbeitstag ihre Regelarbeitszeit , Beg inn u nd Ende ihrer Arbeitszeit und Pausen zeiten festgehalten sowie Mehr - und Minderarbeit fortlaufend s aldiert. Aus dieser Aufstellung ergeben sich für den Zeitraum 26. November 2008 bis 30. Dezember 2011 eine Plus - Differenz von 643 Stund en und 10 Minuten sowie - ergänzend zu den Berichten der Bekla g- ten - für den 30. und 31. August 2008 zusätzlich 1,5 Gutstun den . Die Aufste l- lung legte d ie Klägerin der Beklag ten nicht vor. Mit Schreiben vom 24. Februar 2012 forderte die Klägerin die Beklagte unter Hinweis auf § 7 Arbeitsvertrag auf, ihr eine Abrechnung d es Arbeitszei t- kontos zu übersenden. Die Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 28. Februar 2012 mit der Begründung ab, das Arbeitszeitkonto stehe auf n ull. Ihre Able h- nung wiederholte sie a uf eine nochmalige schrif tliche Aufforderung vom 6. März 2012 . Mit ihrer am 23. März 2012 eingereichten Klage hat die Klägerin zuletzt die Abgeltung des von ihr für den Zeitraum 1. Juni 2007 bis 31. März 2012 b e- haupte ten Zeitgut habens verlangt. Sie hat geltend gemacht, der Geschäftsfü h- rer der Beklagten habe sich am 26. Januar 2009 , als er ihr das nicht vollständ i- ge Arbeitszeitkonto für November 2008 übergeben habe, geweigert ihr e A r- beitszeitaufstellungen entgegen zu nehmen und auch für die Zukunft die Fü h- rung eines Arbeitsze itkontos abgelehnt. Er habe die A nweisung erteilt, ihre A r- beitszeiten nicht mehr zu erfassen. Zu den in ihren Arbeitszeitaufstellungen g e- nannten Zeiten habe sie im Betrieb der Beklagten gearbeitet. Durch ihre Täti g- keit im Vorzimmer des Geschäftsführers sei dieser auch jederzeit über ihre A r- 8 9 10 11 - 6 - 5 AZR 767/13 ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR767.13.0 - 7 - beitszeit orientiert gewesen. Sie habe Über stunden leisten müssen, weil sämtl i- che Geschäftsanfälle auf Weisung des Geschäftsführers sofo rt zu bearbeiten gewesen seien. Die Klägerin hat - soweit in der Revis ionsinstanz no ch von Bedeutung - sinngemäß beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 18.357,28 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Pr o- zentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 1. Mai 2012 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen . Sie hat geltend g e- macht, das Arbeitszeitkonto stehe auf null . E in Arbeitszeitkonto sei nicht mehr zu führen gewesen, weil d ie Parteien bereits kurz nach Beginn des Arbeitsve r- hältnisses Vertrauensarbeitszeit vereinbart hätten . Überstun den seien von ihr nicht angeordnet, gebilligt oder geduldet worden. Sie seien auch nicht zur Erl e- digung der Arbeit notwendig gewesen. Etwaige Ansprüche seie n zudem verfa l- len und verjährt. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgeric ht h at der Klage in dem noch anhängigen Umfang stattgegeben. Mit der vom La n- desarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klagabwe i- sungsantrag weiter . Die Beklagte hat erstmals mit der Revisionsbegründung behauptet, mit der Klägerin in eine m Nachtrag zum Arbeitsvertrag 2008 vom 18. Februar 2011 eine auf die tarifliche Ausschlussfrist verweisende Regelung vereinbart zu h a- ben. Entscheidungsgründe Di e Revision der Beklagten ist zum Teil begründet. Das Landesarbeit s- gericht hat der Berufung der Klägerin zu Unrecht in vollem Umfang statt geg e- ben. Die zulässige Klage ist nur zum Teil begründet. Die Klägerin hat gemäß 12 13 14 15 16 - 7 - 5 AZR 767/13 ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR767.13.0 - 8 - § 611 Abs. 1 BGB iVm. § 7 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 Arb eitsvertrag Anspruch auf Vergütung in Höhe von 7.178,76 Euro brutto nebst Verzugszinsen in g e- set z licher Höhe. Im Übrigen ist die Klage unbegründet. I. Die Klage ist zulässig, insbesondere streitgegenständlich hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 Z PO. Streitgegenstand der Klage ist die Abge l- tung eines bei Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis behaupteten Zeitguth a- bens. Zu dessen Bestimmung genügt der Vortrag der Klägerin, eine fortlaufe n- de Saldierung von Mehr - und Minderstunden sei vereinbart worden sowie die Bezifferung des behaupteten Guthabens und des sich hieraus ergebenden A b- geltungsbetrags (vgl. BAG 13. März 2002 - 5 AZR 43/01 - zu I der Gründe) . II. Die Klage ist zum Teil begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, an die Klägerin zur Abgeltu ng des bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehe n- den Zeitguthabens 7.178,76 Euro brutto nebst Zinsen in gesetzlicher Höhe zu zahlen. 1. Die Klägerin hat ein Zeitguthaben von 414 Stunden schlüssig dargelegt. a) Ein Arbeitszeitkonto hält fest, in wel chem zeitlichen Umfang der Arbei t- nehmer seine Hauptleistungspflicht nach § 611 Abs. 1 BGB erbracht hat oder aufgrund eines Entgeltfortzahlungstatbestands nicht erbringen musste ( vgl. BAG 21. März 2012 - 5 AZR 676/11 - Rn. 20, BAGE 141, 88) und deshalb Ve r- gütung beanspruchen kann, bzw. in welchem Umfang er noch Arbeitsleistung für die vereinbarte Vergütung erbringen muss. Begehrt der Arbeitnehmer die Abgeltung eines Zeitguthabens, macht er den Vergütungsanspruch für vorg e- leistete Arbeit geltend (vgl. BAG 24 . September 2003 - 10 AZR 640/02 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 108, 1; 28. Juli 2010 - 5 AZR 521/09 - Rn. 13, BAGE 135,197) . Da dieses Zeitguthaben nur in anderer Form den Vergütung s- anspruch des Arbeitnehmers ausdrückt, genügt für die Schlüssigkeit einer K l a- ge, die auf Ausgleich des Guthabens auf einem Arbeitszeitkonto gerichtet ist, dass der Kläger die Vereinbarung eines Arbeitszeitkontos und das Bestehen eines Guthabens zum vereinbarten Auszahlungszeitpunkt darlegt (BAG 17 18 19 20 - 8 - 5 AZR 767/13 ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR767.13.0 - 9 - 13. März 2002 - 5 AZR 43/01 - zu II 1 der Gründe; 28. Juli 2010 - 5 AZR 521/09 - Rn. 13, aaO ) . b) Die Klägerin hat mit den Regelungen in § 7 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 Arbeitsvertrag die Vereinbarung der Führung eines Arbeitszeitkontos und der Abgeltung eines ggf. bei Beendigung des Arbeit sverhältnisses bestehenden Guthabens schlüssig vorgetragen. Mit Vorlage der von der Beklagten bis 25. November 2008 geführten Berichte und der Behauptung, sie habe in der Folgezeit (jedenfalls) nicht weniger Arbeitsstunden geleistet als geschuldet, hat sie zudem einen sich aus dem Arbeitszeitkonto bei Beendigung des Arbeitsve r- hältnisses zu ihren Gunsten erge benden Saldo von 414 Stunden schlüssig da r- gelegt . Dieser ist nach § 7 Abs. 1 Satz 4 Arbeitsvertrag mit d em rechnerisch unstreitigen Stunden satz von 17,3 4 Euro brutto abzugelten. 2. Die Beklagte hat keine Tatsachen dargelegt, die geeignet wären, den sich aus dem Arbeitszeitkonto ergebenden , mit den der Klägerin ausgehändi g- Saldo zu entkräften. a) Die regelmäßigen Buchungen auf dem Arbeitszeitkonto stellen nicht rechtsgeschäftliche Erklärungen, sondern tatsächliche Handlungen im Sinne sogenannter Wissenserklärungen dar. Der Arbeitnehmer, der Kenntnis von der Buchung erhält, kann nicht annehmen, es handele sich um eine auf Bestätigung oder gar Veränderung der Rechtslage gerichtete Willenserklärung im Sinne e i- nes deklaratorischen oder konstitutiven Schuldanerkenntnisses (vgl. BAG 19. März 2008 - 5 AZR 328/07 - Rn. 26) . D er Arbeitgeber ste llt j edoch mi t der vorbehaltlosen Ausweisung von Guthabenstunden in einem für den einzelnen Arbeitnehmer geführten Arbeitszeitkonto dessen Saldo streitlos (vgl. BAG 28. Juli 2010 - 5 AZR 521/09 - Rn. 19 , BAGE 135, 197 ) . Er bringt damit rege l- mäßig zum Ausdruck, dass bes timmte Arbeitsstunden tatsächlich und mit se i- ner Billigung geleistet wurden. W ill d er Arbeit geber im Nachhinein den sich aus dem Arbeitszeitkonto zu g unsten des Arbeitnehmers ergebenden Saldo erhe b- lich bestreiten , obliegt es ihm a usgehend von einer gestuft en Darlegungslast, im Einzelnen darzulegen, aufgrund welcher Umstände der ausgewiesene Saldo unzutreffend sei oder sich bis zur vereinbarten Schließung des Arbeitszeitko n- 21 22 23 - 9 - 5 AZR 767/13 ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR767.13.0 - 10 - tos reduziert habe. Erst dann hat der Arbeitnehmer vorzutragen, wann er Arbeit verrich tet oder einer der Tatbestände vorgele gen habe , der eine Vergütung s- pflicht ohne Arbeit regelt ( vgl. BAG 18. April 2012 - 5 AZR 248/11 - Rn. 14 ff., BAGE 141, 144 zur Darlegungs - und Beweislast im Vergütungsprozess ) . Trägt d er Arbeitgeber hingegen nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt der im Arbeitszeitkonto vorbehaltlos ausgewiesene Saldo als zugestanden. b ) Ein zugunsten der Klägerin bestehendes Zeitguthaben von 414 Stunden gilt danach als zugestanden. aa) Der Vortrag der Beklagten beschränkt sich auf die pauschale Behau p- tung, das Arbeitszeitkonto habe bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf null gestanden. In welcher Hinsicht die der Klägerin ausgehändigten Aufstellu n- unzutreffend sein sollen und zu welchen der darin angegebenen Zeiten die Klägerin nicht oder nicht auf arbeitgeberseitige Veranlassung gearbeitet haben soll, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Sie hat auch nicht behauptet, die Klägerin habe nach dem 25. N ovember 2008 bis zu r Beendigung des Arbeitsverhältnisses weniger als geschuldet gearbeitet, so dass sich das Guthaben reduziert hätte. bb ) Unbeachtlich ist, dass die Berichte basierend auf Arbeitszeit angaben der Klägerin erstellt wurden. Die Beklagte hat die Angaben nicht nur wide r- spruchslos zur Kenntnis genommen (vgl. hierzu BAG 3. November 2004 - 5 AZR 648/03 - zu III 2 der Gründe; 25. Mai 2005 - 5 AZR 319/04 - zu II 1 c der Gründe) , s ondern sich zu e igen gemacht , indem sie nach den in der Revis i- on nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts der Kläg e- rin - vergleichbar mit der Abzeichnung von Stunden durch den Arbeitgeber oder einen vertretungsberechtigten Vorgesetzten (vgl. hierzu BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 19) - di e Bericht e aushändig te. Auch unterlassene Rückstellungen für Arbeitszeitguthaben der Klägerin in den Handelsbilanzen der Jahre 2008 bis 2011 - unterstellt man zugunsten der B e- klagten, die Klägerin sei für deren Ermitt lung verantwort lich gewesen - sind nicht geeignet, das zuvor streitlos gestellte Guthaben in Frage zu stellen. 24 25 26 - 10 - 5 AZR 767/13 ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR767.13.0 - 11 - 3. Die Parteien haben den Abgeltungsanspruch der Klägerin nicht recht s- geschäftlich durch Erlass zum Erlöschen gebracht. a) Ein Erlassvertrag (§ 397 Abs. 1 BGB) ist dann anzunehmen, wenn die Parteien vom Bestehen einer bestimmten Schuld ausgehen, diese aber übe r- einstimmend als nicht mehr zu erfüllen betrachten. Wenn feststeht, dass eine Forderung entstanden ist, verbietet dieser Umstand im Allgemeinen die A n- n ahme, der Gläubiger habe sein Recht einfach wieder aufgegeben. An die Feststellung eines Verzichtswillens sind hohe Anforderungen zu stellen. Ein Erlass liegt im Zweifel nicht vor (vgl. BAG 7. November 2007 - 5 AZR 880/06 - Rn. 17 ff . , BAGE 124, 349 ) . b) Es fehlt vorliegend bereits an einer auf einen Erlass gerichteten recht s- geschäftliche n Erklärung der Klägerin. Eine solche kan n nicht darin gesehen werden, dass die Klägerin die unterlassene Fortführung des Arbeitszeitkontos durch die Beklagte hingenommen hat. Sonstige Anhaltspunkte, die die Anna h- me rechtfertigten, die Kläger in habe den Be stand ihrer Rechte in irgendeiner Weise verän dern und dabei auf Ansprüche verzich ten wolle n , ergeben sich w e- der aus de n unstreitigen noch den von der Beklagten vorgetragenen Umstä n- den. 4. Die Parteien haben auch keine von § 7 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 Arbeitsvertrag abweichende Vereinbarung getroffen. a) Soweit die Beklagte meint, eine solche sei aus einer mit der Klägerin abzuleiten, ist ihr Vortrag nicht erheblich. von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit verzichtet und darauf vertraut, der betreffende Arbeitnehmer werde seine Arbeitspflich t in zeitlicher Hinsicht auch ohne Kontrolle erfüllen (vgl. BAG 6. Mai 2003 - 1 ABR 13/02 - zu B II 2 d cc (2) der Gründe, BAGE 106, 111; 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 34; 29. August 2013 - 2 AZR 273/12 - Rn. 35) . Die Vereinbarung von Ve r- trauensarbei tszeit steht weder der Führung eines Arbeitszeitkontos entgegen 27 28 29 30 31 - 11 - 5 AZR 767/13 ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR767.13.0 - 12 - noch schließt sie die Abgeltung eines aus Mehrarbeit des Arbeitnehmers resu l- tierenden Zeitguthabens aus. b) Dass zwischen der Klägerin und dem Geschäftsführer mündlich verei n- bart worden sei, ein Arbeitszeitkonto werde nicht mehr geführt und ein best e- hendes Zeitguthaben nicht abgegolten , hat die Beklagte nicht substantiiert da r- gelegt. Sie hat Zeit, Umstände und Inhalt eines nach ihrem Behaupten mit der Klägerin geführten Gesprächs unzu reichend dargelegt. Der fehlende Sachvo r- trag konnte auch nicht durch eine Vernehmung des Geschäftsführers der B e- klagten ersetzt werden. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht den Geschäft s- führer der Beklagten nicht nach § 448 ZPO als Partei vernommen. Dessen Ve r- nehmung hätte - unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen einer Parteive r- nehmung - einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dargestellt (vgl. BAG 25. März 2015 - 5 AZR 368/13 - Rn. 23) , zumal eine Präzisierung der Angaben durch den Geschäftsführer anlässlich seiner Anhörung gemäß § 141 ZPO im Berufungstermin nicht erfolgte. 5 . Der Anspruch der Klägerin auf Abgeltung von 414 Stunden ist nicht ve r- fallen. Die Beklagte hat im Arbeitszeitkonto der Klägerin zum 25. November 2008 414 Guthabenstunden vorbehaltlos ausgewiesen. Damit war wie bei der vorbehaltlosen Ausweisung einer Vergütungsforderung in einer Lohnabrec h- nung der Zweck der Geltendmachung erreicht. Schon aus diesem Grund war di e Klägeri n weder nach Maßgabe von § 13 Arbeitsvertrag noch nach § 24 MTV zur Geltendmachung des streitlos gestellten Guthabens innerhalb einer Au s- schlussfrist gehalten. Die Notwendigkeit zur Geltendmachung des auf dem A r- beitszeitkonto ausgewiese nen Guthabens lebt e auch nicht wieder auf, als sich dieses nach § 7 Abs . 1 Satz 4 Arbeitsvertrag bei Beendigung des Arbeitsve r- hältnisses in ein en Zahlungsanspruch wandelte (vgl. BAG 28. Juli 2010 - 5 AZR 521/09 - Rn. 20 , BAGE 135, 197 ) . 6 . Der Abgeltungsanspruch ist weder verjährt noch verwirkt . 32 33 34 35 - 12 - 5 AZR 767/13 ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR767.13.0 - 13 - a ) Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 4 Arbeitsvert rag war der sich aus dem Arbeit s- zeitkonto ergebende Saldo ei Austritt aus dem Unternehmen mit dem durc h- schnittlichen Stundenlohn zu verrechnen . Der Abgeltungsanspruch ist danach bei Beendigung des Arbeitsver hältnisses , dh. mit Ablauf des 31. März 2012 , entstanden und fällig geworden . Die von der Beklagten - entgegen den vertra g- lichen Vereinbarungen - unterlassene Fortführ ung des Arbeitszeitkontos führte nicht zu einer früheren Fälligkeit. b ) Die Klägerin hat die Klage vor Ablauf der nach § 195 BGB für den A b- geltungsanspruch als Vergütungsanspruch einzuhaltende n regelmäßi ge n Ve r- jährungsfrist von drei Jahren eingereicht. Das für eine Verwirkung erforderliche Zeitmoment konnte vorliegend nicht ausgelöst werden, denn die zunächst als Stufenklage eingereicht e Klage wurde der Beklagten vor Fälligkeit des Abge l- tungsanspruch s zugestellt. Eine Verwirkung scheidet von vornherein aus, s o- lange das geltend gemachte Recht noch nicht besteht (vgl. BAG 10. März 2015 - 3 AZR 56/14 - Rn. 69 f . ) . 7 . Der Zinsanspruch ergi bt sich aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB. Das Landesarbeitsgericht konnte der Klägerin antragsgemäß Zinsen ab 1. Mai 2012 zusprechen, ohne § 193 BGB außer Acht zu lassen . Der 1. April 2012 war ein Sonntag. Die Leistung war nach § 193 BGB am 2. April 2012 zu bewirken. Die Beklagte befand sich ab dem Folgetag i m Verzug, ohne dass es einer Mahnung iSv. § 286 Abs. 1 BGB bedurft hätte. Für die Abgeltung des A r- beits zeitguthabens war zwar nicht iSv. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine Zeit nach dem Kalender be stimmt . Eine Mahnung war jedoch nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich . D ie Klägerin forderte m it Schreiben vom 24. Februar 2012 und vom 5. März 2012 von der Beklagten wegen Beendigung des Arbeitsve r- hältnisses unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 7 Arbei tsvertrag die b- . D ie Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 28. Februar 2012 und vom 6. März 2012 generell mit der Begründung ab , das Arbeitszeitkonto stehe auf n ull. Die Klägerin musste die Schreiben nicht nur b e- zogen auf eine den Abrechnung s - , sondern auch auf den sich aus § 7 Arbeit s- 36 37 38 - 13 - 5 AZR 767/13 ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR767.13.0 - 14 - vertrag ergebenden Abgeltungsanspruch als ernsthafte und endgültige Lei s- tungsverweige rung iSv. § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB verstehen. III. Im Übrigen ist die Klage unbegründet. Die Klägerin hat ei n über 414 Stunden hinausgehendes Zeitguthaben bei Been digung des Arbeitsve r- hältnisses nicht schlüssig dargelegt. Das von der Klägerin behauptete weite r- gehende Zeitguthaben soll nach ihrem Vortrag aus der Leistung vergütung s- pflichtiger Überstunden resultier en . Insofern hat d ie Klägerin zwar die Leistung von Überstunden schlüssig dargelegt, nicht aber eine Pflicht de r Beklagten di e- se zu vergüten. 1. Die Grundsätze der Darlegungslast, die gelten, wenn der Arbeitgeber in einem von ihm geführten Arbei tszeitkonto ein Zeitguthaben vorbehaltlos au s- gewiesen hat, können nicht übertragen werden, wenn sich der Arbeitnehmer zur Begründung seines Anspruchs auf selbst gefertigte Arbeitszeitaufstellungen beruf t, die sich der Arbeitgeber nicht zu eigen gemacht hat . In diesem Fall sind zunächst vom Arbeitnehmer die den behaupteten Saldo begründenden Tats a- chen im Einzelnen darzulegen. Erst wenn dies geschehen ist, hat sich der A r- beitgeber hierzu zu erklären. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der A r- beitgeber die Führung eines Arbeitszeitkontos vertragswidrig unterlassen hat. 2. Die Klägerin stützt sich zur Darlegung des weitergehenden Zeitguth a- bens nicht auf ein von der Beklagten geführtes Arbeitszeitkonto, sondern auf die von ihr selbst erstellten, der Beklagt en erst im Laufe des vorliegenden Rechtsstreits zur Kenntnis gebra chten Arbeitszeitaufstellungen. a) Behauptet der Arbeitnehmer zur Begründung eines (abzugeltenden) Arbeitszeitguthabens, geleistete Überstunden seien in ein vereinbartes Arbeit s- zeitkonto ei nzustellen, kann er sich, hat der Arbeitgeber die Stunden und den sich unter ihrer Berücksichtigung ergebenden Saldo des Arbeitszeitkontos nicht streitlos gestellt, nicht auf die Darlegung der Überstundenleistung beschränken, sondern hat als weitere Voraus setzung für eine Gutschrift die arbeitgeberseitige Veranlassung und Zurechnung der behaupteten Überstunden darzulegen. 39 40 41 42 - 14 - 5 AZR 767/13 ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR767.13.0 - 15 - Wie im Überstundenprozess hat er darzulegen und - im Bestreitensfall - zu beweisen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit über steigenden zei t- lichen Umfang verrichtet hat und geleistete Überstunden vom Arbeitgeber ve r- anlasst wurden oder diesem zumindest zuzurechnen sind. Denn der Arbeitg e- ber muss sich Leistung und Vergütung von Überstunden nicht aufdrängen la s- sen, und der Arbeitne hmer kann nicht durch überobligatorische Mehrarbeit se i- nen Vergütungsanspruch selbst bestimmen (vgl. BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 13) . Der eine Zeitgutschrift für Überstunden beanspruchende Arbeitnehmer genügt deshalb seiner Darlegungslast nic ht schon, wenn er vorträgt, an we l- chen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat. Er hat darüber hinaus darzulegen, dass Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jede n- falls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen seien (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 319/04 - zu II 1 a der Gründe; 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 31 , BAGE 141, 330 ; 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 16 ff.) . b ) Diesen Anforderun gen genügt der Vortrag der Klägerin nicht. Sie hat zwar dargelegt, an welchen Tagen sie von wann bis wann Arbeit geleistet h a- ben will, nicht aber, dass Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen wäre. aa ) Auf eine ausdrückliche Anordnung von Überstunden hat sich die Kläg e- rin nicht berufen. Eine konkludente Anordnung von Überstunden hat sie nicht schlüssig dargelegt. Die Kläg erin hat lediglich, ohne dies im Einzelnen zu su b- stantiieren, behauptet, die Überstunden seien aufgrund des Umfangs der ihr übertragenen Aufgaben und auch deshalb angefallen, weil auf Weisung des Geschäftsführers sämtliche Geschäftsanfälle sofort zu bearbe iten gewesen se i- en. Dieser pauschale Vortrag ist un geeignet, die Erforderlichkeit der einzelnen Arbeitsstunden darzulegen. Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich nicht , dass bestimmte angewiesene Arbeit en innerhalb der Normalarbeitszeit nicht zu leisten waren (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 31 , BAGE 141, 43 44 45 46 - 15 - 5 AZR 767/13 ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR767.13.0 - 16 - 330 ) . A llein die Anwesenheit der Klägerin im Betrieb begründet keine Verm u- tung dafür, Überstunden seien zur Erbringung der geschuldeten Arbeit notwe n- dig gewesen (vgl. BAG 10. April 2013 - 5 AZ R 122/12 - Rn. 17) . bb) Die Klägerin hat die Billigung geleisteter Überstunden durch die Bekla g- te nicht dargelegt. A uch nach dem Vortrag der Klägerin hat die Beklagte erst im vorliegenden Rechtsstreit Kenntnis davon erlangt hat, welche Überstundenlei s- tung en die Klägerin im Einzelnen behauptet. cc ) Ebenso wenig ergibt sich e ine Duldung von Überstunden aus dem Vo r- bringen der Klägerin. Die Duldung von Überstunden bedeutet, dass der Arbei t- geber in Kenntnis einer Überstundenleistung diese hinnimmt und keine Vorke h- rungen trifft, die Leistung von Überstunden künftig zu unterbinden, er also nicht gegen die Leistung von Überstunden einschreitet, sie vielmehr weiterhin entg e- gennimmt (BAG 6. Mai 1981 - 5 AZR 73/79 - zu II 3 der Gründe) . Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, von welchen wann geleisteten Überstunden der Arbeitgeber auf welche Weise wann Kenntnis erlangt haben soll und dass es im Anschluss daran zu einer weiteren Überstundenleistung gekommen ist. Erst wenn dieses feststeht, ist es Sache des Arbeitgebers darzulegen, welche Ma ß- nahmen er zur Unterbindung der von ihm nicht gewollten Überstundenleistung ergriffen hat (vgl. BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 2 1) . Die Klägerin hat nicht durch substantiierten Sachvortrag aufgezeigt , weshalb der Beklagten die behaupteten Überstunden als über die Normala r- beitszeit hinausgehend hätten bekannt sein müssen. Aus ihre r Tätig keit im Vo r- zimmer der Ge schäftsführung kann nicht geschlossen werden, der Gesch äft s- führer der Beklagten sei , wie die Klägerin behauptet, jederzeit über ihre Arbeit s- zeit orientiert gewesen. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass der Geschäftsfü h- rer sich zu den von ihr als Überstunden aufgelisteten Zeiten ausnahmslos und ohne Unterbrec hungen in seinem Büro aufgehalten h ab e. 3. Dass die Beklagte die weitere Führung des Arbeitszeitkontos vertrag s- widrig unterlassen hat, rechtfertigt keine abweichende Verteilung der Darl e- gungslast. Auch bei Fortführung des Arbeitszeitkontos hätte es im St reitfall z u- 47 48 49 50 - 16 - 5 AZR 767/13 ECLI:DE:BAG:2015:230915.U.5AZR767.13.0 nächst der Klägerin oblegen , zur Rechtfertigung eines Guthabens, Tatsachen vorzutragen, die geeignet sind, einen Anspruch auf Einstellung behaupteter Überstunden in das Arbeitszeitkonto zu begründen. Sie hätte auch in diesem Fall nicht nur die L eistung von Überstunden, sondern zusätzlich schlüssig da r- legen müssen, dass diese von der Beklagten veranlasst wurden oder ihr zuz u- rechnen s eien . IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Müller - Glöge Weber Volk Dombrowsky Zorn 51

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