Bundesarbeitsgericht Urteil vom 20. Juni 2018 Fünfter Senat - 5 AZR 262/17 - ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.5AZR262.17.0 I. Arbeitsgericht Nürnberg Schlussurteil vom 9. Februar 2017 - 11 Ca 340/16 - II. Landesarbeitsgericht Nürnberg Urteil vom 9. Mai 2017 - 7 Sa 560/16 - e : Ausschlussfrist - Hemmung wegen Vergleichsverhandlungen Leits a tz : Verlangt eine arbeitsvertragliche Ausschlussfristenregelung, dass ein A n- spruch aus dem Arbeitsverhältnis zur Vermeidung seines Verfalls inne r- halb einer bestimmten Frist gerichtlich geltend gemacht werden muss, ist die Ausschlussfrist in entsprechender Anwendung des § 203 Satz 1 BGB gehemmt, solange die Parteien vorgerichtliche Vergleichsverhandlungen führen. ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.5AZR262.17.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 262/17 7 Sa 560/16 Landesarbeitsgericht Nürnberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. Juni 2018 URTEIL Metze , Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagter, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 2 0. Juni 2018 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeitsg e- richts Dr. Linck, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Volk sowie den ehrenamtlichen Richter Hepper und die ehrenamtliche Richterin Zorn für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 262/17 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.5AZR262.17.0 - 3 - 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Nürnberg vom 9. Mai 2017 - 7 Sa 560/16 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten der Revision - an das La n- desarbeitsgeri cht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Vergütung von Überstunden und U r- laubsabgeltung. Der Kläger war vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Juli 2015 bei de m B e- klagten als technischer Sachbearbeiter beschäftigt . S ein Verdienst betrug z u- letzt 4.361,00 Euro brutto monatlich . Der schriftliche Arbeitsvertrag der Parteien enthält eine Ausschlussfristenr egelung , die lautet : Ansprüche beider Parteien aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten ab Fälligkeit schriftlich gegenüber der Gegenseite geltend gemacht werden. Entscheidend ist der Zugang des Schreibens. Nach Ablauf der Frist kann der Anspruch nicht mehr geltend gemacht werden. Lehnt die Gegenseite den Anspruch ab oder ä ußert sie sich nicht innerhalb von zwei Wochen ab Zugang der Ge l- tendmachung, so ist der Anspruch innerhalb von weiteren drei Monaten ab Zugang der Ablehnung bzw. Ablauf der Zweiwochenfrist bei Gericht anhängig zu machen. And e- renfalls ist der Anspruch verfa llen und kann nicht mehr Mit Schreiben vom 14. September 2015 forde rte der Kläger vom B e- klagten die Abgeltung von 32 Urlaubstage n mit einem Gesamtb etrag von 6.387,52 Euro brutto sowie weitere 4.671,88 Euro brutto als Vergütung f ür 182,25 Überstunden. Der Beklagte lehnte mit Schreiben vom 28. September 1 2 3 - 3 - 5 AZR 262/17 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.5AZR262.17.0 - 4 - 2015 die Ansprüche ab, wies dabei allerdings darauf hin, er strebe eine einve r- nehmliche Lösung an. In der Folgezeit führten die Parteien über die von ihnen beauftragten Rechtsanwält e Vergleichsverhandlungen, die zumindest bis zum 25. November 2015 andauerten, jedoch erfolglos blieben. Mit der am 21. Januar 2016 anhängig gemachten Klage hat der Kläger seine Ansprüche weiter verfolgt. Die geleisteten Überstunden würden sich aus dem Ar beitszeitkonto ergeben, Urlaub habe er im Jahr 2015 wegen der hohen Arbeitsbelastung nicht nehmen können. Auf die Ausschlussfrist könne sich der Beklagte nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht berufen. Überdies sei die Verfallklausel unwirksam . S i e nehme den nach § 3 Satz 1 MiLoG un ve r- fallbaren Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn nicht aus und verstoße zudem gegen § 309 Nr. 7 BGB. Der Kläger hat - soweit für die Revision von Belang - sinngemäß bea n- tragt, den Beklagten zu verurteilen , an ihn 11.007,42 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2015 zu zahlen. Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, die Anspr ü- che des Klägers seien wegen nicht rechtzeitiger gerichtl icher Geltendmachung verfallen. Das Arbeitsgericht hat durch Teil - und Schlussurteil die Klage insg e- samt abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufungen des Klägers verbunden und zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelass e- nen Revision verfolgt der Kläger seine Ansprüche weiter, während der Beklagte die Zurückweisung der Revision be antragt . Entscheidungsgründe Die Revision des Klägers ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sac he zur neuen Verhandlung und 4 5 6 7 8 - 4 - 5 AZR 262/17 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.5AZR262.17.0 - 5 - Entscheidung an das Landesarbeitsgericht , § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO . I. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts, die Ansprüche des Kl ä- gers seien aufgrund der arbeitsvertraglichen Verfallklausel wegen nicht rec h t- zeitiger gerichtlicher Geltendmachung verfallen, kann die Klage nicht abgewi e- sen werden. 1. Im Ergebnis zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, die Berufung des Beklagten auf den Verfall der Ansprüche sei nicht rechtsmis s- bräuchlich. a) A n d en Einwand des Rechtsmissbrauch s bei der Berufung auf eine Ausschlussfrist sind grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen . Vorau s- setzung ist, dass die zum Verfall des Anspruchs führende Untätigkeit durch ein Verhalten der Gegenpartei veranlasst worden ist oder der Schuldner es pflich t- widrig unterlassen hat, dem Gläubiger die Umstände mitzuteilen, die diesen zur Einhaltung der Ausschlussfrist veranlasst hätten (vgl. BAG 19. November 2014 - 5 AZR 121/13 - Rn. 36 , BAGE 150, 88 ; 1 8 . Februar 201 6 - 6 AZR 628 /1 4 - Rn. 25, jeweils mwN ) . b ) Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. D er Beklagte hat den Kläger weder von der gerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche abgehalten noch objektiv den Eindruck erweckt, der Kläger könne wegen der vorgerichtl i- chen Vergleichsverhandlungen darauf vertrauen, die Ansprüche würden auch ohne gerichtliche Geltendmachung erfüllt werden. Vielmehr hat der anwaltliche Vertreter des Beklagten - wie sich aus einem vom Landesarbeitsgericht im Ta t- bestand des Berufungsurteils in Bezug genommenen Schreiben des späteren Prozessbevollmächtigten des Klägers an diesen ergibt - am 25. November 2015 ein neues Vergleichsangebot (Zahlung von 5.000 ,00 Euro brutto) unterbreitet 2. Der Kläger hat mit der am 21. Januar 2016 anhängig gemachten Klage die zweite Stufe der arbeitsvertraglichen Verfallklausel gewahrt. 9 10 11 12 13 - 5 - 5 AZR 262/17 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.5AZR262.17.0 - 6 - a) Der Beklagte lehnte mit seinem dem Kläger am selben Tag zugega n- genen Schreiben vom 28. September 2015 die streit gegenständlichen Anspr ü- che iSd. vertraglichen Verfallklausel ab . Damit lief die Frist zur gerichtlichen Geltendmachung rechnerisch bis zum 28. Dezember 2015. Wegen der schw e- benden Vergleichsverhandlungen war die Frist jedoch für die Dauer dieser Ve r- handlun gen in entsprechender Anwendung des § 203 Satz 1 BGB gehemmt. aa ) Inwieweit Vorschriften des Verjährungsrechts auf arbeitsvertragliche Ausschlussfristen entsprechend angewendet werden können, ist in der Rech t- sprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht abschließend geklärt. (1 ) Der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat im Jahr 1973 für die Frage, wie sich eine Klag e rücknahme und eine in angemessener Frist erfolge n- de erneute Klageerhebung auf eine (tarifliche) Ausschlussfrist, die die gerichtl i- che G eltendmachung des Anspruchs binnen einer bestimmten Frist verlangt, auswirkt, § 212 Abs. 1 und Abs. 2 BGB aF entsprechend angewendet (BAG 24. Mai 1973 - 5 AZR 21/73 - zu 2 der Gründe) . Er hat jedoch später entschi e- den, dass § 212 Abs. 2 Satz 1 BGB aF , der eine Unterbrechung der Verjährung durch Klageerhebung trotz Klagerücknahme vorsah , wenn der Berechtigte bi n- nen sechs Monaten erneut Klage erhob , auf eine zweistufige (tarifliche) Au s- schlussfrist keine entsprechende Anwendung finde , weil anderenfalls d ie Au s- schlussfrist sich durch eine einseitige Maßnahme einer Partei verlängern würde (BAG 11. Juli 1990 - 5 AZR 609/89 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 65, 264) . (2) Des Weiteren hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts ang e- nommen, eine Klage wahre zwar das Erfordernis einer schriftlichen Geltendm a- chung in einer tariflichen Ausschlussfristenregelung, der Kläger trage in diesem Fall indes die Gefahr der nicht fristgerechten Klage zustellung ( BAG 8. März 1976 - 5 AZR 361/75 - zu 4 der Gründe ; vgl. dazu nunmehr auch BAG 1 6 . März 2016 - 4 AZR 421 / 15 - BAGE 154 , 2 52 ) . Eine Grenze dafür hat d er Senat nur in höherer Gewalt gesehen und dabei § 203 Abs. 2 BGB aF entsprechend ang e- wendet, weil diese Vorschrift als allgemeingültiges Rechtsprinzip auch für tarifl i- che Aussc hlussfristen gelten müsse (BAG 8. März 1976 - 5 AZR 361/75 - zu 4 a der Gründe) . 14 15 16 17 - 6 - 5 AZR 262/17 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.5AZR262.17.0 - 7 - (3 ) Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat - zu einer zweistufigen tariflichen Ausschlussfrist - entschieden , tarifliche Verfallfristen könnten den Verjährungsfristen nicht ohne weiteres gleichgesetzt werden. Schreibe ein T a- rifvertrag jedoch ausdrücklich eine gerichtliche Geltendmachung vor und nehme damit auf den gesetzlichen Sprachgebrauch des Verjährungsrechts Bezug, sei endung der betreffenden g e- (BAG 16. Januar 2003 - 2 AZR 735/00 - zu B I 3 b bb der Gründe ; 7. November 1991 - 2 AZR 34/91 - zu B II 2 b dd der Gründe ) . bb ) Der Bundesgerichtshof nimmt in seinem Zuständigkeitsbereich an, die entspre chende Heranziehung einzelner für die Verjährung geltender Besti m- mungen auf Ausschlussfristen sei nicht schlechthin ausgeschlossen; vielmehr sei von Fall zu Fall nach Sinn und Zweck der jeweiligen Bestimmung zu en t- scheiden, inwieweit Verjährungsvorschrifte n auf Ausschlussfristen anzuwenden sind (BGH 9. April 2008 - VIII ZR 84/07 - Rn. 21 ; 9. Juli 1990 - II ZR 69/89 - zu 2 der Gründe mwN , BGHZ 112, 95 ) . Diese Rechtsprechung hat im zivilrechtlichen Schrifttum weitgehend Zustimmung gefunden (Palandt/Ellenberger 77. Aufl. Überbl . v . § 194 BGB Rn. 14; Soergel/Niedenfü h r 13. Aufl. Vor § 194 BGB Rn. 12; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) Vorbem . zu §§ 194 - 225 BGB Rn. 16; Erman/Schmidt - Rän t sch 15. Auf l . Vor § 194 BGB Rn. 12; Bamberger/ Roth/Henrich 3. Aufl. Bd. I § 194 BGB Rn. 7; NK - BGB/Mansel/Stürner 3 . Aufl. Vor §§ 194 - 218 BGB Rn. 40; PWW/Deppenkemper 12. Aufl. § 194 BGB Rn. 9; enger MüKoBGB/Grothe 7. Aufl. Vor § 194 BGB Rn. 10 f.) . cc ) Im Arbeitsrecht ist anerkannt, dass eine einzelvertragliche Ausschlus s- frist, die eine gerichtliche Geltendmachung verlangt, von dem gesetzlichen Ve r- jährungsrecht abweicht (BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 7 a der Gründe, BAGE 115, 19) und dieses bei der Inhaltskontrolle von Ausschlussfri s- t en ein gesetzliches Leitbild nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist (vgl. nur BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 24 , BAGE 116, 66 ; ErfK/Preis 18. Aufl. §§ 194 - 218 BGB Rn. 46; MüKoBGB/Müller - Glöge 7. Aufl. § 611 BGB Rn. 1170) . 18 19 20 - 7 - 5 AZR 262/17 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.5AZR262.17.0 - 8 - (1 ) Ausschlussfristen und Verjährungsfristen haben zwar eine unterschie d- liche Rechtswirkung; erstere vernichte n das Recht, letztere g e b en dem Schul d- ner eine Einrede und hinder n damit die Durchsetzung der rechtlich fortbest e- henden Forderung (§ 214 BGB) . Doch geht es b ei beiden im Ke rn darum, dass der Anspruchsinhaber seinen Anspruch gegen den Willen des Anspruchsge g- ners nur innerhalb bestimmter Fristen verwirklichen kann (BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 7 a der Gründe, BAGE 115, 19) . Faktisch verkürzt eine Ausschlussfrist die Verjährungsfrist, weshalb sie den Anforderungen des § 202 Abs. 1 BGB, der eine Erleichterung der Verjährung bei Haftung wegen Vorsatz im Voraus durch Rechtsgeschäft untersagt , genügen muss (st. Rspr., vgl. nur BAG 20. Juni 2013 - 8 AZR 280/12 - Rn. 22; 28 . September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 20, BAGE 116, 66) . (2 ) W ie beim Verjährungsrecht soll mit einer Ausschlussfrist das im Int e- resse des Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit anzuerkennende Klarste l- lungsinteresse des Schuldners in Einklang gebracht werden mit dem berechti g- ten Anliegen des Vertragspartners, vor Beschreiten des Rechtswegs die Sach - und Rechtslage abschließend prüfen zu können und nicht zu einer voreiligen Klageerhebung gezwungen zu sein (BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 7 a der Gründe, BAGE 115, 19) . Nimmt eine einzelvertragliche Verfal l- klausel mit dem Erfordernis einer gerichtliche n Geltendmachung zudem auf e i- nen vom Verjährungsrecht zur Hemmung der Verjährung zur Verfügung gestel l- ten Tatbestand (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) Bezug, g ebieten die Ähnlichkeit von Funktion und faktischer Wirkung, auf die Ausschlussfrist diejenigen Verjä h- rungsvorschriften entsprechend anzuwenden, deren Zweck dem Wesen der Ausschlussfrist nicht widerspricht (ähnlich NK - GA/Boemke § 194 BGB Rn. 10; weiter woh l Matthiessen Arbeitsvertragliche Ausschlussfristen S. 76, der die und für deren Nichtanwendung eine Begründung verlangt) . dd ) Danach ist § 203 S atz 1 BGB auf eine einzelvertragli che Ausschlus s- frist, die zur Vermeidung des Verfalls eines Anspruchs seine gerichtliche Ge l- tendmachung verlangt, entsprechend anwendbar mit der Folge, dass ihr Lauf 21 22 23 - 8 - 5 AZR 262/17 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.5AZR262.17.0 - 9 - für die Dauer von Vergleichsverhandlungen über den streitigen Anspruch g e- hemmt ist (im Ergebnis e benso Boemke jurisPR - ArbR 35/2017 Anm. 2 ; Däubler/Zwanziger TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 1049; aA - ohne Begründung - ErfK/Preis 18. Aufl. §§ 194 - 218 BGB Rn. 57; MHdB ArbR/Krause 4. Aufl. § 71 Rn. 30; für tarifliche Ausschlussfristen auch Langer Ge setzliche und vereinbarte Ausschlussfristen im Arbeitsrecht Rn. 220, der in der entsprechenden Anwe n- dung von Verjährungsvorschriften einen Verstoß gegen die Tarifautonomie sieht ) . (1 ) § 203 Satz 1 BGB hat den vor der Schuldrechtsmodernisierung nur für Ans prüche aus unerlaubter Handlung (§ 852 Abs. 2 BGB aF ) , Werk - und Re i- severtrag (§ 639 Abs. 2, § 651g Abs. 2 Satz 3 BGB aF) geltenden Hemmung s- tatbestand des Schwebens von Verhandlungen über den Anspruch oder die ihn begründenden Umstände auf alle Ansprüche, deren Verjährung sich nach dem BGB richtet, erstreckt (vgl. nur Palandt/Ellenberger 77. Aufl. § 203 BGB Rn. 1) . Die Norm gibt Schuldner und Gläubiger Zeit, ohne den Druck einer ablaufenden Verjährungsfrist über den streitigen Anspruch zu verhandeln und eine Einigung zu erzielen und hat den rechtspolitisch erwünschten Zweck, Prozesse zu ve r- meiden (NK - GA/Boemke § 203 BGB Rn. 2) . (2 ) Dieser Zweck widerspricht dem Wesen einer vertraglichen Ausschlus s- frist, die eine gerichtliche Geltendmachung verlangt, nicht. ( a ) Die Anknüpfung der Ausschlussfrist an die vorherige Ablehnung eines gegenüber dem Schuldner schriftlich geltend zu machenden Anspruchs (bzw. dessen Nichtäußerung hierzu) , schließt es nicht aus, dass Schuldner und Glä u- biger gleichwohl noch eine vorgerichtliche vergleichsweise Einigung versuchen in dem Bestreben, einen beide Seiten belastenden Arbeitsgerichtsprozess zu vermeiden. ( b ) Die einseitig nicht zu verlängernde Frist . D och bleibt sie i nsofern disponibel, als der Schuldner auf ihre Einhaltung verzichten kann. Außerdem können Gläubiger und Schuldner die von ihnen vereinbarte Ausschlussfrist einvernehmlich verlängern. Daher 24 25 26 27 - 9 - 5 AZR 262/17 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.5AZR262.17.0 - 10 - spricht nichts dagegen, ihnen über eine Hemmung der Ausschlussfris t ausre i- chend Zeit für vorgerichtliche Vergleichsverhandlungen einzuräumen. ( c ) Die Hemmung der Ausschlussfrist bei schwebenden Vergleichsve r- handlungen führt auch nicht zu einer einseitigen Verlängerung der Ausschlus s- frist und einer damit einhergehenden B enachteiligung des durch die Au s- schlussfrist begünstigten Schuldners. Dieser hat es in der Hand, ob er sich überhaupt auf vorgerichtliche Vergleichsverhandlungen einlassen und wie lange er solche führen will. ee ) Die Wirkung der Hemmung ergibt sich aus de r entsprechenden Anwe n- dung des § 209 BGB : Danach wird der Zeitraum, während derer die Au s- schlussfrist gehemmt war, nicht in die Frist eingerechnet. ff) Dagegen findet § 203 Satz 2 BGB , der bestimmt, dass die Verjährung frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung eintritt, auf arbeitsve r- tragliche Ausschlussfristen keine entsprechende Anwendung . D iese den Glä u- biger schützende Ablaufhemmung ( vgl. NK - GA/Boemke § 203 BGB Rn. 12) , kann zu einer Verlängerung der Verjährungsfrist um fast drei Monate führen (s h. nur Palandt/Ellenberger 77. Aufl. § 203 BGB Rn. 5) . Das widerspräche aber dem Zweck einer Ausschlussfrist zur gerichtlichen Geltendmachung eines A n- spruchs und wäre zudem nicht interessengerecht . Denn der Gläubiger eines streitigen Anspruchs, der einer a rbeitsvertraglichen Ausschlussfrist unterliegt, muss und kann sich darauf einstellen, dass ihm nach Ende der Hemmung w e- gen vorgerichtlicher Vergleichsverhandlungen für die Einreichung der Klage nur die Differenz zwischen der Länge der Verfallfrist und der vor Aufnahme der V erhandlungen verstrichenen Zeit zur Verfügung steht. b ) Nach diesen Grundsätzen war der Lauf der dreimonatigen Frist zur g e- richtlichen Geltendmachung entsprechend § 203 Satz 1 BGB für den Zeitraum, in dem zwischen den Parteien vorgericht liche Vergleichsverhandlungen schwebten, gehemmt. 28 29 30 31 - 10 - 5 AZR 262/17 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.5AZR262.17.0 - 11 - aa) Unter Vergleichsverhandlungen iSv. § 203 Satz 1 BGB ist grundsätzlich jeder ernsthafte Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächl i- chen Grundlagen zu verstehen, sofern der Schuldner dies nicht sofort und e r- kennbar ablehnt. Verhandlungen schweben schon dann, wenn eine der Parte i- en Erklärungen abgibt, die der jeweils anderen die Annahme gestatten, der E r- klärende lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruchs oder dessen Umf ang ein (BGH 7. November 2014 - V ZR 309/12 - Rn. 20 ; NK - GA/Boemke § 203 BGB Rn. 8; MüKoBGB/Grothe 7. Aufl. § 203 Rn. 5; Erman / Schmidt - Räntsch BGB 15. Aufl. § 203 Rn. 5a) . bb) Aus den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ergibt si ch, dass der Beklagte über seinen anwaltlichen Vertreter im Able h- nungsschreiben vom 28. und die Parteien daraufhin unstreitig vorgerichtliche Vergleichsverhandlungen führten. Diese begannen spätestens m it dem im Tatbestand des Berufungsu r- teils festgehaltenen Telefonat der von den Parteien beauftragten Rechtsanwälte am 28. Oktober 2015. D ie Verhandlungen schwebten mindestens bis zum Tel e- fonat der anwaltlichen Vertreter der Parteien am 25. November 2015, b ei dem der Beklagte dem Kläger unstreitig ein neues (und letztes) Vergleichsangebot unterbreitete. Frühestens zu diesem Zeitpunkt hat der Beklagte die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert iSd. § 203 Satz 1 BGB , wobei dahingestellt ble i- ben kann, ob der den Abbruch der Verhandlungen klar und deutlich zum Ausdruck brachte (zu diesem Erfordernis vgl. BGH 17. Februar 2004 - VI ZR 429/02 - zu II 2 der Gründe mwN ; MüKoBGB/Grothe 7. Aufl. § 203 Rn. 8; Verhandlungen BGH 5. Juni 2014 - VII ZR 285/12 - Rn. 16 ) . cc) Davon ausgehend wird entsprechend § 209 BGB jedenfalls der Zei t- raum vom 28. Oktober 2015 (spätester Tag des Beginns der Hemmung) bis zum 25. November 2015 (frühester Ta g des Endes der Hemmung) - das sind 29 Tage (zur Berechnung der Hemmungszeit sh. nur NK - GA/Boemke § 209 BGB Rn. 3; Palandt/Ellenberger 77. Aufl. § 209 BGB Rn. 1) - in die Ausschlus s- frist nicht eingerech net. Die abgelehnten Ansprüche mussten deshalb nicht 32 33 34 - 11 - 5 AZR 262/17 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.5AZR262.17.0 - 12 - - wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat - bis zum 28. Dezember 2015, sondern konnten mindestens bis zum 26. Januar 2016 iSd. Verfallklausel Gericht anhängig gemacht werden. Mit der am 21. Januar 2016 beim Arbeit s- gericht eingegangenen Klage hat d er Kläger daher die zweite Stufe der arbeit s- vertraglichen Verfallklausel gewahrt. 3. Mangels Entscheidungserheblichkeit braucht der Senat nicht darüber zu befinden , ob die streitgegenständliche Verfallklausel - was das B erufungsg e- richt verneint hat ( abwei chend, ohne die Revision zuzulassen, LAG Hamburg 20. Februar 2018 - 4 Sa 69/17 - ) - insgesamt unwirksam ist, weil sie den A n- spruch auf den gesetzlichen Mindestlohn nicht ausdrücklich aus nimmt (zum Streitstand im Schrifttum vgl. - pars pro toto - Riechert/ Nimmerjahn MiLoG 2. Aufl. § 3 Rn. 28; Sagan RdA 2017, 264, 266 , die Teilunwirksamkeit anne h- men; dagegen bejahen Gesamtunwirksamkeit wegen Intransparenz etwa MüKoBGB/Müller - Glöge 7. Aufl. § 3 MiLoG Rn. 3; ErfK/Franzen 18. Aufl. § 3 MiLoG Rn. 3a; Schaub /Voge lsang Arb R - HdB 17. Aufl. § 66 Rn. 46 - alle mwN; zu einem entsenderechtlichen Mindestentgelt sh. BAG 24. August 2016 - 5 AZR 703/15 - Rn. 29 f., BAGE 156, 150) . II. Ob und in welchem Umfang die Klage in ihren zwei Streitgegenständen begründet ist, kann der Senat auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden. 1. Die Klage auf Vergütung von Überstunden ist - entgegen der im Tatb e- stand des Berufungsurteils wiedergegebenen Auffassung des Arbeitsgerichts - n icht schon deshalb abweisungsreif, weil der Kläger nicht vorgetragen hat, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat (vgl . BAG 21. Dezember 2016 - 5 AZR 362/16 - Rn. 23 mwN , B AGE 157, 347) . Vielmehr hat der Kläger die Klage schlüssig auf die arbei tsvertraglich vorgesehene Stundenerfassung und das Führen eines Arbeits zeitkontos gestützt. a) Ob, in welcher Form und wie lange für den Kläger tatsächlich ein A r- beitszeitkonto geführ t wurde und welchen Saldo ein solches bei seiner Schli e- 35 36 37 38 - 12 - 5 AZR 262/17 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.5AZR262.17.0 - 13 - ßung aufwies, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt . Ist für den Kläger ein Arbeitszeitkonto geführt worden, würde dem Beklagten im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast die Pflicht obliege n , im Einzelnen vorzutragen, au f- grund welcher Umstände der ausgewiesene Saldo unzutreffend ist oder sich bis zur vereinbarten Schließung des Arbeitszeitkontos reduziert hat (BAG 23. September 2015 - 5 AZR 767/13 - Rn. 23, BAGE 152, 315) . b) Ist zugunsten des Klägers ein Saldo au f dem Arbeitszeitkonto vorb e- hal t los ausgewiesen und bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch bezahlte Freizeit oder zusätzliches Entgelt abgebaut worden, sind die Guthabenstunden streitlos gestellt und musst en - unbeschadet der Frage, ob die Verfallklausel überhaupt wirksam ist - nicht innerhalb von Ausschlussfrist en geltend gemacht werden (vgl. BAG 23. September 2015 - 5 AZR 767/13 - Rn. 34, BAGE 152, 315) . 2. Z ur Klage auf Urlaubs abgeltung hat das Landesar beitsgericht keine Feststellungen zum Umfang des bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht genommenen und daher nach § 7 Abs. 4 BUrlG abzugeltenden Urlaubs getroffen . a) Weil der Kläger in der zweiten Jahreshälfte ausgeschieden ist, steht ihm für das Jahr 2015 der gesamte arbeitsvertraglich vereinbarte Urlaub von 28 Arbeitstagen zu. Das vom Landesarbeitsgericht im Tatbestand des Ber u- fungsurteils in Bezug genommene Ablehnungsschreiben de s Beklagten deutet darauf hin , dass - wie der Kläger vorgebrach t hat - bei der Beendigung des A r- beitsverhältnisses noch der gesamte Urlaub für das Jahr 2015 offen war . Zur Abgeltung von Resturlaub aus dem Jahr 2014 ist das Landesa r- beitsgericht dem unter Beweis gestellten Sachvortrag des Klägers, im Betrieb des Beklag ten sei es aufgrund der Arbeitsüberlastung der Mitarbeiter möglich gewesen, Urlaub auch über den 31. März des Folgejahrs hinaus zu übertragen, nicht nachgegangen. Insoweit kommt (auch) ein bei der Beendigung des A r- beitsverhältnisses nach § 7 Abs. 4 BUrlG a bzugeltender Ersatzurlaubsanspruch 39 40 41 42 - 13 - 5 AZR 262/17 ECLI:DE:BAG:2018:200618.U.5AZR262.17.0 in Betracht (vgl. BAG 16. Mai 2017 - 9 AZR 572/16 - Rn. 12 ff., BAGE 159, 106) . b) Der Anspruch auf Urlaub und Ersatzurlaub entsteht mit der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses (BAG 16. Mai 2017 - 9 AZR 572/16 - Rn. 1 5 , BAGE 159, 106) und kann frühestens zu diesem Zeitpunkt fällig sein. Mit Schreiben vom 28. September 2015 hat ihn der Kläger - wovon auch das L andesarbeitsgericht ausgegangen ist - rechtzeit i g i m S inne der ersten Stufe der arbeitsvertraglic hen Verfallklausel geltend gemacht, so dass es auf die Fr a- ge von deren Wirksamkeit nicht ankommt. 3 . D er möglichen Begründetheit der Klage steht die im Ablehnungsschre i- ben vom 28. September 2015 erklärte Aufrechnung nicht entgegen. D er Bekla g- te hat im Prozess nach Aktenlage den Bestand einer Gegenforderung nicht einmal im Ansatz substantiiert dargelegt. Zudem ist eine Aufrechnung mit Ne t- tozahlungsansprüchen gegen eine Bruttoentgeltforderung nicht statthaft (vgl. BAG 12. Dezember 2012 - 5 AZR 93/1 2 - Rn. 42; 22. März 2000 - 4 AZR 120/99 - zu II der Gründe) . Linck Volk Biebl Zorn Hepper 43 44
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