- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 184/10 4 Sa 117/09 Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. April 2011 URTEIL Metze, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 20. April 2011 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeitsgerichts Dr. Müller-Glöge, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Laux, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl sowie die ehrenamtlichen Richter Kremser und Ilgenfritz-Donné für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 184/10 - 3 - 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landes-arbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 14. Januar 2010 - 4 Sa 117/09 - wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über einbehaltene Arbeitnehmeranteile zum Rentenversicherungsbeitrag. Die beklagte Aktiengesellschaft ist aufgrund Verschmelzung im Laufe des Verfahrens Rechtsnachfolgerin der Landesbausparkasse Schleswig-Holstein AG geworden. Der 1943 geborene Kläger war seit 1972 bei der Lan-desbank Schleswig-Holstein, einer Anstalt des öffentlichen Rechts, beschäftigt und dort im Zentralbereich Bausparkasse tätig. Seine betriebliche Altersver-sorgung regelte sich seit dem Jahre 1984 ohne inhaltliche Änderungen durch Dienstvereinbarung, zuletzt durch die Dienstvereinbarung Nr. 1 vom 7. Juli 1997. Danach stand dem Kläger eine Gesamtversorgung iHv. 75 % des zuletzt bezogenen Gehalts zu, auf die ua. Renten, die er aufgrund nicht ausschließlich eigener Leistung von der Sozialversicherung erhält, anzurechnen sind. Nach dem durch das Rentenreformgesetz 1992 mit Wirkung zum 1. Januar 1992 eingeführten § 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB VI sind in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungsfrei Beschäftigte von Körperschaften, An-stalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts, denen nach beamtenrecht-lichen Vorschriften oder Grundsätzen eine Anwartschaft auf Versorgung bei verminderter Erwerbsfähigkeit und im Alter sowie auf Hinterbliebenenver-sorgung gewährleistet ist, wenn die Erfüllung der Gewährleistung gesichert ist. Das Gesetz verlangt ferner, dass bei der Landesaufsicht unterliegenden Rechtsträgern das Vorliegen der Voraussetzungen von der zuständigen 123- 3 - 5 AZR 184/10 - 4 - Landesbehörde bestätigt wird. Soweit Personen am 31. Dezember 1991 noch versicherungspflichtig waren, ist nach § 230 Abs. 2 Satz 2 SGB VI ein ent-sprechender Antrag zu stellen. Die Landesbank machte von dieser Möglichkeit zunächst keinen Ge-brauch, jedoch wurde seit 1994 der Gesamtpersonalrat initiativ. Der Vorstand der Landesbank beschloss deshalb am 10. August 1996, für die der ein-schlägigen Dienstvereinbarung unterliegenden Beschäftigten mit deren Zu-stimmung einen Antrag auf Befreiung von der Sozialversicherung zu stellen, soweit bestimmte - beim Kläger vorliegende - Voraussetzungen erfüllt waren. Bei Versicherungsfreiheit erhöhen sich die vom Arbeitgeber zu zahlenden Renten im Rahmen der Gesamtversorgung wegen der geringeren Ansprüche auf gesetzliche Rente. Die betroffenen Arbeitnehmer wurden durch ein Merk-blatt sowie ein Anschreiben unterrichtet. Darin war klargestellt, dass mit einem vom Mitarbeiter und der Bank gemeinsam zu stellenden Antrag bei der Sozial-versicherung die Voraussetzungen der Versicherungsfreiheit erfüllt sind. Ferner heißt es in dem Anschreiben an die betroffenen Arbeitnehmer: Sofern der Antrag positiv von der Rentenversicherung beschieden wird, wirkt die Befreiung ab Eingang des Antrags bei dem Träger der Rentenversicherung. Ab diesem Zeitpunkt werden wir, solange dafür die Voraus-setzungen vorliegen, keine Rentenversicherungsbeiträge (
) mehr abführen. Antragsgemäß wurde der Kläger von der Pflichtversicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit. Durch Gesetz vom 7. Mai 2003 wurde die Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale neu strukturiert. Art. 4 dieses Gesetzes enthält das Ge-setz über die Ausgliederung der Landes-Bausparkasse Schleswig-Holstein aus dem Vermögen der Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale (LBSG). Nach dessen § 1 Abs. 1 wird die als rechtlich unselbständiger Zentralbereich der Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale betriebene Landes-456- 4 - 5 AZR 184/10 - 5 - Bausparkasse Schleswig-Holstein (LBS) (
) aus dem Vermögen der Landes-bank Schleswig-Holstein Girozentrale ausgegliedert und auf eine dadurch gegründete Aktiengesellschaft übertragen. Die Wahl der Rechtsform der Aktiengesellschaft erfolgte auf Betreiben des Vorstands und der Eigentümer der Landesbank. Den Übergang der Arbeitsverhältnisse regelt § 4 Abs. 1 LBSG wie folgt: Die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die in der gemäß § 1 ausgegliederten LBS (
) beschäftigt sind, gehen mit dem Tage des Wirksam-werdens der Ausgliederung mit allen Rechten und Pflich-ten auf die Landesbausparkasse Schleswig-Holstein AG über. Seit dem 1. Juni 2003 behielten die Landesbausparkasse Schleswig-Holstein AG und später die Beklagte den Arbeitnehmeranteil der Rentenver-sicherungsbeiträge vom Bruttoentgelt des Klägers (wieder) ein und führten ihn ab. Mit seiner am 28. April 2005 eingereichten und mit Schriftsatz vom 20. November 2008 erweiterten Klage hat der Kläger zunächst Ersatz des Schadens geltend gemacht, der ihm seit dem 1. Juni 2003 bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand im Jahre 2006 dadurch entstanden sei, dass sein Bruttogehalt mit Arbeitnehmerbeiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung belastet wurde. Er hat dazu die Auffassung vertreten, die Landesbank habe eine Gesamtzusage erteilt, ihn von der Rentenversicherungspflicht zu befreien. Aufgrund einer Entscheidung der Landesbank sei die Landesbausparkasse Schleswig-Holstein in eine Aktiengesellschaft umgewandelt worden. Deshalb sei die Erfüllung der Gesamtzusage unmöglich, was von der Landesbank Schleswig-Holstein zu vertreten sei. Dafür habe die Beklagte als Rechtsnach-folgerin einzustehen. Nachdem das Bundesarbeitsgericht in gleichgelagerten Parallelver-fahren einen Schadensersatzanspruch verneinte (15. Juli 2008 - 3 AZR 172/07 - AP ZPO § 253 Nr. 48 sowie - 3 AZR 623/06 - und - 3 AZR 1059/06 -), hat der Kläger einen Erfüllungsanspruch geltend gemacht und die Auffassung 789- 5 - 5 AZR 184/10 - 6 - vertreten, § 4 Abs. 1 LBSG verpflichte die Beklagte, ihn so zu stellen, als wäre die innerbetriebliche Handhabung zur Gewährleistung der gesetzlichen Sozial-versicherungsfreiheit weiter möglich gewesen. Die Minderung seines Nettoein-kommens stehe im Widerspruch zum Ziel des § 4 Abs. 1 LBSG, den Inhalt des Arbeitsverhältnisses unverändert zu erhalten. Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.089,67 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.802,40 Euro seit dem 4. Mai 2005 bis zum 6. Januar 2009 und aus 9.089,67 Euro seit dem 6. Januar 2009 zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, der Kläger habe keine von den gesetzlichen Befreiungsvoraussetzungen un-abhängige Rechtsposition erworben, insbesondere keinen Anspruch auf Er-höhung der Nettovergütung um den Arbeitnehmeranteil zur gesetzlichen Rentenversicherung. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeits-gericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeits-gerichts zu Recht zurückgewiesen. Die Klage ist unbegründet. I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung weiterer Vergütung in Höhe der im streitgegenständlichen Zeitraum von seinem Bruttoentgelt ein-behaltenen Arbeitnehmeranteile zum Rentenversicherungsbeitrag. Die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerin haben den Vergütungsanspruch des Klägers erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB). 1011121314- 6 - 5 AZR 184/10 - 7 - 1. Die Beklagte kann dem Entgeltanspruch des Klägers den besonderen Erfüllungseinwand der Einbehaltung und Abführung von Rentenversicherungs-beiträgen entgegenhalten. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den Gesamtsozialversicherungsbeitrag (§ 28d SGB IV) an die Einzugsstelle zu zahlen. Er hat gemäß § 28g Satz 1 und Satz 2 SGB IV gegen den Arbeitnehmer einen Anspruch auf den vom Be-schäftigten zu tragenden Teil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags, den er ausschließlich im Wege des Abzugs vom Arbeitsentgelt geltend machen kann. Mit dem Abzug und der Abführung von Lohnbestandteilen erfüllt der Arbeit-geber seine Zahlungspflicht gegenüber dem Arbeitnehmer (BAG GS 7. März 2001 - GS 1/00 - zu III 1 b der Gründe mwN, BAGE 97, 150). Die Abführung begründet einen besonderen Erfüllungseinwand, ohne dass es einer Auf-rechnung bedürfte (BAG 30. April 2008 - 5 AZR 725/07 - Rn. 18, BAGE 126, 325). Soweit die Abführung vor der Verschmelzung durch die vormalige Arbeit-geberin des Klägers, der Landesbausparkasse Schleswig-Holstein AG, erfolgte, kann die Beklagte den besonderen Erfüllungseinwand nach § 324 UmwG iVm. § 613a Abs. 1 BGB erheben. Dass der Kläger ab dem 1. Juni 2003 (wieder) versicherungspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung war, stellt er selbst nicht in Abrede. 2. § 4 Abs. 1 LBSG begründet keinen Vergütungsanspruch in Höhe der im streitgegenständlichen Zeitraum einbehaltenen Arbeitnehmeranteile zum Rentenversicherungsbeitrag. a) Nach § 4 Abs. 1 LBSG ist das Arbeitsverhältnis des Klägers mit allen Rechten und Pflichten auf die Landesbausparkasse Schleswig-Holstein AG übergegangen. Die Norm ist § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nachgebildet, der für den Betriebsübergang durch Rechtsgeschäft formuliert, der neue Inhaber trete in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Der Gesetzesbegriff Rechte und Pflichten umfasst dabei die durch den Arbeitsvertrag selbst oder die arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifwerke gestalteten Arbeitsbedingungen (ErfK/Preis 11. Aufl. § 613a BGB Rn. 66 mwN). Wie § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB gewährt § 4 Abs. 1 1516171819- 7 - 5 AZR 184/10 - 8 - LBSG einen Inhaltsschutz und will verhindern, dass allein der Übergang der Arbeitsverhältnisse kraft Gesetzes zum Anlass eines Abbaus der erworbenen Besitzstände der Arbeitnehmer genommen werde (zu § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB vgl. BAG 7. November 2007 - 5 AZR 1007/06 - Rn. 15, BAGE 124, 345; 15. Februar 2007 - 8 AZR 397/06 - BAGE 121, 273). b) Der Kläger hatte vor dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nach § 4 Abs. 1 LBSG gegen seine frühere Arbeitgeberin keinen Anspruch erworben, nicht mit dem Arbeitnehmeranteil zum gesetzlichen Rentenversicherungsbeitrag belastet zu werden. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler an-genommen, die Landesbank Schleswig-Holstein als vormalige Arbeitgeberin des Klägers habe sich nur dazu bereit erklärt, die seinerzeit bestehende gesetz-liche Möglichkeit zur Befreiung von der Rentenversicherung auszuschöpfen. Sie hat in dem Anschreiben an die betroffenen Arbeitnehmer ausdrücklich darauf hingewiesen, sie werde keine Rentenversicherungsbeiträge mehr abführen, solange dafür die Voraussetzungen vorliegen. Eine Willenserklärung in Form einer Gesamtzusage (zum Begriff der Gesamtzusage und deren Voraus-setzungen vgl. BAG 8. Dezember 2010 - 5 AZR 697/09 - Rn. 17 f., ZTR 2011, 225), unabhängig von der Versicherungsfreiheit des Klägers in der gesetzlichen Rentenversicherung dessen Arbeitnehmeranteil zum Rentenversicherungsbei-trag übernehmen zu wollen, lässt sich dem nicht entnehmen. Die vormalige Arbeitgeberin hat lediglich im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Vorgaben daran mitgewirkt, dass der Kläger die Vorteile der vom Gesetzgeber zum 1. Januar 1992 eröffneten Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung in Anspruch nehmen konnte. 3. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 (ABl. EG L 82 vom 22. März 2001 S. 16) zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitglied-staaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen, wobei dahingestellt bleiben kann, ob diese auf den Übergang eines Arbeitsverhält-nisses kraft Gesetzes überhaupt anwendbar ist (vgl. dazu EuGH 29. Juli 2010 2021- 8 - 5 AZR 184/10 - 9 - - C-151/09 - [UGT-FSP] Rn. 25 mwN, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 4). Nach Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 (ABl. EG L 82 vom 22. März 2001 S. 16) gehen die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs be-stehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis aufgrund des Übergangs auf den Erwerber über. Dazu hat der Gerichtshof wiederholt entschieden, dass die Richtlinie 2001/23/EG die Wahrung der Ansprüche der Arbeitnehmer bei einem Wechsel des Inhabers des Unternehmens dadurch gewährleisten soll, dass sie ihnen die Möglichkeit gibt, ihr Beschäftigungsverhältnis mit dem neuen Arbeit-geber zu eben den Bedingungen fortzusetzen, die mit dem Veräußerer verein-bart waren. Die Richtlinie solle soweit wie möglich die Fortsetzung des Arbeits-vertrags oder des Arbeitsverhältnisses mit dem Erwerber in unveränderter Form gewährleisten, um eine Verschlechterung der Lage der betroffenen Arbeit-nehmer allein aufgrund des Übergangs zu verhindern (EuGH 27. November 2008 - C-396/07 - [Juuri] Rn. 28, Slg. 2008, I-8907; 15. September 2010 - C-386/09 - [Briot] Rn. 26, jeweils mwN). Der Kläger hatte vor dem gesetzlichen Übergang seines Arbeitsverhält-nisses gegen seine vormalige Arbeitgeberin keinen Anspruch erworben, nicht mit dem Arbeitnehmeranteil zur gesetzlichen Rentenversicherung belastet zu werden (so. I 2 b). Seine Lage hat sich allein durch den Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht verschlechtert. 4. Die finanziellen Nachteile des Klägers resultieren ausschließlich daraus, dass in Folge der Privatisierung seiner Arbeitgeberin die Voraus-setzungen für eine Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenver-sicherung nicht mehr vorlagen und er wieder - wie schon in den Jahren 1972 bis 1996 - versicherungspflichtig wurde. Ob die Privatisierung eines öffentlichen Arbeitgebers einen Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers begründen kann (verneinend jedenfalls für die streitgegenständliche Privatisierung BAG 15. Juli 2008 - 3 AZR 172/07 - AP ZPO § 253 Nr. 48), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Auf Schadensersatz stützt der Kläger seine Klage nicht mehr. 222324- 9 - 5 AZR 184/10 II. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen. Müller-Glöge Laux Biebl Kremser Ilgenfritz-Donné 25
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