Bundesarbeitsgericht Urteil vom 25. Mai 2016 Fünfter Senat - 5 AZR 298/15 - I. Arbeitsgericht Oldenburg Urteil vom 4. Juni 2014 - 2 Ca 78/14 Ö - II. Landesarbeitsgericht Niedersachsen Urteil vom 27. März 2015 - 10 Sa 1005/14 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e : Entgeltfortzahlung - Bestimmung en : B U rlG § 10; EFZG § 9 Abs. 1 Satz 1; SGB V § 23 Abs. 2, § 107 Abs. 2; Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV - L) § 29 Abs. 1 lit. f Leits tz: Der Anspruch gesetzlich Versicherter auf Entgeltfortzahlung während e i- ner Kur setzt auch in der seit dem 1. Juli 2001 geltenden Fassung des § 9 Abs. 1 Satz 1 EFZG voraus, dass die Behandlung in einer Einrichtung der medizinischen Vors orge oder Rehabilitation iSd. § 107 Abs. 2 SGB V e r- folgt. Entfallen ist lediglich das Erfordernis, in der Einrichtung auch unte r- gebracht und verpflegt zu werden. ECLI:DE:BAG:2016:250516.U.5AZR298.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 298/15 10 Sa 1005/14 Landesarbeitsgericht Niedersachsen Im Namen des Volkes! Verkündet am 25. Mai 2016 URTEIL Kleinert , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. beklagtes, berufungsbeklagtes und revisionsbeklagtes Land, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 25. Mai 2016 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeitsg e- richts Dr. Müller - Glöge, den Richter am Bund esarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Volk sowie den ehrenamtlichen Richter Dr. Dombrowsky und die ehrenamtliche Richterin Mattausch für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 298/15 ECLI:DE:BAG:2016:250516.U.5AZR298.15.0 - 3 - 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Niedersachsen vom 27. März 2015 - 10 Sa 1005/14 - wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Anrechnung einer ambulanten Kur auf den Urlaub. Die 1958 geborene Klägerin ist seit 2002 beim beklagten Land als K ö- chin beschäftigt und wird bei der Z entralen Polizeidirektion Niedersachsen ei n- gesetzt. Sie erhält Vergütung nach Entgeltgruppe 7 des Tarifvertrag s für den öffentlichen Dienst der Länder (TV - L) , der kraft arbeitsvertraglicher Vereinb a- rung a uf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet . Mit Schreiben vom 2 . Juli 2013 erteilte die AOK Niedersachsen der Klägerin eine K osten zusage für eine dreiwöchige ambulante Vorsorgek ur auf der Insel L. Die K rankenkasse übernahm die kurärztliche Behandlung auf B a- dearztschein und 90 % der Kosten der Kuranwendungen. Die sonstige n Kosten bezuschusste sie mit 13,00 Euro täglich. Nachdem das beklagte Land sich we i- gerte, d er Klägerin für die vorgesehene Maßnahme Arbeitsbefreiung unter For t- zahlung der Vergütung zu erteilen, beantragte sie für den Zeitraum der Kur U r- laub . Dieser wurde ihr bewilligt . Vom 4. bis zum 24. Oktober 2013 kurte die Klägerin auf der Insel L . Im dortigen Kur - und Wellness c enter erhielt sie - nach ihrem Vorbri n - gen - 30 Anwendungen, nämlich je sechs Meerwasser warm bäder, Bewegung s- bäder, Massage n , Schlickpackungen und Lymphdrainagen . Außerdem sollte sie täglich in der Brandungszone inhalieren. 1 2 3 4 - 3 - 5 AZR 298/15 ECLI:DE:BAG:2016:250516.U.5AZR298.15.0 - 4 - Mit Schreiben vom 12. Dezember 2013 reklamierte d ie Klägerin einen Resturlaubsanspruch für dieses Jahr im Umfang der für die Kur eingebrachten Tage. Dies lehnte das beklagte Land ab. Mit der am 18. Februar 2014 eingereichten Klage hat die Klägerin ge l- tend gemacht, bei der ambulanten Kur auf der Insel L habe es sich um eine Maßnahme der medizinischen Vorsorge i Sd. § 9 Abs. 1 Satz 1 E FZG geha n- delt . Der genommene Urlaub dürfe nicht auf den Urlaubsanspruch angerechnet werden. Zu dem habe das beklagte Land sie für die Dauer der Kur unter For t- zahlung der Vergü tung nach § 29 Abs. 1 l it. f TV - L freistellen müssen . Die Klägerin hat zuletzt beantragt festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, ihr 15 Tage restlichen Urlaub für das Kalenderjahr 2013 zu gewähren. Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt und geltend g e- macht, eine medizinische Notwendigkeit für die Maßnahme sei nicht erkennbar und von der Klägerin nicht dargelegt. Zudem sei die Kur nicht in eine r Einric h- tung nach § 107 Abs. 2 SGB V durchgeführt worden und h abe einen urlaub s- mäßigen Zuschnitt gehabt. Der Freistellungsanspruch des § 29 Abs. 1 lit. f TV - L umfasse nicht ambulante Kuren. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom L andesarbeitsg e- richt zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende Urteil des A r- beitsgerichts im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Die zulässige Klage ist unbegründet. 5 6 7 8 9 10 - 4 - 5 AZR 298/15 ECLI:DE:BAG:2016:250516.U.5AZR298.15.0 - 5 - I. Der Feststellungsantrag ist als sog. Elementenfeststellungsklage (zu deren Voraussetzungen etwa BAG 25. März 2015 - 5 AZR 874/12 - Rn. 13 ff. mwN) zulässig. Das nac h § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsintere s- se ist gegeben, weil durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag der (alleinige) Streit der Parteien darüber, ob das beklagte Land verpflichtet ist, der Klägerin für das Kalenderjahr 2013 weitere 15 Tage Urlaub zu gewähren, en d- gültig beigelegt und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt wird. Zudem wäre eine Leistungsklage auf Gewährung von (weiterem) Urlaub weder prozesswirtschaftlicher als die Feststellungsklage noch wäre sie de r Klägerin zumutbar (vgl. im Einzelnen BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 13 ff., BAGE 137, 328) . II. Die Klage ist unbegründet. Der Urlaubsanspruch der Klägerin für das Jahr 2013 ist durch Erfüllung erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB) . 1. § 29 Abs. 1 lit . f TV - L stützt das Klagebegehren nicht. Die Tarifnorm gewährt weder einen (zusätzlichen) Urlaubsanspruch noch verbietet sie die A n- rechnung von Urlaub auf den Urlaubsanspruch für Maßnahmen der medizin i- schen Vorsorge oder Rehabilitation. a) § 29 Abs. 1 TV - L benennt verschiedene Anlässe, die - abschließend - als vorübergehen de Verhinderung iSd. § 616 Satz 1 BGB gelten ( BAG 5. August 2014 - 9 AZR 878/12 - Rn. 19, BAGE 149, 32; zur Abdingbarkeit des § 616 BGB vgl. nur ErfK/Preis 16. Aufl. § 616 BGB Rn. 13 ; MüKoBGB/Hen s sler 6 . Aufl. § 616 Rn. 66 , jeweils mwN) . Ist der Beschäftigte aus den dort genan n- ten Gründen an der Arbeitsleistung verhindert, erhält ihm die Tarifnorm - wie § 616 Satz 1 BGB - trotz Nichtarbeit den Vergütungsanspruch. 11 12 13 14 15 - 5 - 5 AZR 298/15 ECLI:DE:BAG:2016:250516.U.5AZR298.15.0 - 6 - Aufgrund des g enomm en en Urlaubs war d ie Klägerin für die Dauer der ambulanten Kur nicht zur Arbeitsleistung ver pflichtet, sie erlitt auch k einen Ve r- dienstausfall. Eine - wie auch immer geartete - die Tarifnorm nicht vor. b) Außerdem erfasst § 29 Abs. 1 lit. f TV - L nur eine ärztliche Behandlung, die während der Arbeitszeit erfolgen m uss, einschließlich erforderliche r Weg e- zeiten. Dazu zählen nach der Niederschriftserklärung zu § 29 Abs. 1 lit. f TV - L die ärztliche Untersuchung und die ä rztlich verordnete Behandlung , nicht aber Maßnahmen der medizinischen Vorsorge im Rahmen einer Kur . § 29 Abs. 1 TV - L konkretisiert lediglich § 616 Satz 1 BGB . Wie bei diesem bleibt deshalb für die Anwendung der Tarifnorm bei Maßnahmen der medizinischen Vor sorge und Rehabilitation neben den leges speciales § 9 EFZG und § 10 BUrlG kein Raum (vgl. ErfK/Reinhard 16. Aufl. § 9 EFZG Rn. 2; HWK/Krause 7. Aufl. § 616 BGB Rn. 5, 20 f.; MüKoBGB/Henssler 6. Aufl. § 616 Rn. 6 ) . 2. § 10 B U rlG , der bestimmt, dass Maßnahmen der medizinischen Vo r- sorge oder Rehabilitation nicht auf den Urlaub angerechnet werden dürfen, s o- weit ein Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts nach den gesetzlichen Vorschriften über die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall besteht, hinde rte die wir ksame Gewährung von Urlaub i n der Zeit vom 4. bis zum 24. Oktober 2013 nicht . Die ambulante Kur auf der Insel L löste einen Entgeltfortzahlungsa n- spruch nicht aus. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG haben Mitglied er einer gesetzli chen Krankenkasse als g esetzlich Versicherte Anspruch auf Entgeltfortzahlung für eine Arbeitsverhinderung infolge einer Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation, die ein Träger der gesetzlichen Renten - , Kranken - oder Unfallversicherung, eine Verwaltungsbehörde der Kriegsopferversorgung oder ein sonstiger Sozialleistungsträger bewilligt hat und die in einer Einrichtung der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation durc h- geführt wird. Diese Voraussetzungen lagen nicht vor. 16 17 18 - 6 - 5 AZR 298/15 ECLI:DE:BAG:2016:250516.U.5AZR298.15.0 - 7 - a) Die AOK Niedersac hsen hat zwar der Klägerin mit Schreiben vom 2. Juli 2013 eine Maßnahme der medizinischen Vorsorge bewilligt. Dazu zählen auch ambulante Vorsorgeleistungen in anerkannten Kurorten . Nach der Stre i- 9 Abs. 1 Satz 1 EFZG aF dur ch Art. 3 8 des Begleitgesetzes zum SGB IX vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1046) erfasst die Vorschrift auch ambulante Maßnahme n iSd. § 23 Abs. 2 SGB V (vgl. ErfK/Reinhard 16. Aufl. § 9 EFZG Rn. 10; HWK/Schliemann 7. Aufl. § 9 EFZG Rn. 6; Schmi t t EFZG 7. Aufl. § 9 Rn. 16 , jeweils mwN) . b) Doch setzt § 9 Abs. 1 Satz 1 EFZG für d en Entgeltfortzahlungs a n- spruch weiter voraus, dass die Maßnahme in einer Einrichtung der medizin i- schen Vorsorge oder Rehabilitation durchgeführt wird. Daran mangelt es im Streitf all. Das Kur - und Wellnesscenter L ist keine Vorsorge - oder Rehabilitat i- onseinrichtung iSd. § 107 Abs. 2 SGB V. Das steht zwischen den Parteien a u- ßer Streit. aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 9 Abs. 1 Satz 1 EFZG aF verweist das G § 107 Abs. 2 SGB V (BAG 19. Januar 2000 - 5 AZR 685/98 - zu I 2 b cc der Gründe, BAGE 93, 205) . Daran hat der Gesetzgeber bei der Streichu ng des Erfordernisses der stationären Durchführung der Maßnahme festgehalten, ohne den Begriff der Einrichtung abweichend zu bestimmen und die Rechtsprechung zu korrigieren. Die Änderung stehe lediglich , so die Gesetzesbegründung, im Zusammenhang mit § 45 SGB IX und § 20 SGB VI, die künftig während der Ausführung von Leistungen zur medizinischen Rehabilitation gegen die Re n- tenversicherungsträger einen Anspruch auf Übergangsgeld vorsehen würden , unabhängig davon, ob die Leistung stationär oder ambulant erbracht werde (BT - Drs. 14/5074 S. 127) . Der Gesetzgeber hat - a nders als in § 9 Abs. 1 Satz 2 EFZG - auch nicht die Durchführung der Maßnahme genügen lassen. Damit fehlt ein Anhaltspunkt dafü r, das Gesetz wolle den Begriff der Einrichtung der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation in § 9 19 20 21 22 - 7 - 5 AZR 298/15 ECLI:DE:BAG:2016:250516.U.5AZR298.15.0 - 8 - Abs. 1 Satz 1 EFZG anders verstanden wissen als er in § 107 Abs. 2 SGB V krankenversicherungsrechtlich definiert ist . Vielmehr erlaubt Satz 2 den U m- kehrs chluss für Satz 1. Deshalb löst eine ambulante Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation nur dann eine n Entgeltfortzahlungs anspruch des Arbei t- nehmers aus, wenn sie in einer Vorsorge - oder Rehabilitationseinrichtung iSd. § 107 Abs. 2 SGB V d urchgeführt wird ( im Ergebnis ebenso ErfK/Reinhard 16. Aufl. § 9 EFZG Rn. 11; HWK/Schliemann 7. Aufl. § 9 EFZG Rn. 6; Staudinger/Oetker 2011 § 616 Rn. 267; Schaub/Linck Arb R - HdB 16. Aufl. § 99 Rn. 9; Schmitt EFZG 7. Aufl. § 9 Rn. 29 ff.; Kittner/Zwanziger/Dein ert/ Stumpf 8 . Aufl. § 39 Rn. 333; Treber EFZG 2. Aufl. § 9 Rn. 25; Vogelsang EFZG Rn. 746 ) . bb) Dem steht nicht entgegen, dass die Maßnahme seit der Änderung des § 9 Abs. 1 Satz 1 EFZG nicht mehr stationär durchgeführt werden muss. Damit entf iel lediglich das Erfordernis, in der Einrichtung der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation untergebracht und verpflegt zu werden, nicht jedoch, sich dort behandeln zu lassen. 3. Fehlt es schon an einem anderen Erfordernis des § 9 Abs. 1 Sa tz 1 EFZG, braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob im Streitfall ein Entgeltfor t- zahlungsanspruch auch deshalb aussche i de t , weil die Durchführung der amb u- lante n Kur - wie das beklagte Land vorbringt - die Lebensführung der Klägerin während ihres Aufentha lts auf der Insel L nicht maßgeblich gestaltet , sondern urlaubsähnlichen Charakter gehabt haben soll (vgl. BAG 19. Januar 2000 - 5 AZR 685/98 - BAGE 93, 205; Schaub/Linck ArbR - HdB 16. Aufl. § 99 Rn. 9 ) . 23 24 25 - 8 - 5 AZR 298/15 ECLI:DE:BAG:2016:250516.U.5AZR298.15.0 III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Müller - Glöge Biebl Volk Dombrowsky Mattausch 26
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